Alcon Canada Inc. c. Cobalt Pharmaceuticals Company

Alcon Canada Inc. c. Cobalt Pharmaceuticals Company
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-02-14
Référence neutre
2014 CF 149
Numéro de dossier
T-504-12
Contenu de la décision
Date : 20140214
Dossier :
T‑504‑12
Référence : 2014 CF 149
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 14 février 2014
En présence de madame la juge Gleason
ENTRE :
ALCON CANADA INC., ALCON RESEARCH, LTD., ALCON PHARMACEUTICALS, LTD., ET KYOWA HAKKO KIRIN CO., LTD.
demanderesses
et
COBALT PHARMACEUTICALS COMPANY ET LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] La Cour est saisie d’une demande, présentée en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 [Règlement AC], visant l’obtention d’une ordonnance interdisant à la ministre de la Santé de délivrer à la défenderesse Cobalt Pharmaceuticals Company [Cobalt] un avis de conformité pour la vente de sa version générique de gouttes ophtalmiques dont le principe actif est l’olopatadine à une concentration de 0,2 %.
[2] Alcon Canada Inc. et Alcon Pharmaceuticals Ltd., deux des demanderesses en l’espèce, distribuent et vendent deux solutions ophtalmiques contenant respectivement 0,1 % et 0,2 % d’olopatadine. La solution à 0,1 % a été mise au point la première et est vendue sous le nom de « PATANOL », et la solution à 0,2 % est vendue sous le nom de « PATADAY ». Les deux produits sont vendus sur ordonnance au Canada et sont utilisés pour le traitement des réactions allergiques ou inflammatoires de l’œil. L’olopatadine, principe actif des deux produits, est un composé connu, et son utilité dans le traitement des réactions allergiques ou inflammatoires de l’œil est elle aussi connue depuis plusieurs années.
[3] PATANOL et PATADAY sont tous deux inscrits au registre des brevets établi en vertu du paragraphe 3(2) du Règlement AC. Les demanderesses (collectivement désignées sous le nom d’Alcon) détiennent ou sont autorisées à utiliser trois brevets relatifs à ces deux produits, actuellement ou antérieurement inscrits au registre. Le brevet canadien no 2,195,094 [le brevet 094] se rapporte aux deux médicaments, et le brevet canadien no 2,447,924 [le brevet 924] concerne PATADAY. Par ailleurs, le brevet canadien no 1,337,603 [le brevet 603] était inscrit au registre relativement aux deux produits à 0,2 % et 0,1 %, mais il a expiré le 21 novembre 2012.
[4] Conformément au Règlement AC, Cobalt a demandé au ministre de la Santé l’autorisation de commercialiser sa version générique des gouttes ophtalmiques d’olopatadine à 0,1 % et 0,2 % au Canada; comme l’exigeait le Règlement AC, elle a signifié à Alcon des avis d’allégation à l’égard de chaque concentration. Dans ces documents, elle conteste la validité des brevets 094 et 924 (mais non celle du brevet 603 à présent expiré).
[5] En réponse, Alcon a intenté devant la Cour des procédures d’interdiction en application du paragraphe 6(1) du Règlement AC, afin d’empêcher le ministre de la Santé de délivrer des avis de conformité à Cobalt, dans l’espoir de bloquer la distribution et la vente de sa version des gouttes ophtalmiques d’olopatadine de 0,1 % et 0,2 % au Canada jusqu’à l’expiration des brevets 094 et 924, en 2016 et 2022 respectivement.
[6] La présente demande, qui porte sur la concentration de 0,2 %, a été introduite le 8 mars 2012. Dans son acte de procédure initial, Alcon a invoqué les brevets 094 et 924 pour faire valoir son droit de commercialisation et de distribution exclusives des gouttes ophtalmiques d’olopatadine à 0,2 %. Cependant, dans la présente demande, elle s’appuie uniquement sur le brevet 924.
[7] À cet égard, les questions litigieuses concernant les gouttes ophtalmiques à 0,1 % ont été résolues (à l’exception des dépens), car Alcon a renoncé à sa demande relative au produit de Cobalt à 0,1 % à la suite de la décision Alcon Canada Inc. c Apotex Inc., 2012 CF 410 [Apotex c Alcon]. Par ailleurs, en ce qui intéresse l’olopatadine à 0,2 %, Alcon a indiqué qu’elle n’invoquait plus le brevet 094, mais uniquement le brevet 924, pour établir le maintien de son droit de commercialiser et distribuer exclusivement les gouttes d’olopatadine à 0,2 % au Canada.
[8] Dans la décision Apotex c Alcon, mon collègue le juge Barnes a rejeté la demande d’interdiction d’Alcon fondée sur le brevet 094, estimant que cette dernière n’avait pas démontré la validité dudit brevet. Plus précisément, le juge Barnes a conclu que le brevet revendiquait simplement un usage connu d’un vieux produit, et donc qu’il était invalide pour cause d’évidence. Comme Alcon a accepté ces conclusions, seul le brevet 924 est en cause en l’espèce.
