Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Institute of Rheumatology

Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Institute of Rheumatology
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-11-18
Référence neutre
2015 CF 1292
Numéro de dossier
T-396-13
Contenu de la décision
Date : 20151118
Dossier : T-396-13
Référence : 2015 CF 1292
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 18 novembre 2015
En présence de l’honorable juge Kane
ENTRE :
LA CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA
demanderesse/requérante
et
THE KENNEDY INSTITUTE OF RHEUMATOLOGY
défendeur/intimé
ET ENTRE :
THE KENNEDY TRUST FOR RHEUMATOLOGY RESEARCH,
JANSSEN BIOTECH, INC., JANSSEN INC. ET
CILAG GMBH INTERNATIONAL
demanderesses reconventionnelles/intimées
et
LA CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA,
CELLTRION HEALTHCARE CO. LTD. ET CELLTRION INC.
défenderesses reconventionnelles/requérantes
ORDONNANCE ET MOTIFS PUBLICS
I. Aperçu [1] Il s’agit d’un appel de l’ordonnance que la protonotaire Martha Milczynski a rendue le 15 janvier 2015 à la suite de la requête de la Corporation de soins de la santé Hospira (la Corporation Hospira), de Celltrion Healthcare Co. Ltd. et de Celltrion Inc. (collectivement, les appelantes) en vue de contraindre les intimés, le Kennedy Institute of Rheumatology et la Kennedy Trust for Rheumatology Research (Kennedy), à répondre à des questions auxquelles il a été refusé de répondre à l’interrogatoire préalable du représentant de Kennedy.
[2] Le litige sous-jacent est une action en invalidation de brevet. Les appelantes, les demanderesses dans l’action sous-jacente, sollicitent une déclaration portant que les revendications 1 à 42 du brevet canadien no 2 261 630 sont invalides et que le produit qu’elles proposent ne les contrefera pas. Les intimés, les défendeurs dans l’action sous-jacente, ont déposé une demande reconventionnelle et sollicitent une déclaration portant que les revendications du brevet sont valides et que les appelantes ont contrefait ce dernier ou le contreferont. Janssen Biotech Inc, Janssen Inc. et CILAG GmbH International, qui sont des licenciées ainsi que des distributrices et des fabricantes des licenciées (Janssen), sont des demanderesses reconventionnelles. Celltrion Healthcare Co Ltd et Celltrion Inc. sont des défenderesses reconventionnelles. La clôture des actes de procédure a eu lieu le 28 janvier 2014.
[3] Le 24 février 2014, la Cour a rendu une ordonnance de disjonction; les questions de responsabilité seront instruites avant la quantification des dommages-intérêts. L’ordonnance prévoit que l’étape de l’examen de la responsabilité inclura le droit des intimés à des dommages‑intérêts, qu’au cours de cette étape il n’y aura pas de communication de documents ou d’autres interrogatoires préalables portant uniquement sur les questions de quantification, et que le montant des dommages-intérêts sera réglé à l’étape de la quantification.
[4] L’interrogatoire préalable de monsieur Espinasse, le représentant de Kennedy, a eu lieu en mai 2014. Après deux jours complets, et avant la fin de l’interrogatoire, les intimés ont refusé que M. Espinasse recomparaisse. Il leur a été ordonné par la suite de faire comparaître ce dernier pendant deux jours de plus.
[5] Les appelantes ont déposé une requête en vue de contraindre les intimés à répondre à 354 questions qui ont été prises en délibéré ou auxquelles il a été refusé de répondre à l’interrogatoire préalable de M. Espinasse.
[6] La protonotaire Milczynski a entendu la requête les 10 et 11 septembre ainsi que les 1er et 2 octobre 2014 et elle a ordonné aux intimés de répondre à 19 des 354 questions auxquelles il avait été refusé de répondre ou qui avaient été prises en délibéré à l’interrogatoire préalable.
[7] Les appelantes portent maintenant en appel 85 décisions rendues dans le cadre de l’ordonnance.
[8] La Cour signale que l’interrogatoire préalable qui a donné lieu aux refus ainsi qu’à la requête ultérieure a duré deux jours (une période de deux jours de plus a été ordonnée par la suite). L’audition de la requête devant la protonotaire a duré elle aussi quatre jours. L’audition du présent appel a duré un jour. L’examen que la Cour a fait du dossier, y compris les actes de procédure, l’interrogatoire préalable et la transcription de l’audition de la requête, a duré plusieurs jours de plus. Bien qu’elle ait examiné le dossier en détail, la Cour n’a pas une connaissance aussi détaillée de toutes les questions en litige, de l’historique de l’instance et du contexte que celle que la protonotaire a acquise pendant les deux ans durant lesquels elle a géré la présente instance. La Cour a toutefois une connaissance suffisante des questions qui sont en litige dans le présent appel pour rendre une décision. Même s’il était justifié de procéder à un examen de novo, ce qui n’est pas le cas, cet examen nécessiterait nettement plus de temps qu’un seul jour d’audience et plusieurs jours d’examen supplémentaires. Ces observations font ressortir l’importance du principe de la proportionnalité en tant que facteur à prendre en considération dans le cadre de la gestion d’un litige complexe.
