Canada (Revenu national) c. Welton Parent Inc.

Canada (Revenu national) c. Welton Parent Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-01-24
Référence neutre
2006 CF 67
Numéro de dossier
T-506-04
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20060124 Dossier : T-506-04
Référence : 2006 CF 67
Ottawa (Ontario), le 24 janvier 2006
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE JOHANNE GAUTHIER
ENTRE :
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL
demandeur
et
WELTON PARENT INC.
défenderesse
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La société Welton Parent Inc. (Welton Parent) sollicite une ordonnance annulant ou modifiant l’ordonnance que j’ai rendue le 31 mars 2004 et qui autorisait le ministre du Revenu national à exiger que la défenderesse fournisse des renseignements et des documents concernant une ou plus d’une personne non désignée nommément, conformément au paragraphe 231.2(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (LIR).
[2] L’ordonnance du 31 mars 2004 a été décernée sur requête ex parte. Suivant le paragraphe 231.2(6) de la LIR, l’autorisation peut être annulée si je ne suis pas convaincue qu’il a été satisfait aux conditions prévues aux alinéas 231.2(3)a) et b), et elle peut être confirmée ou modifiée même si je suis convaincue qu’il a été satisfait à ces conditions.
[3] En plus de contester la validité de cette ordonnance et de l’avis subséquent exigeant la fourniture de renseignements et de documents (la demande péremptoire) au motif que les conditions de délivrance prévues par la loi n’existaient pas, Welton Parent soulève trois autres motifs pour attaquer la validité de l’ordonnance. À son avis, chacun de ces motifs suffit pour justifier l’annulation de l’ordonnance.
[4] La défenderesse soutient que :
i) l’obligation qui lui est imposée est de fournir des renseignements et documents qui sont protégés par le secret professionnel de l’avocat;
ii) les paragraphes 231.2(3), (5), (6) et l’article 232 de la LIR portent une atteinte injustifiable aux articles 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 1 (la Charte) en n’accordant pas la protection appropriée au secret professionnel de l’avocat, et ils sont dès lors inopérants. À cet égard, la Cour devrait appliquer le raisonnement exposé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, dans lequel la Cour suprême a invalidé l’article 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, une disposition parallèle à l’article 232 de la LIR. Subsidiairement, pour le même motif, l’ordonnance du 31 mars 2004 porte une atteinte injustifiable aux articles 7 et 8 de la Charte et devrait être invalidée en application des paragraphes 24(1) de la Charte et 231.2(6) de la LIR;
iii) le ministre a omis de faire une divulgation complète et sincère de tous les faits et renseignements dont l’Agence des douanes et du revenu du Canada (ADRC) dispose et qui indiqueraient que les renseignements et documents dont la fourniture est exigée sont privilégiés ou susceptibles de l’être.
CONTEXTE
[5] L’ADRC effectue actuellement des vérifications, pour les années d’imposition 1997 à 2003 inclusivement, touchant divers employeurs canadiens qui ont réclamé des dépenses de salaires et traitements afférentes à des cotisations versées à des fiducies présentées par ces employeurs non désignés nommément comme des « fiducies de santé et de bien-être » établies à l’étranger au profit de leurs employés.
[6] Le bulletin d’interprétation IT-85R2 définit la « fiducie de santé et de bien-être » comme un instrument qui accorde un traitement spécial aux employeurs agissant dans l’intérêt de leurs employés. Un employeur peut déduire à titre de dépenses d’entreprise la cotisation versée à une fiducie de santé et de bien-être qui respecte les conditions énoncées dans le bulletin, ainsi que les frais y afférents.
[7] Dans le cadre de ses vérifications, l’ADRC a identifié quelque vingt-cinq fiducies de santé et de bien-être. De l’avis de l’ADRC, ces fiducies, en réalité, ne respectent pas les conditions énumérées dans le bulletin d’interprétation, notamment du fait que :
a) les employeurs versent à des fiducies à l’étranger des montants qui pourraient plus tard leur être retournés;
b) les cotisations sont déraisonnablement élevées au regard des salaires que gagnent les employés et à la lumière de régimes d’assurance comparables;
c) les fonds disponibles servent à des fins autres que le versement de prestations de santé et de bien-être;
d) il n’est pas prévu que les cotisations soient exigibles par la fiducie;
e) l’employeur et le fiduciaire ne traitent pas sans lien de dépendance.