[9] Le brevet 924 vise en partie des combinaisons particulières d’olopatadine et de poly(vinyl pyrrolidone) [PVP], un excipient (ou ingrédient) connu souvent présent dans des préparations pharmaceutiques. Comme il en sera question plus loin, le brevet 924 revendique une invention basée sur la prétendue capacité du PVP à stabiliser les solutions contenant de l’olopatadine. Alcon allègue que cette capacité du PVP était inconnue avant d’être divulguée dans le brevet 924.
[10] Dans sa demande, Alcon ne s’appuie que sur deux des 32 revendications du brevet 924, soit les revendications 2 et 7 (les revendications « invoquées »), qui sont toutes deux des revendications de composition. Étant donné que Cobalt ne prétend pas ne pas contrefaire ces revendications, la question de la contrefaçon n’est pas en litige.
[11] Cobalt fait plutôt valoir que le brevet 924 est invalide, et soulève plusieurs arguments subsidiaires pour étayer cette allégation. Plus précisément, elle soutient premièrement que le brevet 924 manque d’inventivité et qu’il est donc invalide pour cause d’évidence. Elle soutient ensuite que l’utilité promise par ce brevet n’a ni été démontrée ni valablement prédite par Alcon, ce qui entraîne également son invalidité. Cobalt prétend en troisième lieu que la portée des revendications pertinentes du brevet 924 dépasse celle de la prétendue invention, ce qui le rend également invalide. Enfin, Cobalt soutient que le brevet 924 est ambigu et que la divulgation qu’il contient est insuffisante, ce qui entraînerait aussi son invalidité. Si l’une de ces affirmations de Cobalt est fondée, la présente demande doit être rejetée.
[12] Pour les motifs qui suivent, je souscris aux affirmations de Cobalt concernant l’absence d’utilité démontrée et de prédiction valable ainsi que la portée excessive des revendications 2 et 7 du brevet 924; par conséquent, je rejette la présente demande, avec dépens.
I. Principes généraux applicables aux instances touchant les avis de conformité
[13] Avant d’examiner les questions soulevées par les parties quant à l’invalidité alléguée du brevet 924, il convient sans doute de résumer brièvement le contexte dans lequel s’inscrit la présente demande. Comme le notait la juge Sharlow dans l’arrêt Wyeth Canada c Ratiopharm Inc., 2007 CAF 264, 60 CPR (4th) 375 [Ratiopharm], au paragraphe 14, le registre des brevets tenu par le ministre de la Santé est le « pivot » du Règlement AC, lequel prévoit ce qui suit : lorsque le médicament d’un inventeur est inscrit au registre des brevets, un autre fabricant de médicaments (en règle générale, de médicaments génériques) qui veut fabriquer un produit similaire (et qui désigne le médicament de l’inventeur comme produit de référence dans sa présentation abrégée de drogue nouvelle) peut demander un avis de conformité l’autorisant à distribuer et à vendre sa version générique du médicament au Canada (voir le paragraphe 5(1) du Règlement AC). Ce faisant, le fabricant de médicaments génériques (ou « seconde personne ») doit signifier à l’inventeur (ou « première personne ») un avis d’allégation expliquant en quoi le produit générique ne contrefera pas le brevet de l’inventeur, ou la raison pour laquelle le brevet paraît invalide (voir le paragraphe 5(3) du Règlement AC).
[14] La jurisprudence reconnaît que les avis d’allégation doivent exposer de manière détaillée les fondements factuels et juridiques de telles assertions, qui doivent être suffisamment précises pour permettre à l’inventeur de comprendre ce qu’elle doit prouver (voir p. ex. AB Hassle c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (2000), 256 NR 172, 7 CPR (4th) 272 (CAF), aux paragraphes 21 à 24; Compagnie pharmaceutique Procter & Gamble Canada Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2002 CAF 290, aux paragraphes 21 à 25, 20 CPR (4th) 1 [Procter & Gamble]; Bayer Inc. c Cobalt Pharmaceuticals Co, 2013 CF 1061, aux paragraphes 34 à 37 [Bayer]). L’avis d’allégation remplit donc à peu près la même fonction qu’un acte de procédure : il délimite les questions et, dans une large mesure, la preuve que le fabricant de médicaments génériques peut invoquer dans le contexte d’une demande telle que la présente. Comme l’a récemment déclaré mon collège le juge Hughes dans la décision Bayer, au paragraphe 37 : « […] l’avis d’allégation doit énoncer le droit et les faits sur lesquels se fondent les allégations d’une manière suffisamment complète pour permettre à la première personne […] d’évaluer ses recours en réponse aux allégations. »
[15] L’inventeur qui reçoit un avis d’allégation peut décider de ne pas le contester, auquel cas l’avis de conformité sera délivré à la société fabriquant le médicament générique, ainsi autorisée à entrer sur le marché canadien avec son produit concurrent. À l’inverse, l’inventeur peut, comme Alcon l’a fait en l’espèce, solliciter une ordonnance d’interdiction en application du paragraphe 6(1) du Règlement AC. Dans un tel cas, le ministre de la Santé ne peut délivrer d’avis de conformité à la seconde société pendant 24 mois suivant la date de dépôt de l’avis de demande, ou une période plus courte si la demande d’interdiction est rejetée, retirée ou abandonnée avant l’écoulement de ce délai. Le dépôt d’une demande d’interdiction a donc le même effet qu’une injonction et empêche la seconde société d’entrer sur le marché pendant un maximum de 24 mois.