[9] L’audition de la requête devant la protonotaire a donné aux appelantes amplement l’occasion de formuler des observations sur la pertinence des questions pour lesquelles elles souhaitaient obtenir une réponse. Il ressort de la décision de la protonotaire que celle-ci a examiné de manière attentive les arguments des appelantes. Plusieurs de ces décisions sont fondées sur une mise en balance du degré de pertinence de la question ou de la demande et du fait qu’il serait onéreux d’obliger les intimés à fournir une réponse ou des documents, souvent dans des circonstances où ces derniers ont déjà indiqué qu’ils avaient fourni ce qu’ils possédaient, que les renseignements avaient été fournis par d’autres ou que les appelantes ne pouvaient pas expliquer davantage pourquoi les renseignements en question étaient pertinents. Il est arrivé à plusieurs reprises que la protonotaire encourage les appelantes à fournir une explication ou à donner des détails sur la raison pour laquelle une question était pertinente, mais, au lieu de le faire, elles ont préféré considérer que la question avait été rejetée.
[10] Il serait peu pratique de rédiger une décision de plusieurs centaines de pages en vue de traiter de chacune des questions qui a été refusée et de chacun des arguments que les appelantes ont invoqués en appel à l’égard de chacune de ces questions. L’ordonnance de la Cour, aussi longue qu’elle soit, ne peut traiter de chacun des arguments qu’ont invoqués les appelantes à propos des questions auxquelles, selon elles, il aurait fallu ordonner de répondre.
[11] Pour les motifs qui suivent, l’appel est rejeté.
II. L’ordonnance de la protonotaire [12] Par une ordonnance datée du 15 janvier 2015, la protonotaire Milczynski a ordonné que l’on réponde, en partie au moins, à dix-neuf des questions, et elle a rejeté le reste de la requête. (Il y a de légères différences quant au nombre des questions qui ont été posées et refusées parce qu’il s’agissait, dans plusieurs cas, de questions à plusieurs volets.)
[13] La protonotaire a fait remarquer que les interrogatoires préalables ont pour objet de faire progresser l’affaire; ces interrogatoires doivent avoir pour but d’obtenir des éléments que la partie adverse a omis, de circonscrire les questions litigieuses et, grâce à la collecte des faits, de [traduction] « donner forme à la preuve contre laquelle la partie doit se défendre au procès, sans risque d’embuscade ou de surprise ».
[14] La protonotaire a ensuite signalé les principes qui régissent la portée des interrogatoires : les questions doivent être pertinentes, en ce sens qu’elles favorisent la cause d’une partie ou nuisent à celle de la partie adverse, il n’est pas nécessaire de répondre aux questions qui obligent à divulguer des renseignements privilégiés, à formuler des hypothèses ou à fournir une opinion juridique ou d’expert, et les questions vagues ou trop générales sont inappropriées. Elle a ajouté que même si les questions susceptibles de mener à une [traduction] « série de recherches » peuvent être pertinentes, il ne faut pas que ces questions s’écartent de la voie normale ou offrent peu de chances d’atteindre le résultat voulu. Enfin, elle a expliqué qu’il est nécessaire d’appliquer le principe de la proportionnalité : il n’est pas obligatoire de répondre à une question qui requiert des efforts excessifs ou coûteux si les renseignements à obtenir sont d’une utilité restreinte et ne favoriseront vraisemblablement pas la position juridique d’une partie.
[15] La protonotaire a conclu que, pour les motifs qu’elle a rendus de vive voix à l’audition de la requête, il n’était pas nécessaire de répondre à un grand nombre des questions. Elle a également conclu que de nombreuses questions avaient été réglées par le fait que les intimés avaient donné des réponses ou convenu de le faire.
III. Les questions en litige [16] Les questions que soulève le présent appel sont les suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable?
2. La décision dans son ensemble doit-elle être révisée de novo?
3. Des décisions particulières doivent-elles être révisées de novo?
IV. La norme de contrôle applicable [17] Les parties conviennent que la norme de contrôle qui s’applique actuellement aux décisions discrétionnaires des protonotaires est celle qui a été établie dans l’arrêt Canada c Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 CF 425, 149 NR 273 (CAF) (Aqua-Gem).