[8] Se fondant sur ces conclusions, l’ADRC a décidé que les cotisations à des fiducies de cette nature ne seraient pas déductibles dans l’année durant laquelle elles ont été effectuées.
[9] Dans les vingt-cinq cas évoqués ci-dessus, l’ADRC a constaté qu’une évaluation actuarielle avait été préparée par le cabinet d’actuaires de la défenderesse, Welton Parent Inc. Il appert que dans chacun des cas, l’ADRC savait pertinemment que la défenderesse fournissait ces évaluations à des avocats d’Ottawa. Elle savait aussi que la défenderesse ne traitait pas directement avec les employeurs non désignés nommément[1].
[10] Même si, au moment où elle a demandé l’autorisation, l’ADRC était seulement au courant de la participation de deux avocats, Gregory Sanders et William Johnston, il est évident que Welton Parent offrait aussi des services semblables à un troisième avocat d’Ottawa, Hari S. Nesathurai[2]. La structure juridique suivant laquelle chacun d’entre eux établit les régimes d’assurance collective contre la maladie et les accidents varie légèrement, mais leurs régimes respectifs sont néanmoins pratiquement identiques. Le « régime d’assurance collective contre la maladie ou les accidents » fait partie des régimes de prestation reconnus à titre de « fiducie de santé et de bien-être » en vertu du bulletin d’interprétation IT-85R2. Je désignerai ci-après les régimes mis sur pied par les trois avocats d’Ottawa comme « les régimes ».
[11] Il n’est pas contesté que les trois avocats ont été engagés pour fournir des conseils juridiques à leurs clients, les contribuables non désignés nommément. Toutefois, l’ADRC soutient qu’avant la réponse déposée à son dossier de requête, elle ne connaissait pas exactement le rôle des avocats ni la nature précise de leur relation avec Welton Parent.
[12] J’estime qu’il appert de la preuve que le mandat confié à ces avocats comprenait la mise sur pied des régimes et la prestation aux employeurs non désignés nommément d’un avis juridique quant à l’assujettissement à l’impôt des dépenses liées aux régimes.
[13] Aucun élément de preuve ne révèle que ces avocats ont encouragé le recours aux régimes[3] ou ont participé au financement ou à l’établissement des régimes autrement qu’à titre de conseillers juridiques. De fait, la preuve indique que les employeurs désireux de doter leur entreprise de tels régimes ont été dirigés vers les trois avocats par des comptables et des conseillers financiers. Ainsi, des clients ont été aiguillés vers Me Sanders par différentes banques à charte canadiennes, comme la Banque Royale du Canada et la Banque Canadienne Impériale de Commerce.
[14] Ces avocats ont retenu directement les services de Welton Parent pour que le cabinet effectue l’évaluation actuarielle des engagements et des exigences de financement de leurs régimes et fasse des recommandations fondées sur la capacité de payer de chacun des employeurs non désignés nommément. La mesure dans laquelle les évaluations actuarielles ont été utilisées pour la prestation des avis juridiques et pour permettre à chaque avocat de remplir le mandat qui lui avait été confié sera traitée plus loin. Il suffit pour l’instant de savoir que ces évaluations, en plus d’être utilisées par les trois avocats pour leurs propres besoins, ont aussi été remises au dépositaire ou au fiduciaire des différents régimes parce que, dans chacun des cas, celui-ci avait l’obligation contractuelle d’obtenir les évaluations une fois le régime établi.
[15] Dans le cadre de certaines de ses vérifications, l’ADRC a obtenu copie d’avis juridiques fournis par Me Sanders et Me Johnston à certains des contribuables assujettis à l’enquête. La Cour ne peut que présumer que les contribuables concernés ont renoncé, quant à ces documents, au privilège rattaché aux conseils juridiques.