[16] Les instances du type de celle qui nous occupe n’ont pas pour objet de trancher les questions concernant la validité ou la contrefaçon d’un brevet; en effet elles ne visent qu’à obtenir une décision sur la capacité du ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité. Comme le notait la juge Sharlow dans l’arrêt Ratiopharm, au paragraphe 21 :
[Le Règlement AC] vient en effet s’ajouter au régime d’exécution des brevets de la Loi sur les brevets. Quelle que soit l’issue de la demande en interdiction, l’innovateur conserve le droit de poursuivre en contrefaçon le fabricant de génériques, et il reste loisible à ce dernier d’essayer de faire invalider le brevet.
[17] Le fardeau de preuve dans le cadre d’une demande comme la présente procède de la structure du Règlement AC (ainsi que de la présomption de validité des brevets énoncée au paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4 [la Loi sur les brevets]). À cet égard, pour autant que la partie qui cherche à obtenir l’avis de conformité produise des éléments de preuve susceptibles d’établir l’invalidité, le fardeau passe au demandeur qui doit démontrer la validité du brevet au regard des points en litige (voir p. ex. Lundbeck Canada Inc. c Ratiopharm Inc., 2009 CF 1102, aux paragraphes 24 et 25, 79 CPR (4th) 243; Abbott Laboratories c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 153, aux paragraphes 9 et 10, 59 CPR (4th) 30; Pfizer Canada Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 209, aux paragraphes 109 et 110, 60 CPR (4th) 81; Allergan Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2012 CF 767, au paragraphe 42, 103 CPR (4th) 155; Pfizer Canada Inc. c Pharmascience Inc, 2013 CF 120, aux paragraphes 24 à 26, 111 CPR (4th) 88). En l’espèce, Cobalt a déposé suffisamment d’éléments de preuve au regard des questions qu’elle soulève pour les mettre en litige, et il incombe donc à Alcon d’établir, selon la prépondérance des probabilités, la validité du brevet 924. Cependant, la présente affaire ne dépend pas de l’enjeu du fardeau, les principaux éléments de preuve en ce qui a trait au manque d’utilité et à la portée excessive étant contenus dans le brevet 924 lui‑même.
II. Interprétation des revendications pertinentes du brevet 924 et détermination de l’idée originale et de la promesse du brevet
[18] C’est en gardant à l’esprit ces principes généraux que j’aborderai la première question en litige, à savoir l’examen des revendications pertinentes du brevet 924 et l’interprétation de celles‑ci. La jurisprudence reconnaît que dans le cadre des demandes d’interdiction, la première étape consiste à interpréter les revendications, car ce sont elles qui servent à déterminer la portée du monopole garanti par le brevet, et que c’est en fonction d’elles que la validité et la contrefaçon doivent être analysées (voir p. ex. Whirlpool Corp. c Camco Inc, 2000 CSC 67, au paragraphe 43, [2000] 2 RCS 1067 [Whirlpool]; Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, au paragraphe 31, [2000] 2 RCS 1024 [Free World Trust]). En l’espèce, Alcon ne se fonde que sur les revendications 2 et 7 du brevet 924. Je dois donc commencer par les interpréter, ce à quoi je m’emploierai dans la présente partie de mes motifs.
[19] J’y énoncerai également mes conclusions concernant l’idée originale des revendications et la promesse du brevet 924, car elles intéressent les allégations de Cobalt touchant l’évidence et l’inutilité et qu’il est opportun d’aborder d’emblée les questions relatives à l’interprétation des revendications, l’idée originale et la promesse du brevet.