[18] Dans l’arrêt Merck & Co. Inc. c (Inc., 2003 CAF 488, au paragraphe 19, [2004] 2 RCF 459, autorisation d’interjeter appel devant la CSC refusée par [2004] CSCR no 80 (Merck), la norme de contrôle antérieurement établie dans l’arrêt Aqua-Gem a été reformulée : « [l]e juge saisi de l’appel contre l’ordonnance discrétionnaire d’un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants : a) l’ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l’issue du principal, b) l’ordonnance est entachée d’erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d’un mauvais principe ou d’une mauvaise appréciation des faits. »
[19] Les protonotaires jouissent d’un vaste pouvoir discrétionnaire du fait de leur rôle de gestionnaires d’instance; voir, p. ex., J2 Global Communications Inc. c Protus IP Solutions Inc., 2009 CAF 41, au paragraphe 16, 387 NR 135 (J2 Global) :
[16] Notre Cour a maintes fois réaffirmé qu’en raison de leur connaissance intime du procès et de sa dynamique, les protonotaires et les juges de première instance doivent pouvoir jouir d’une grande latitude dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire en matière de gestion des instances (voir également les articles 75 et 385 des Règles des Cours fédérales). Comme notre Cour se tient loin de la mêlée, elle ne doit intervenir que pour empêcher des injustices flagrantes et pour corriger des erreurs graves et évidentes. Or, aucune erreur de cette nature n’a été démontrée en l’espèce. […]
[20] La Cour ne doit intervenir dans la décision d’un protonotaire que « dans les cas où un pouvoir discrétionnaire judiciaire a manifestement été mal exercé » (Bande de Sawridge c Canada, 2001 CAF 338, au paragraphe 11, [2002] 2 RCF 346 (Bande de Sawridge)). La Cour d’appel fédérale a précisé, dans l’arrêt Apotex Inc. c Merck & Co., 2003 CAF 438, au paragraphe 13, 28 CPR (4th) 491 (Apotex), que ce principe n’autorise pas le protonotaire à priver une partie du droit juridique d’obtenir, lors d’un interrogatoire préalable, que l’on réponde à des questions qui sont pertinentes pour les points soulevés dans les actes de procédure. Le protonotaire doit tenir compte de plusieurs aspects lors de l’interrogatoire préalable, dont la pertinence (au paragraphe 15). D’autres aspects ont été signalés au paragraphe 10 :
[…] La première considération est incontestablement la pertinence. Cependant, si un protonotaire ou un juge estime qu’une question est pertinente, il peut néanmoins refuser d’ordonner d’y répondre si la réponse n’est d’aucun secours à la position juridique de la partie qui interroge, s’il faudrait beaucoup de temps, d’efforts et de dépenses pour obtenir une réponse vraisemblablement de peu de valeur ou encore si la question fait partie d’une « recherche à l’aveuglette » de portée vague et étendue.
[21] Dans la décision Soderstrom c Canada (Procureur général), 2011 CF 575, 2011 DTC 5092 (Soderstrom), au paragraphe 10, le juge Paul Crampton a analysé à la fois le critère énoncé dans l’arrêt Aqua-Gem et le principe selon lequel la déférence s’impose à l’endroit des protonotaires, signalant que le principe énoncé dans l’arrêt J2 Global ne semble pas s’appliquer dans les cas où la question a une influence déterminante sur l’issue du principal :
[10] Plus récemment, la Cour d’appel fédérale a conclu que les décisions rendues par les protonotaires dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire devaient être confirmées à moins qu’il soit justifié d’intervenir « pour empêcher des injustices flagrantes et pour corriger des erreurs graves et évidentes » (J2 Global Communications, Inc. c. Protus IP Solutions Inc, 2009 CAF 41, au paragraphe 16). Cependant, cette dernière conclusion ne semble viser que le second volet du critère énoncé ci-dessus, parce que la Cour d’appel dans cette affaire était d’accord avec le juge des requêtes pour affirmer que la question en cause n’avait pas une influence déterminante sur l’issue du principal (J2 Global Communications, précité, au paragraphe 15). Sur le fondement d’une décision encore plus récente de la Cour d’appel fédérale, il est clair que la Cour est encore tenue d’effectuer une révision de novo de la décision d’un protonotaire soulevant une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal (Apotex Inc c. Bristol-Myers Squibb Company, 2011 CAF 34, aux paragraphes 6 et 9).
[22] Les intimés soutiennent que le critère énoncé dans l’arrêt Aqua-Gem a fait l’objet de divers commentaires au sein de la Cour d’appel fédérale et qu’il semble y avoir un certain appui en faveur du fait de faire preuve de déférence envers la décision du protonotaire, même pour ce qui est des questions ayant une influence déterminante pour l’issue du principal (Apotex Inc. c Bristol-Myers Squibb Company, 2011 CAF 34, aux paragraphes 6 à 9, 91 CPR (4th) 307 (Bristol-Myers Squibb)) et du fait de suivre la norme de contrôle qui s’applique habituellement en appel et qui a été énoncée dans l’arrêt Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 RCS 235 (Housen), soit celle de l’« erreur de fait manifeste et dominante ».
[23] Dans la décision Fraser c Janes Family Foods Ltd., 2011 CF 569, aux paragraphes 11 et 12, 390 FTR 82, le juge Donald Rennie a fait référence à l’arrêt Bristol-Myers Squibb et a signalé que ce dernier exposait une « bonne raison de principe » pour appliquer la norme énoncée dans l’arrêt Housen, mais il a conclu que les commentaires qui y étaient faits constituaient une opinion incidente et s’appliquaient à la norme énoncée dans l’arrêt Aqua-Gem.