[16] Comme l’atteste clairement l’affidavit souscrit par Daniel Rivet le 5 mars 2004 et présenté à l’appui de la requête ex parte du ministre pour obtenir une autorisation lui permettant d’exiger des renseignements et documents de Welton Parent, l’un des principaux objectifs de la démarche du ministre était de connaître le nom des employeurs qui avaient établi ces régimes et dont l’ADRC ignorait encore l’identité.
[17] Dans son affidavit, M. Rivet précise qu’au besoin, l’ADRC exigerait aussi plus tard des employeurs ou des [traduction] « promoteurs » la production de documents additionnels tels que des lettres d’intention et des conventions de fiducie.
[18] Il ne mentionne le rôle joué par les avocats d’Ottawa qu’une seule fois dans son affidavit, dans un paragraphe qui expose pourquoi les régimes ne satisfont pas aux conditions énoncées dans le bulletin d’interprétation.
[19] À l’alinéa 9h) de son affidavit, M. Rivet déclare :
[traduction]
9) Jusqu’à présent, l’examen des conventions de fiducie révèle que ces régimes ne satisfont pas aux conditions énumérées ci-dessus, pour différentes raisons. Celles-ci comprennent notamment les situations suivantes :
[…]
h) les documents dans les dossiers examinés par l’ADRC se ressemblent et ils proviennent de deux avocats qui exercent à Ottawa (les promoteurs);
[20] Par la suite, tant dans son affidavit que dans son témoignage devant la Cour lors de l’audition de la requête pour autorisation, M. Rivet s’est limité à désigner ces avocats comme des promoteurs. Il n’a pas mentionné que l’ADRC avait obtenu copie des avis juridiques rendus par ces avocats, qui précisent clairement que leur rôle consiste avant tout à agir à titre de conseiller juridique de leurs clients, les employeurs non désignés nommément. Il ressort aussi qu’au cours de ces vérifications, l’ADRC a eu plusieurs entretiens avec Welton Parent et au moins l’un des avocats d’Ottawa.
[21] En plus des lacunes exposées au paragraphe 9 de son affidavit, M. Rivet signale que Welton Parent n’a pas calculé les cotisations aux régimes en conformité avec les normes actuarielles reconnues (paragraphe 12 de son affidavit).
[22] L’ordonnance rendue le 31 mars 2003 ne contient aucune condition spéciale ou référence au secret professionnel de l’avocat. Lorsque la demande péremptoire a été transmise à Welton Parent, cette dernière a immédiatement communiqué avec les trois avocats qui avaient retenu ses services. Ceux-ci, à leur tour, ont demandé aux employeurs non désignés nommément s’ils les autorisaient à renoncer au secret professionnel de l’avocat en ce qui a trait à leur nom et aux autres renseignements figurant dans les dossiers de Welton Parent. Ils ont reçu instruction de présenter la présente requête en vue de préserver leur privilège, ce qu’ils ont fait par l’intermédiaire de la défenderesse, la société Welton Parent[4].
[23] L’ADRC n’a effectué aucune démarche pour communiquer avec les avocats d’Ottawa afin de discuter de la question du privilège au moment où elle a signifié la demande péremptoire. Toutefois, elle a accepté de suspendre le délai accordé pour répondre à cette demande jusqu’à ce qu’une décision soit rendue relativement à la présente requête.
[24] Chacune des parties en l’espèce a déposé une preuve volumineuse. Plus particulièrement, la défenderesse a produit des affidavits de Gregory Sanders, William Johnston, Hari S. Nesathurai et Joann Williams (Welton Parent); le ministre a déposé un affidavit additionnel de Daniel Rivet. Chaque auteur d’un affidavit a été contre-interrogé.
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES
[25] Les dispositions les plus pertinentes de la LIR en l’espèce sont les suivantes :
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.) :
231.2 (3) Sur requête ex parte du ministre, un juge peut, aux conditions qu'il estime indiquées, autoriser le ministre à exiger d'un tiers la fourniture de renseignements ou production de documents prévue au paragraphe (1) concernant une personne non désignée nommément ou plus d'une personne non désignée nommément -- appelée "groupe" au présent article --, s'il est convaincu, sur dénonciation sous serment, de ce qui suit:
a) cette personne ou ce groupe est identifiable;
b) la fourniture ou la production est exigée pour vérifier si cette personne ou les personnes de ce groupe ont respecté quelque devoir ou obligation prévu par la présente loi;
c) (Abrogé par L.C. 1996, ch. 21, art. 58(1).)
d) (Abrogé par L.C. 1996, ch. 21, art. 58(1).)