a) Principes applicables à l’interprétation des revendications
[20] Les principes généralement applicables à l’interprétation des revendications sont bien établis et aucune des parties ne les conteste. Rappelons brièvement que les revendications d’un brevet doivent s’interpréter de manière téléologique plutôt que littérale, selon le point de vue de la personne fictive versée dans l’art à qui le brevet s’adresse (voir p. ex. Whirlpool, au paragraphe 45; Free World Trust, aux paragraphes 44 et 51). Dans un cas comme celui du brevet en cause, déposé après le 1er octobre 1989, les revendications sont interprétées à la date de la publication (voir p. ex. Whirlpool, aux paragraphes 55 et 56; Free World Trust, aux paragraphes 53 et 54), c’est‑à‑dire le 9 janvier 2003. L’interprétation est une question de droit qu’il appartient à la Cour de trancher, mais il faut tenir compte de la preuve d’expert concernant le sens que la personne versée dans l’art attribuerait aux termes employés dans le brevet, surtout lorsque certains d’entre eux relèvent du langage technique (voir p. ex. Whirlpool, au paragraphe 45). En pareil cas, le reste du mémoire descriptif du brevet peut contribuer à éclairer l’interprétation des revendications (Whirlpool, au paragraphe 48), mais la divulgation ne doit pas servir à en élargir ou à en restreindre la portée (voir p. ex. Whirlpool, au paragraphe 52; Dimplex North America Ltd c CFM Corp, 2006 CF 586, au paragraphe 51, 54 CPR (4th) 435; Pfizer Canada Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 209, au paragraphe 39, 60 CPR (4th) 81; Pfizer Canada Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2005 CF 1725, aux paragraphes 32 à 53, 46 CPR (4th) 244 [Pfizer])
b) Dispositions pertinentes du brevet 924
[21] Comme je l’ai déjà souligné, Alcon ne s’appuie en l’espèce que sur les revendications 2 et 7 du brevet 924. Étant donné que ces deux revendications sont dépendantes d’autres revendications du brevet ou touchées par d’autres revendications, je reproduis ici toutes les revendications pertinentes, soit les revendications 1, 2, 4, 5, 6 et 7. Elles sont rédigées comme suit :
[traduction]
1. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil et du nez renfermant 0,17 à 0,62 % (p/v) d’olopatadine et un polymère augmentant la stabilité physique consistant essentiellement en poly(vinyl pyrrolidone) ou en acide polystyrènesulfonique en quantité suffisante pour augmenter la stabilité physique de la solution, ladite composition ne renfermant pas de poly(alcool de vinyle), d’acide polyvinylacrylique, d’hydroxypropylméthyl cellulose, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
2. La solution de la revendication 1 renfermant 0,18 à 0,22 % (p/v) d’olopatadine.
4. La solution de la revendication 1 renfermant du poly(vinyl pyrrolidone) ayant une masse moléculaire moyenne de 5 000 à 1 600 000.
5. La solution de la revendication 4 renfermant du poly(vinyl pyrrolidone) ayant une masse moléculaire moyenne de 50 000 à 60 000.
6. La solution de la revendication 4 renfermant 0,1 à 3 % (p/v) de poly(vinyl pyrrolidone).
7. La solution de la revendication 6 renfermant 1,5 à 2 % (p/v) de poly(vinyl pyrrolidone).
[22] Le produit générique de Cobalt ne renferme pas d’acide polystyrènesulfonique [PSSA], mais plutôt du PVP. Par conséquent, les parties des revendications 2 et 7 qui sont pertinentes en l’espèce peuvent être reformulées ainsi :
2. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil ou du nez renfermant 0,18 à 0,22 % (p/v) d’olopatadine ainsi que du PVP en quantité suffisante pour augmenter la stabilité physique de la solution, ladite composition ne renfermant pas de poly(alcool de vinyle), d’acide polyvinylacrylique, d’hydroxypropylméthyl cellulose, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
7. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil ou du nez renfermant 0,17 à 0,62 % (p/v) d’olopatadine et 1,5 à 2 % (p/v) de PVP ayant une masse moléculaire moyenne de 5 000 à 1 600 000, ladite composition ne renfermant pas de poly(alcool de vinyle), d’acide polyvinylacrylique, d’hydroxypropylméthyl cellulose, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
[23] Les deux revendications invoquées décrivent des compositions sans poly(alcool de vinyle) [PVA], acide polyvinylacrylique (aussi appelé « Carbomer 974P » ou « Carbopol 974P »), hydroxypropylméthyl cellulose [HPMC], carboxyméthylcellulose sodique ni gomme xanthane. Je désignerai collectivement ces substances comme les « cinq excipients exclus » ou les « excipients exclus ».
[24] Sous la rubrique « Summary of the Invention » [Résumé de l’invention] du brevet 924, on peut lire ceci :
[traduction] Parmi d’autres facteurs, la présente invention repose sur la découverte que le [PVP] et le [PSSA], contrairement au poly(alcool de vinyle) et au Carbomer 974P, augmentent la stabilité physique des solutions contenant environ 0,2 à 0,6 % d’olopatadine.
[25] Dans la partie suivante du brevet, « Detailed Description of the Invention » [Description détaillée de l’invention], les inventeurs précisent que l’olopatadine et le PVP sont des composés connus et indiquent les concentrations et (dans le cas du PVP) les masses moléculaires de ces deux composés revendiquées dans le brevet 924. En ce qui concerne l’olopatadine, le brevet indique que [traduction] « les solutions de la présente invention renferment 0,17 à 0,62 % d’olopatadine ». On y lit plus loin que la solution privilégiée pour un usage ophtalmique renferme 0,17 à 0,25 % d’olopatadine ou, encore mieux, 0,18 à 0,22 % de la substance. Pour ce qui est du PVP, le brevet indique que le PVP [traduction] « inclus dans les compositions de l’invention a une masse moléculaire moyenne de 5 000 à 1 600 000 ». On peut ensuite lire que la masse moléculaire privilégiée du PVP se situe entre 50 000 et 60 000. De plus, la quantité de PVP [traduction] « présente dans les compositions de l’invention sera de 0,1 à 3 %, de préférence de 0,2 à 2 %, et encore mieux, de 1,5 à 2 % ».