[24] Dans la décision Soderstrom, au paragraphe 12, le juge Crampton a lui aussi cité l’arrêt Bristol-Myers Squibb; il a conclu qu’étant donné que la décision du protonotaire avait une influence déterminante pour l’issue du principal, il était tenu de soumettre la décision à une révision de novo. Il a toutefois fait remarquer qu’il trouvait « intéressant l’avis selon lequel il faut faire preuve de retenue envers les décisions rendues par un protonotaire, et ce, même si ces décisions soulèvent une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal ».
[25] En l’espèce, les parties conviennent que la norme de contrôle actuellement en vigueur est celle qui est énoncée dans l’arrêt Aqua-Gem. Les intimés ont évoqué de bons arguments en faveur d’une innovation sur le plan de la norme de contrôle applicable, mais, selon moi, la présente affaire ne s’y prête pas. De plus, l’issue serait la même, que l’on applique le critère énoncé dans l’arrêt Aqua-Gem ou la norme de l’erreur manifeste et dominante.
V. La décision dans son ensemble est-elle manifestement erronée et y a-t-il lieu d’effectuer une révision de novo? La position des appelantes [26] Les appelantes sont d’avis que la décision de la protonotaire ne satisfait à aucun des deux volets du critère énoncé dans l’arrêt Aqua-Gem.
[27] La décision de la protonotaire révèle un manque de compréhension à l’égard d’éléments de preuve pertinents ainsi qu’une mauvaise appréciation des faits et, de plus, elle a exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur un mauvais principe de droit.
[28] Les appelantes soutiennent que, subsidiairement, ou de surcroît, la protonotaire a exercé irrégulièrement son pouvoir discrétionnaire à l’égard de sujets qui se rapportent à une question ayant une influence déterminante sur l’issue du principal.
[29] Les appelantes soutiennent que l’ordonnance ne traite pas de la raison pour laquelle les questions, de manière individuelle ou par catégorie, ont été rejetées. L’ordonnance fait référence à des motifs exposés de vive voix, mais un grand nombre de ceux-ci étaient [traduction] « inaudibles » dans la transcription. Il est difficile de savoir si les questions ont été rejetées parce qu’elles n’étaient pas pertinentes ou parce que, même si elles étaient pertinentes, elles étaient indûment onéreuses ou par ailleurs irrégulières.
[30] Les appelantes estiment que les intimés n’ont fourni aucune preuve que les questions étaient indûment onéreuses ou auraient exigé un temps, des efforts ou des frais excessifs, qui auraient été disproportionnés par rapport aux résultats. Il n’y a eu que des observations des avocats sur cette question, plutôt qu’un affidavit attestant en quoi ou pourquoi cela aurait été onéreux.
[31] Les appelantes soutiennent que le litige est compliqué, que les parties sont avisées et que les enjeux sont élevés, car la présente instance est liée au médicament le plus vendu au Canada. Ce fait ne devrait pas avoir d’incidence sur la portée de l’interrogatoire préalable, mais les intimés ne peuvent pas se plaindre du temps supplémentaire qu’exigerait la recherche des réponses ou des documents parce qu’ils ont les ressources voulues pour le faire.
[32] Les appelantes invoquent la Directive de pratique de la Cour fédérale, datée du 24 juin 2015 et intitulée « La gestion d’instance : Assurer la proportionnalité dans les litiges complexes en Cour fédérale », qui indique : « [l]es questions doivent recevoir une réponse à moins qu’elles soient manifestement irrégulières ou préjudiciables ou qu’elles nécessitent la divulgation d’une communication privilégiée ».
[33] Les appelantes soutiennent que la protonotaire a rendu une décision de nature générale, fondée sur l’article 3 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les Règles), de façon à trouver une solution expéditive, sans tenir compte d’autres principes, dont le fait que l’on ne peut refuser de fournir des réponses à des questions qui sont pertinentes à l’égard d’un point soulevé dans les actes de procédure et que la justice ne peut être subordonnée à une question de célérité.
[34] Les appelantes allèguent que la protonotaire a commis plusieurs erreurs de droit et de fait.
[35] Les appelantes sont d’avis que la protonotaire a appliqué le mauvais critère de pertinence en demandant si un document était [traduction] « assez pertinent » plutôt que [traduction] « pertinent ». Elle a de plus commis une erreur en demandant des renseignements privilégiés, quelle était la stratégie du procès et de quelle façon des documents seraient utilisés au procès en tant que mesure de leur pertinence.