(5) Le tiers à qui un avis est signifié ou envoyé conformément au paragraphe (1) peut, dans les 15 jours suivant la date de signification ou d'envoi, demander au juge qui a accordé l'autorisation prévue au paragraphe (3) ou, en cas d'incapacité de ce juge, à un autre juge du même tribunal de réviser l'autorisation.
(6) À l'audition de la requête prévue au paragraphe (5), le juge peut annuler l'autorisation accordée antérieurement s'il n'est pas convaincu de l'existence des conditions prévues aux alinéas (3)a) et b). Il peut la confirmer ou la modifier s'il est convaincu de leur existence.
Income Tax Act, R.S.C. 1985, c.1 (5th Supp.):
231.2(3) On ex parte application by the Minister, a judge may, subject to such conditions as the judge considers appropriate, authorize the Minister to impose on a third party a requirement under subsection 231.2(1) relating to an unnamed person or more than one unnamed person (in this section referred to as the "group") where the judge is satisfied by information on oath that
(a) the person or group is ascertainable; and
(b) the requirement is made to verify compliance by the person or persons in the group with any duty or obligation under this Act.
(c) (Repealed by S.C. 1996, c. 21, s. 58(1).)
(d) (Repealed by S.C. 1996, c. 21, s. 58(1).)
(5) Where an authorization is granted under subsection 231.2(3), a third party on whom a notice is served under subsection 231.2(1) may, within 15 days after the service of the notice, apply to the judge who granted the authorization or, where the judge is unable to act, to another judge of the same court for a review of the authorization.
(6) On hearing an application under subsection 231.2(5), a judge may cancel the authorization previously granted if the judge is not then satisfied that the conditions in paragraphs 231.2(3)(a) and 231.2(3)(b) have been met and the judge may confirm or vary the authorization if the judge is satisfied that those conditions have been met.
[26] Les autres dispositions pertinentes, comme les articles 231.7, 232 et 238 de la LIR ainsi que les articles 7, 8 et 24 de la Charte et les articles 487 et 488.1 du Code criminel, sont reproduites à l’annexe 1.
ANALYSE
A- La demande péremptoire devrait-elle être annulée au motif qu’elle n’a pas été demandée pour vérifier le respect de quelque « devoir ou obligation », conformément à l’alinéa 231.2(3)b) de la LIR?
[27] Comme il a été mentionné, la défenderesse soutient que le demandeur n’a pas présenté à la Cour la preuve requise pour établir que la demande péremptoire était nécessaire pour vérifier le respect de quelque « devoir ou obligation » prévu par la LIR. Elle estime que le ministre s’est fondé uniquement sur un manquement allégué à un bulletin d’interprétation non éprouvé qui ne lie ni les tribunaux ni l’ADRC.
[28] Welton Parent fait valoir que le paragraphe 231.2(3) pose des exigences très rigoureuses pour la délivrance d’une autorisation visant une personne non désignée nommément, exigences qu’il convient de mettre en contraste avec le critère prévu au paragraphe 231.2(1), qui permet d’exiger la fourniture de renseignements ou la production de documents « pour l’application et l’exécution de la présente loi ».
[29] Le ministre, pour sa part, prétend que la demande péremptoire qui a été autorisée est valide parce que les renseignements exigés peuvent être pertinents pour établir la responsabilité fiscale des contribuables non désignés nommément; il est d’avis que, de fait, les critères énoncés à l’article 231.2 sont peu exigeants même en ce qui concerne les personnes non désignées nommément.