[26] La section renfermant la description détaillée du brevet 924 donne aussi des indications sur la viscosité et le pH des solutions qui seront utilisées comme gouttes oculaires. On peut lire ce qui suit au sujet de la viscosité :
[traduction] Les compositions de la présente invention ont une viscosité de 0,5 à 10 cPs, de préférence de 0,5 à 5 cPs, et encore mieux de 1 à 2 cPs. Cette viscosité relativement faible fait en sorte que le produit est confortable, ne brouille pas la vue et est facilement traité pendant la fabrication, le transfert et le remplissage.
[27] En ce qui concerne le pH des solutions pour usage ophtalmique, la description indique que [traduction] « les compositions de la présente invention ont de préférence un pH de 4 à 8, de préférence de 6,5 à 7,5, et encore mieux de 6,8 à 7,2 ». On y donne ensuite le bas pH privilégié des compositions à usage nasal, soit de 3,8 à 4,4.
[28] Le brevet 924 contient aussi un certain nombre d’exemples, dont plusieurs fournissent les résultats d’expériences menées par Alcon; nous nous y attarderons plus loin dans la partie concernant l’utilité.
c) Les témoins experts
[29] Chacune des parties a déposé des éléments de preuve d’un seul expert en ce qui concerne les questions à trancher. L’expert d’Alcon, M. Roland Bodmeier, est professeur au Département de technologie pharmaceutique du Collège de pharmacie de l’Université libre de Berlin, en Allemagne. Il a de nombreuses publications à son actif, est rédacteur en chef adjoint de l’European Journal of Pharmaceutical Sciences et fait partie du comité de lecture de plusieurs autres revues scientifiques du domaine pharmaceutique. Il donne un cours de formulation de produits ophtalmiques et a de l’expérience dans le domaine des solutions ophtalmiques, bien qu’il n’ait jamais travaillé comme formulateur. L’expert de Cobalt, M. Paul Laskar, est quant à lui titulaire d’un doctorat en sciences pharmaceutiques de l’Université de l’État de l’Oregon, a enseigné à l’école de pharmacie de deux universités américaines et a plusieurs années d’expérience comme formulateur et comme gestionnaire principal dans des entreprises qui mettent au point et produisent des solutions ophtalmiques. Il a publié plusieurs articles dans des revues à comité de lecture et travaille maintenant comme expert‑conseil.
[30] À divers degrés, Alcon et Cobalt attaquent toutes deux la crédibilité ou l’expertise de l’expert de leur adversaire. Cobalt prétend que M. Bodmeier ne possède pas l’expertise pratique d’un formulateur, et le fait qu’il ait signé un affidavit concernant les questions de contrefaçon sans préciser son interprétation des brevets 094 et 924 démontre, selon elle, que ses connaissances et son expertise en matière d’interprétation des brevets en droit canadien sont insuffisantes. De son côté, Alcon soutient que l’avis de M. Laskar devrait recevoir moins de poids, car l’avocat de Cobalt lui a remis des copies de toutes les antériorités et qu’il n’a pas eu à trouver ces documents par lui‑même avant de formuler un avis sur l’évidence, de sorte qu’il a été indûment influencé par l’avocat.
[31] À mon avis, aucun de ces arguments n’est fondé. MM. Bodmeier et Laskar possèdent une expertise pertinente au regard des questions litigieuses en l’espèce, et sont donc habilités à fournir une preuve sous forme d’opinion. J’estime que la preuve de chacun est pertinente et utile. Lorsque j’ai préféré l’une au détriment de l’autre, je l’ai fait en raison de la teneur de leur déposition plutôt que des généralisations des avocats concernant l’expert de la partie adverse.
d) Interprétation des revendications pertinentes
[32] Pour ce qui est maintenant de la position des parties sur l’interprétation, ces dernières s’entendent essentiellement quant aux attributs de l’hypothétique personne versée dans l’art qui interprétera les revendications 2 et 7 du brevet 924. Les parties conviennent que la personne versée dans l’art possède des connaissances en pharmacie, pharmacologie, chimie, génie chimique ou sciences biologiques, est probablement titulaire d’un doctorat dans l’un de ces domaines, ou encore d’un baccalauréat ou d’une maîtrise en plus de posséder une expérience pertinente en milieu industriel, et connaît le domaine de la formulation de compositions pharmaceutiques. J’estime que, vu l’objet du brevet 924, les éléments susmentionnés décrivent les caractéristiques de l’hypothétique personne versée dans l’art, et je crois que les deux experts ont des connaissances similaires à celles que posséderait la personne versée dans l’art.