[36] Les appelantes signalent que le critère de la pertinence est celui de savoir si une chose mènera à des renseignements ou à une série de recherches qui permettront, directement ou indirectement, à une partie de favoriser sa cause ou de nuire à celle de son adversaire (Apotex Inc. c Bristol-Myers Squibb Company, 2007 CAF 379 au paragraphe 30, 162 ACWS (3d) 911). L’interrogatoire préalable a pour but d’informer la partie adverse de la preuve qu’elle doit réfuter. Les interrogatoires et la production de documents doivent comporter une certaine souplesse, et les questions pertinentes ne doivent être rejetées que si elles sont abusives. Les appelantes estiment que la protonotaire n’a pas appliqué la méthode de la « série de recherches »; elle a plutôt adopté une démarche étroite et a imposé irrégulièrement aux appelantes un fardeau plus lourd en leur demandant de faire part de la thèse de leur cause.
[37] Les appelantes soutiennent que la protonotaire a commis une erreur en admettant l’argumentation orale de l’avocat de Kennedy comme preuve du caractère onéreux et des efforts indus, plutôt qu’un affidavit attestant en quoi ou pourquoi une question serait onéreuse.
[38] Les appelantes allèguent également que la protonotaire a commis une erreur en n’exigeant pas que Kennedy réponde à une question parce que Janssen l’avait déjà fait et en n’exigeant pas que Kennedy aide l’avocat de la Corporation Hospira en l’orientant vers une réponse déjà donnée par Kennedy ou Janssen. Les appelantes soutiennent qu’une partie ne peut pas refuser de répondre à une question ou de produire un document parce qu’un codéfendeur a déjà répondu à la question ou produit le document (Havana House Cigar & Tobacco Merchants Ltd. c Naeini (1998), 147 FTR 189, au paragraphe 22, 80 CPR (3d) 132 (Prot.) (Havana House)).
[39] Les appelantes sont d’avis que le témoin de Kennedy, M. Espinasse, était mal informé et mal préparé, ce qui a donné lieu à de nombreux refus et engagements. Les appelantes sont conscientes qu’elles auront la possibilité d’interroger M. Maini, qu’elles ont demandé au départ comme témoin, et qu’elles ont interrogé M. Baker, un représentant de Janssen.
[40] Les appelantes prétendent que Kennedy a fourni un affidavit de documents non établi sous serment qui manquait de détails au sujet des dates, des auteurs, des titres ou des descriptions de la majeure partie des 770 documents énumérés. Un affidavit assorti d’une table des matières a été produit par la suite, mais il est déraisonnable de s’attendre à ce que les appelantes fassent le tri nécessaire.
[41] Les appelantes contestent la prétention des intimés selon laquelle elles ont simplement posé les questions et omis de lire les documents fournis. Elles soutiennent qu’il leur faut encore poser des questions en vue de déterminer la pertinence de l’affaire.
La position des intimés [42] Les intimés sont d’avis que le contexte est un aspect important dans l’appel. La protonotaire a assuré pendant plus de deux ans la gestion de ce litige prolongé dans le but de le faire avancer. Il y a eu plusieurs demandes d’interrogatoire préalable et de nombreuses décisions interlocutoires, dont plusieurs ont été ou sont actuellement portées en appel. Ils laissent entendre que les appelantes n’ont pas tenu compte des directives de la Cour et que leurs agissements sont abusifs et une source de gaspillage.
[43] Selon les intimés, on ne peut pas dire que les 85 questions en appel, sur plus de 500, ont une influence déterminante sur l’issue du principal. Des jours d’interrogatoire préalable supplémentaires sont prévus, ou ont déjà eu lieu, et si les questions auront bel et bien une influence déterminante, il y aura une autre occasion de les poser. De plus, il est rare que la décision faisant suite à une requête relative à un interrogatoire préalable soit déterminante pour l’issue du principal (Apotex Inc. c Warner-Lambert Co. LLC, 2011 CF 1136, au paragraphe 4, [2011] ACF no 1402 (QL) (Warner-Lambert)).
[44] Les intimés soutiennent que l’absence de motifs écrits pour chaque décision n’est pas une raison pour tenir une audience de novo. La transcription comporte effectivement des passages inaudibles ou manquant de clarté, mais les motifs formulés de vive voix et l’ordonnance écrite dénotent clairement dans l’ensemble que la protonotaire a appliqué à sa compréhension de l’affaire les principes juridiques qui concernent les requêtes relatives aux interrogatoires préalables et aux refus.
[45] Les intimés ajoutent que même si une question est pertinente, la Cour a le pouvoir discrétionnaire de la rejeter parce que, par exemple, cette question serait contraignante ou causerait un préjudice, il existe d’autres moyens d’obtenir les renseignements demandés, ou la question est vague ou fait partie d’une « recherche à l’aveuglette » (Canada c Lehigh Cement Limited, 2011 CAF 120, au paragraphe 35, [2011] ACF No 515 (QL) (Lehigh Cement)).
[46] Les appelantes savaient que M. Espinasse serait le représentant des intimés. La requête des appelantes pour qu’un inventeur comparaisse comme témoin a été rejetée. Les inventeurs ont toutefois été interrogés par la suite.