[33] En ce qui concerne l’interprétation différente que font les parties des revendications 2 et 7 du brevet 924, il est utile de commencer par rappeler les revendications (que je les ai paraphrasées) :
2. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil ou du nez renfermant 0,18 à 0,22 % (p/v) d’olopatadine ainsi que du PVP en quantité suffisante pour augmenter la stabilité physique de la solution, ladite composition ne renfermant pas de PVA, d’acide polyvinylacrylique, de HPMC, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
7. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil ou du nez renfermant 0,17 à 0,62 % (p/v) d’olopatadine et 1,5 à 2 % (p/v) de PVP ayant une masse moléculaire moyenne de 5 000 à 1 600 000, ladite composition ne renfermant pas de PVA, d’acide polyvinylacrylique, de HPMC, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
[34] Même si, d’après leurs observations, les deux parties admettent les revendications telles que je les ai paraphrasées (il ne s’agit en fait que d’un résumé des parties pertinentes des deux revendications invoquées et des revendications dont elles dépendent), l’interprétation que font Alcon et Cobalt de la revendication 2 diffère sur trois points. La première différence concerne le type de PVP inclus dans la revendication 2, la deuxième, la signification des mots « quantité suffisante », et la troisième, la signification du mot « augmenter ».
i. Type de PVP
[35] Passons d’abord à la position de chaque partie concernant le « PVP » dans la revendication 2. Les parties ne s’entendent pas quant à la question de savoir si le PVP décrit dans cette revendication devrait être considéré comme du PVP ayant une masse moléculaire moyenne de 50 000 à 60 000 (ou de 50 k à 60 k), de 5 000 à 1 600 000 (ou de 5 k à 1 600 k) ou n’importe quelle masse moléculaire. Les parties ont soulevé ce point dans leur argumentation sur l’utilité; il s’agit toutefois d’une question d’interprétation.
[36] Pour sa part, Alcon soutient que l’utilité du PVP pour ce qui est d’augmenter la stabilité des solutions d’olopatadine de la revendication 2 devrait être évaluée principalement avec des solutions dans lesquelles le PVP a une masse moléculaire de 50 k à 60 k, étant donné que la description du brevet indique qu’il s’agit du meilleur intervalle. En réponse, Cobalt soutient que, par cette interprétation, Alcon cherche indûment à limiter la portée de la revendication 2 de façon que celle‑ci n’englobe que ce plus petit intervalle de masses moléculaires, ce qui, selon elle, revient à utiliser de façon non admissible la description pour limiter la portée de la revendication 2. Cobalt souligne que la revendication 4 et les autres revendications qui en dépendent (y compris la revendication 7) sont des versions à portée réduite de la revendication 1 et que la revendication 5 est elle aussi une version à portée réduite de la revendication 1. Rappelons que, dans la revendication 4, la masse moléculaire du PVP à utiliser dans la solution se situe entre 5 k et 1 600 k et que, dans la revendication 5, elle est plus étroite, allant de 50 k à 60 k. Selon Cobalt, il faut donc comprendre que la revendication 1 englobe à tout le moins les masses moléculaires du PVP se situant entre 5 k et 1 600 k, sinon toutes les masses moléculaires du PVP. Cobalt estime aussi que la revendication 2 du brevet 924 doit être considérée comme englobant toutes les masses moléculaires du PVP étant donné que la revendication 2 dépend de la revendication 1 et que celle‑ci ne comporte aucune limite quant aux masses moléculaires du PVP.
[37] M. Bodmeier n’a pas traité de cette question directement dans son affidavit, mais il y a fait allusion indirectement dans son opinion sur l’utilité (au paragraphe 202 de son affidavit) :
[traduction] Certaines des revendications du brevet 924 mentionnent expressément une masse moléculaire pour le PVP; par exemple la revendication 5 mentionne une masse moléculaire de 50 000 à 60 000. En ce qui concerne les autres revendications, sauf indication contraire, l’intervalle des masses moléculaires est celui précisé dans la description et va de 5 000 à 1 600 000 [5 k à 1 600 k].
M. Laskar est du même avis et note au paragraphe 25 de son affidavit que les inventeurs du brevet 924 ont indiqué dans le brevet que [traduction] « l’invention du brevet 924 renferme du PVP ayant une masse de [5 k à 1 600 k] ».
[38] En contre‑interrogatoire, M. Bodmeier a toutefois été beaucoup plus direct (page 131, lignes 3 à 5) :
[traduction]
Q. Et la revendication 1 englobe un intervalle d’au moins 5 000 [à] 1,6 million?
R. C’est exact…
Par conséquent, selon la preuve des deux experts, la revendication 1 englobe un intervalle de masses moléculaires du PVP d’au moins 5 k à 1 600 k. J’admets donc que l’interprétation à donner à la revendication 2 est que l’intervalle des masses moléculaires du PVP est d’au moins 5 k à 1 600 k parce que la portée de la revendication 1 est expressément restreinte dans les revendications 4 et 5 et qu’il est donc impossible de conclure que la revendication 2 limite les masses moléculaires du PVP à l’intervalle le plus étroit défini dans la revendication 5. En bref, la revendication 2 englobe des masses moléculaires du PVP d’au moins 5 k à 1 600 k, et non pas seulement de 50 k à 60 k, parce que les revendications à portée plus étroite circonscrivent l’intervalle des masses moléculaires inclus dans la revendication 2.