[47] Les intimés ne sont pas d’accord pour dire que M. Espinasse était mal préparé. Nul n’aurait été capable de répondre aux questions inappropriées que les appelantes ont posées, et certaines d’entre elles évoquaient des faits anciens qu’il ne connaissait pas.
[48] Les intimés font également état de plusieurs échanges intervenus entre les appelantes et la protonotaire et dans le cadre desquels les appelantes n’ont pas présenté d’observations sur la raison pour laquelle les documents demandés étaient pertinents et ont simplement considéré la demande de la protonotaire comme un rejet de la question. Les intimés soutiennent par ailleurs que les appelantes ont préféré poser des questions plutôt que d’examiner les documents qui auraient fourni la réponse aux questions posées.
La décision dans son ensemble n’est pas manifestement erronée; la protonotaire n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur un mauvais principe ou une mauvaise appréciation des faits. [49] Aucune des questions posées dans le cadre de la requête relative à l’interrogatoire préalable n’aura vraisemblablement une influence déterminante sur l’issue du principal (Warner‑Lambert, au paragraphe 4). De fait, la norme applicable consiste à savoir si l’ordonnance de la protonotaire est manifestement erronée, en ce sens que celle-ci a fondé son pouvoir discrétionnaire sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits (Aqua-Gem, aux pages 462 et 463).
[50] Il incombe aux appelantes d’établir que la protonotaire s’est manifestement trompée et que la Cour se doit d’intervenir. Elles ne se sont pas acquittées de ce fardeau.
[51] Pour ce qui est des observations des appelantes selon lesquelles la protonotaire a appliqué le mauvais critère de la pertinence, a mal saisi les éléments de preuve pertinents, a fait une mauvaise appréciation des faits et n’a pas tiré de conclusions claires, les appelantes ne font que des références générales aux motifs exposés de vive voix.
[52] Les conclusions de la protonotaire sont claires, et la décision renvoie aux aspects et aux principes appropriés qui se trouvent dans la jurisprudence. Les appelantes n’ont pas établi que l’ordonnance de la protonotaire est fondée sur un mauvais principe ou une mauvaise appréciation des faits.
[53] Comme il a été mentionné plus tôt au sujet de la norme de contrôle, la protonotaire se doit de prendre en considération la pertinence, mais même si une question est pertinente, celle-ci peut être refusée si, par exemple, elle n’est d’aucun secours pour la position juridique de la partie qui l’a posée, s’il faut dépenser beaucoup de temps, d’efforts et d’argent pour obtenir une réponse qui aura vraisemblablement peu de valeur ou encore si la question fait partie d’une « recherche à l’aveuglette » de portée vague et étendue (Apotex, aux paragraphes 10 et 13).
[54] La protonotaire n’a pas demandé ou examiné si les questions en litige étaient « assez pertinentes ». Cependant, si elle l’avait fait, elle n’aurait pas forcément commis une erreur. Le degré de pertinence d’une question est un facteur approprié (Apotex Inc. c Sanofi-Aventis, 2011 CF 52, au paragraphe 21, 383 FTR 37 (Apotex II)). Même la méthode de la série de recherches n’offre pas un moyen d’englober des questions qui, de près ou de loin, sont potentiellement pertinentes. Comme l’a fait remarquer la protonotaire, ce ne sont pas toutes les questions qui méritent une réponse.
[55] L’argument des appelantes selon lequel la protonotaire a commis une erreur en demandant des renseignements privilégiés, la stratégie du procès et la manière dont des documents seraient utilisés au procès en tant que mesure de la pertinence est également analysé ci-après, dans le cadre des observations formulées sur chacune des questions.
[56] La protonotaire n’a pas commis d’erreur en demandant aux appelantes de mieux expliquer pourquoi certaines questions ou certains documents étaient pertinents. Il leur incombait de fournir plus qu’une affirmation et, dans le cas de nombreuses demandes, elles ne l’ont pas fait.
[57] L’ordonnance de la protonotaire montre qu’elle a appliqué les principes résumés par le juge Yves de Montigny dans la décision Apotex II, aux paragraphes 16 à 21 :
[traduction]
[16] Selon l’article 240 des Règles, la personne soumise à un interrogatoire préalable doit répondre à toute question qui se rapporte à un fait allégué et non admis dans un acte de procédure ainsi qu’à toute question concernant l’identité d’une personne, autre qu’un témoin expert, dont il est raisonnable de croire qu’elle a une connaissance d’une question en litige dans l’action.
[17] Le paragraphe 242(1) des Règles établit toutefois une série d’objections qu’il est possible de soulever lors d’un interrogatoire préalable si, par exemple, la question n’est pas pertinente ou si elle est déraisonnable ou inutile ou serait indûment onéreuse. La pertinence est une question de droit et non de discrétion. La question de savoir si un document « se rapporte » à un fait litigieux de l’affaire repose sur une interprétation raisonnable des actes de procédure. À cet égard, la partie qui exige la production d’un document doit démontrer que l’information contenue dans ce document peut directement ou indirectement faire avancer sa cause ou nuire à celle de l’opposante.
[18] Plus récemment, la Cour d’appel fédérale a adopté le « critère des recherches » pour ce qui est des documents qui, peut‑on considérer, sont susceptibles de favoriser la cause d’une partie. En d’autres termes, la Cour doit déterminer s’il est raisonnable de conclure que la réponse à une question particulière pourrait inspirer la partie qui l’a posée à entreprendre des recherches qui pourraient soit favoriser sa cause soit anéantir celle de son adversaire : voir Apotex inc. Brystol-Myers Squibb Company, 2007 CAF 379, au paragraphe 30.
[19] Il est donc juste de dire que la Cour appliquera une norme de pertinence généreuse et souple pour déterminer s’il y a lieu de répondre à une question ou non. Lors de l’interrogatoire préalable, un degré appréciable de latitude sera autorisé, si une question se rapporte à des faits litigieux que soulèvent les actes de procédure. Au stade de l’interrogatoire préalable, la norme de pertinence est moins stricte qu’au procès, et tout doute quant au bien-fondé de la question sera résolu en faveur de la communication : voir Monit International Inc. c Canada (1999), 175 FTR 258; Glaxo Group Ltd. c Novopharm Ltd., [1998] ACF no 1808, au paragraphe 4 (CAF).
[20] Cela dit, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire résiduel de décider de ne pas obliger à produire des documents techniquement pertinents si cette production ne présenterait aucun avantage ou ne servirait pas à favoriser la cause d’une partie. Bien qu’il existe un large droit d’interrogation, il y a des limites à ce droit dans le cas d’un interrogatoire préalable, et la Cour ne permettra pas que le processus d’interrogatoire préalable serve à faire des recherches à l’aveuglette : voir Apotex Inc. c Merck & Co. Inc., 2004 CF 1038, au paragraphe 16; Eli Lilly Canada Inc. c Novopharm Limited, 2007 CF 1195, au paragraphe 19, conf. par 2008 CF 281; conf. par 2008 CAF 287, aux paragraphes 69 et 70; Pharmacia S.p.A. c. Faulding (Canada) Inc. (1999) 3 CPR (4th) 126, aux paragraphes 2 et 3 (CAF).
[21] Par ailleurs, le simple fait que l’on puisse considérer qu’une question est « pertinente » ne veut pas dire qu’il faut forcément y répondre. La pertinence doit être mise en balance avec des questions telles que le degré de pertinence, la mesure dans laquelle il est onéreux de fournir une réponse, la question de savoir si la réponse exige un fait, une opinion ou un point de droit, et ainsi de suite : GSC Technologies Corp. c Pelican International, 2009 CF 223, au paragraphe 11; AstraZeneca Canada Inc. c Apotex Inc., 2008 CF 1301.
[58] Dans l’arrêt Lehigh Cement, au paragraphe 35, la Cour d’appel fédérale a clairement indiqué aussi que la pertinence n’est pas le seul facteur à prendre en considération et qu’il est possible de rejeter une question après avoir soupesé d’autres facteurs :
[35] Lorsque la pertinence est établie, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire de refuser de permettre une question. Pour exercer ce pouvoir discrétionnaire, il convient de soupeser la valeur possible de la réponse au regard du risque qu’une partie abuse du processus de communication préalable. Voir Bristol‑Myers Squibb Co. c. Apotex Inc., au paragraphe 34. La Cour peut refuser d’autoriser une question pertinente lorsque la réponse exigerait trop d’efforts et de dépenses de la part de la partie à laquelle elle est posée, lorsqu’il y a d’autres moyens d’obtenir les renseignements sollicités ou lorsque la question fait partie d’une « recherche à l’aveuglette » de portée vague et étendue : Merck & Co. c. Apotex Inc., 2003 CAF 438, 312 NR 273, au paragraphe 10; Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2008 CAF 131, 166 ACWS (3d) 850, au paragraphe 3.
[59] Les appelantes font valoir que, dans la présente instance, les enjeux sont très importants et que c’est dans ce contexte qu’il convient d’évaluer la manière de trancher les questions qui sont en litige dans l’appel; il y a donc lieu d’interpréter de manière plus large la question de la pertinence. Je conviens que le contexte est important, mais le fait qu’il y ait des enjeux importants n’est pas le seul facteur contextuel et ils ne peuvent l’emporter sur d’autres principes bien établis.
[60] Par ailleurs, le corollaire est indéfendable, c’est-à-dire que si les enjeux ne sont pas aussi importants, la détermination de la pertinence serait moins importante ou la portée de cette dernière serait plus étroite.