[39] Cette interprétation est étayée par l’article 87 des Règles sur les brevets, DORS/96‑423, qui prévoit :
87. (1) Sous réserve du paragraphe (2), la revendication qui inclut toutes les caractéristiques d’une ou de plusieurs autres revendications (appelée « revendication dépendante » au présent article) renvoie au numéro de ces autres revendications et précise les caractéristiques additionnelles revendiquées.
(2) La revendication dépendante peut seulement renvoyer à une ou plusieurs revendications antérieures.
(3) La revendication dépendante comporte toutes les restrictions contenues dans la revendication à laquelle elle renvoie ou, si elle renvoie à plusieurs revendications, toutes les restrictions figurant dans la revendication ou les revendications avec lesquelles elle est prise en considération. [Non souligné dans l’original.]
87. (1) Subject to subsection (2), any claim that includes all the features of one or more other claims (in this section referred to as a “dependent claim”) shall refer by number to the other claim or claims and shall state the additional features claimed.
(2) A dependent claim may only refer to a preceding claim or claims.
(3) Any dependent claim shall be understood as including all the limitations contained in the claim to which it refers or, if the dependent claim refers to more than one other claim, all the limitations contained in the particular claim or claims in relation to which it is considered. [emphasis added]
Comme le notait le juge Pelletier dans la décision Halford c Seed Hawk Inc, 2004 CF 88, au paragraphe 91, 31 CPR (4th) 434, « [i]l est clair, à la lecture de l’article 87 des Règles sur les brevets, qu’une revendication dépendante comprend toutes les caractéristiques et toutes les restrictions de la revendication à laquelle elle renvoie ».
[40] Par conséquent, les masses moléculaires moyennes du « PVP » décrit dans la revendication 2 doivent correspondre aux indications de la revendication 1, c’est‑à‑dire être comprises à tout le moins entre 5 k et 1 600 k. La revendication 2 ne peut donc pas être restreinte de façon à n’englober que le PVP ayant une masse moléculaire se situant entre 50 k et 60 k.
ii. Ce qu’on entend par « une quantité suffisante »
[41] Pour ce qui est du deuxième point, soit le sens à donner au terme « une quantité suffisante », Alcon et M. Bodmeier estiment que la personne versée dans l’art comprendrait qu’il s’agit de la quantité de PVP suffisante pour augmenter la stabilité physique de la solution comparativement à une solution identique ne contenant pas de PVP. Par contre, Cobalt soutient que le terme est trop vague pour être acceptable, mais, au sens de M. Laskar, il signifie que la solution décrite dans la revendication 2 contiendrait une quantité de PVP et serait plus stable qu’une solution identique ne contenant pas de PVP, ce qui équivaut à la position M. Bodmeier. Vu la preuve qu’a fournie M. Laskar à cet égard, je souscris à la thèse d’Alcon selon laquelle la personne versée dans l’art comprendrait que le terme « une quantité suffisante » désigne une quantité de PVP qui est suffisante pour augmenter la stabilité physique de la solution comparativement à une solution identique ne contenant pas de PVP. De plus, pour connaître cette quantité, on peut s’en remettre à la description du brevet, qui indique que la meilleure concentration de PVP se situe entre 1,5 et 2 % (p/v).
iii. Ce qu’on entend par « augmenter »
[42] En ce qui concerne maintenant le sens du verbe « augmenter », Alcon et M. Bodmeier estiment que la personne versée dans l’art comprendrait qu’il signifie essentiellement « augmenter habituellement » et que les revendications invoquées enseignent que le PVP rend généralement les solutions d’olopatadine plus stables que ne le sont les solutions sans PVP. M. Bodmeier est d’avis que la personne versée dans l’art saurait que la stabilité physique est plus difficile à prédire que la stabilité chimique et que, par conséquent, la personne versée dans l’art comprendrait que les revendications invoquées ne garantissent pas que l’ajout de PVP rendra systématiquement stables les solutions d’olopatadine. Voici ce qu’il écrit à ce sujet aux paragraphes 194 à 196 de son affidavit :
[traduction]
194. La personne versée dans l’art saurait que la promesse du brevet 924 est une garantie relative, plus précisément que le PVP augmentera la stabilité physique, comparativement à l’absence de PVP dans les solutions. À la lecture du brevet 924, la personne versée dans l’art ne conclurait pas que la présence de PVP garantit qu’aucune particule ne se formera jamais dans la solution ni, à l’inverse, que des particules se formeront toujours dans les solutions sans PVP.
195. La personne versée dans l’art connaîtrait aussi les mécanismes sporadiques à l’origine de l’instabilité physique. Elle s’attendrait donc à ce que les données aient un certain caractère arbitraire. Ainsi, elle s’attendrait à ce que, dans certains cas, une solution renfermant un agent stabilisant forme néanmoins des particules et, à l’inverse, que des solutions ne renfermant aucun agent stabilisant ne forment aucune particule.