[61] Il est évident que la protonotaire a peut-être déterminé que certaines des questions et des demandes étaient pertinentes, mais elle a aussi pris en compte les autres facteurs et, dans bien des cas, a conclu avec raison que le fait d’exiger une réponse avait une valeur disproportionnée, et ce, pour divers motifs, dont le fait que la demande était onéreuse ou vague ou que d’autres avaient déjà fourni les renseignements demandés.
[62] Pour ce qui est de l’observation des appelantes selon laquelle la protonotaire a commis une erreur en acceptant les observations formulées de vive voix par l’avocat de Kennedy comme preuve du caractère onéreux et d’efforts excessifs, plutôt que d’exiger un affidavit, elles n’ont cité aucune décision à l’appui du fait qu’il s’agit d’ une erreur. Il était loisible à la protonotaire d’accepter les explications des intimés à propos de l’effet onéreux de la production de documents particuliers dans le contexte de ce qu’elle savait sur l’affaire, au vu de l’expérience qu’elle avait acquise en gérant le litige. Dans le même ordre d’idées, les appelantes ne font état d’aucun principe juridique qui exige que la protonotaire ordonne aux intimés d’aider les appelantes en les orientant vers une réponse donnée antérieurement. La protonotaire a fait remarquer que les appelantes ne semblaient pas avoir lu de nombreux documents et que, au lieu de les lire, elles avaient simplement demandé aux intimés d’identifier des renseignements particuliers.
[63] Pour ce qui est de l’argument des appelantes selon lequel la protonotaire a commis une erreur en rejetant diverses questions parce que Janssen y avait déjà répondu, la décision Havana House, que les appelantes invoquent, n’étaye pas selon moi la thèse générale qu’elles avancent. Il était question dans cette décision de lacunes dans la production de documents et il y était fait référence à des circonstances dans lesquelles les documents avaient été produits par une autre source, c’est-à-dire une tierce partie. Dans la présente affaire, c’est une partie à l’instance -Janssen - qui a répondu aux questions. Kennedy avait clairement indiqué qu’elle avait fourni tout ce qu’elle avait en sa possession. De plus, même si Kennedy avait en main les documents, ce serait un gaspillage de ressources que d’exiger qu’elle fournisse des réponses ou des documents que les appelantes ont déjà en main. Même si les intimés ont des ressources suffisantes, ce n’est pas une raison pour les exploiter.
[64] Pour ce qui est de l’argument des appelantes selon lequel aucun motif n’a été fourni pour certaines décisions de la protonotaire parce que certains passages de la transcription étaient inaudibles, je ne suis pas d’accord pour dire que les passages inaudibles empêchent la Cour d’examiner les questions soulevées dans le cadre du présent appel. L’audition de la requête a duré quatre jours, le dossier est volumineux et la majeure partie de la transcription est audible. Par ailleurs, les appelantes étaient présentes et ont entendu les décisions de la protonotaire à mesure que la requête se déroulait. S’il y avait des exemples des motifs oraux non transcrits que les appelantes contestent, ces dernières auraient dû être capables d’en donner quelques-uns.
[65] Dans l’affaire Fehr c Robinson Diesel Injection Ltd, [1986] SJ No 179 (QL), 47 Sask R 12, la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a traité d’une question semblable :
[traduction]
Quand je lis séparément la partie contestée de la transcription, je suis capable de déterminer le contenu et l’effet fondamentaux de la preuve. Cette partie de la transcription n’est liée qu’à la contre‑preuve de Robinson et, quand je lis cette partie de pair avec la partie précédente de la transcription, je suis convaincu de bien saisir la partie manquante de la transcription. Plus important encore, je suis persuadé, après avoir passé en revue les parties de la transcription qui entourent les parties inaudibles, que les éléments non transcrits n’auraient pas donné lieu à une décision différente. En bref, je ne suis pas persuadé que l’intérêt de la justice exige la tenue d’un procès de novo. La demande à cet effet est donc rejetée.
[66] L’absence de parties d’une transcription ou d’un dossier peut, dans certains cas, se répercuter sur le droit qu’a une partie de connaître les motifs d’une décision ainsi que sur la capacité de la Cour à déterminer si la décision est manifestement erronée, mais ce n’est pas le cas en l’espèce. Les parties inaudibles de la transcription ont été entendues par les appelantes en personne, ces dernières n’ont pas donné d’exemples précis des erreurs alléguées et les parties inaudibles n’auraient vraisemblablement pas donné lieu à une décision différente.
[67] Pour ce qui est de l’observation des appelantes selon laquelle la protonotaire a appliqué erronément la Directive de pratique du 24 juin 2015 et n’a mis l’accent que sur l’aspect de la célérité, je signale qu’elles ont extrait sélectivement un élément précis de cette Directive (qui n’était pas en vigueur à l’époque de la requête ou de l’ordonnance de la protonotaire), sans faire référence à son objet général et aux principes connexes. La Directive de pratique a pour but de rehausser la proportionnalité dans les instances soumises à la Cour. Entre autres recommandations, elle propose d’imposer des limites à la communication préalable de documents, aux interrogatoires préa