196. Bien entendu, la personne versée dans l’art ne s’attendrait pas à ce que les résultats soient totalement arbitraires, mais chercherait plutôt à déceler une tendance générale dans les données. Et lorsqu’on examine les résultats des expériences du brevet 924, on observe nettement une tendance qui montre que les solutions contenant du PVP (ou du PSSA), selon les quantités précisées dans le brevet, augmentent la stabilité physique comparativement à l’absence de PVP (ou de PSSA) dans les solutions.
Même si M. Bodmeier a formulé ces commentaires lorsqu’il traitait de la promesse du brevet 924 (dont il sera question plus loin), ils s’appliquent à son interprétation du verbe « augmenter » dans le contexte de l’interprétation des revendications.
[43] M. Laskar et Cobalt, en revanche, ont un point de vue légèrement différent et estiment que le verbe « augmenter » signifie « améliorer ». Au paragraphe 65 de son affidavit, M. Laskar indique que [traduction] « “augmenter la stabilité physique de la solution” revient à réduire la turbidité ou la quantité de particules qui se forment pendant la conservation comparativement à un composé n’ayant pas un tel ingrédient ».
[44] À mon sens, la différence entre ces deux positions est relativement mince parce que M. Laskar a confirmé en contre‑interrogatoire que l’augmentation ne permet pas infailliblement de prédire la stabilité physique et que la personne versée dans l’art le reconnaîtrait, tout comme elle reconnaîtrait qu’il est possible que, dans certaines conditions, une solution sans PVP soit stable (de la page 20, ligne 15, à la page 21, ligne 8).
[45] Par conséquent, m’appuyant sur la preuve des experts, je conclus que le terme « augmenter » signifie « améliorer », tout en soulignant que ce que le brevet 924 enseigne est que l’ajout de la quantité requise de PVP améliorera la plupart du temps la stabilité physique de la solution pertinente si on la compare aux solutions sans PVP mais autrement identiques.
[46] À la lumière de ce qui précède, je conclus que les revendications 2 et 7 du brevet 924 devraient être interprétées comme des revendications décrivant deux formulations différentes d’une solution et que, dans la solution décrite à la revendication 2, la masse moléculaire du PVP se situe au moins entre 5 k et 1 600 k. (La solution de la revendication 7 renferme expressément du PVP dont la masse moléculaire se situe entre 5 k et 1 600 k.) Je conclus aussi que la quantité de PVP à ajouter à la solution de la revendication 2 est une quantité suffisante pour augmenter la stabilité physique de la solution comparativement à une solution identique sans PVP. (La revendication 7 précise que la quantité requise de PVP est de 1,5 à 2 % (p/v).) Je conclus par ailleurs que « augmenter » signifie améliorer, ce qui ne pas revient à dire que la quantité ajoutée de PVP garantit systématiquement que la solution sera stable ou que l’absence de PVP se soldera nécessairement par une instabilité de la solution, mais plutôt que l’ajout de la quantité requise de PVP améliorera la stabilité physique de la solution pertinente la plupart du temps.
[47] À la lumière de ces conclusions, je reformule de nouveau les revendications 2 et 7 du brevet 924 afin d’y ajouter l’interprétation que j’estime appropriée :
2. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil ou du nez renfermant 0,18 à 0,22 % (p/v) d’olopatadine ainsi que du PVP ayant une masse moléculaire moyenne de 5 k à 1 600 k en quantité suffisante pour améliorer la stabilité physique de la solution, ladite composition ne renfermant pas de PVA, d’acide polyvinylacrylique, de HPMC, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
7. Une composition sous forme de solution topique pour le traitement des affections allergiques ou inflammatoires de l’œil ou du nez renfermant 0,17 à 0,62 % (p/v) d’olopatadine et 1,5 à 2 % (p/v) de PVP ayant une masse moléculaire moyenne de 5 k à 1 600 k, ladite composition ne renfermant pas de PVA, d’acide polyvinylacrylique, de HPMC, de carboxyméthylcellulose sodique ni de gomme xanthane.
e) Idée originale
[48] L’idée originale des revendications est un des éléments de l’analyse relative à l’évidence adoptée par la Cour suprême dans l’arrêt Sanofi‑Synthelabo Canada Inc. c Apotex Inc, 2008 CSC 61, [2008] 3 RCS 265 [Sanofi‑Synthelabo]. L’idée originale est l’énoncé des revendications du brevet correctement interprétées, mais « dépouillée[s] de [leurs] [traduction] “développements parasites” » (Allergan Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2012 CF 767, au paragraphe 137, 103 CPR (4th) 155). Lorsqu’il ne ressort pas des revendications elles‑mêmes, ce qui peut être le cas lorsqu’elles contiennent des formules chimiques, il est loisible à la Cour de déterminer l’idée originale en se basant sur le reste du mémoire descriptif. À cet égard,