[30] Il n’est pas contesté que dans le cas présent, le groupe de contribuables non désignés nommément est identifiable (alinéa 231.2(3)a)). J’estime que l’affidavit de M. Rivet (particulièrement les paragraphes 3, 17, 21 et 25) ainsi que son témoignage (particulièrement le passage consigné depuis la 10e ligne de la page 464 et à la page 465 du volume 4 du dossier de requête de Welton Parent) à l’audition ex parte de la requête ont établi que le ministre cherche à obtenir les renseignements exigés pour vérifier que les employeurs non désignés nommément se sont conformés à leur obligation de payer l’impôt sur tous les revenus, compte tenu des déductions permises par la LIR.
[31] Les employeurs non désignés nommément sont manifestement les personnes visées par l’enquête du demandeur, et la preuve, à mon avis, démontre qu’il existe peut-être un problème quant aux déductions effectuées par ces employeurs relativement à leurs cotisations aux régimes.
[32] Cette situation est très semblable à celle qu’a examinée récemment la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (M.R.N.) c. National Foundation for Christian Leadership, [2005] A.C.F. no 1115 (C.A.F.) (QL), dans lequel la juge Sharlow a confirmé qu’il avait été satisfait aux conditions énoncées à l’alinéa 231.2(3)b). Je conclus que l’ordonnance autorisant le ministre à exiger la fourniture de renseignements ou de documents ne devrait pas être annulée pour ce motif.
B- Le privilège du secret professionnel de l’avocat peut-il être invoqué à l’égard des renseignements et documents visés par la demande péremptoire?
1) Les renseignements et documents autres que le nom des employeurs
[33] Après avoir examiné la preuve, notamment les affidavits de Gregory Sanders, William Johnston et Hari S. Nesathurai, la transcription de leur contre-interrogatoire respectif et les copies de leurs avis juridiques dont je dispose, je conclus que les rapports d’évaluation réalisés par Welton Parent et les conseils offerts par le cabinet d’actuaires constituent des éléments importants sur lesquels tous les avocats se sont fondés pour donner leur avis quant aux conséquences fiscales des régimes qu’ils avaient reçu mandat d’établir pour le compte de leurs clients. Il ne fait aucun doute que, aux yeux de Me Sanders, il était indispensable que le caractère raisonnable des déductions des clients sous le régime de la LIR soit étayé par une opinion actuarielle (dossier de requête, volume 4, page 558). De même, selon la preuve non contredite de Me Johnston, une opinion actuarielle constituait une condition préalable essentielle pour qu’il puisse se prononcer sur la conformité aux dispositions de la législation fiscale canadienne (dossier de requête, volume 3, page 217). Il est tout aussi évident pour Me Nesathurai que le rapport d’évaluation actuarielle était indispensable pour déterminer si le financement du régime était raisonnable. Il n’était en mesure de fournir un conseil juridique à son client qu’après avoir reçu confirmation du caractère raisonnable des hypothèses actuarielles. Le demandeur lui-même reconnaît que suivant le bulletin d’interprétation, un rapport actuariel est indispensable pour établir si les cotisations peuvent être déduites.
[34] Selon la preuve non contredite, les clients des avocats s’attendaient à ce que les renseignements qu’ils transmettaient à leur avocat pour obtenir un conseil juridique demeurent confidentiels, à ce qu’ils soient protégés par le secret professionnel et ne soient révélés à personne à moins qu’ils n’y consentent expressément.
[35] Ainsi, il appert de la preuve de Gregory Sanders que ce dernier aborde presque toujours la question du secret professionnel dès sa première entrevue avec un client éventuel. Il informe ses clients que tous les renseignements qu’ils lui transmettront seront protégés par le secret professionnel, [traduction] « y compris leur nom et leurs coordonnées », puisqu’il est avocat fiscaliste et que le fait de divulguer leur nom contreviendrait à leur droit au secret professionnel (contre-interrogatoire de Me Sanders, dossier de requête, volume 4, pages 484 à 486, questions 49, 50 et 52).
[36] La preuve indique que Me Johnston conseille même à ses clients de ne pas révéler qu’il est leur avocat, parce qu’Ottawa n’est pas une très grande ville et que les gens savent qu’il est avocat fiscaliste et que sa pratique est spécialisée en fiscalité (dossier de requête, volume 4, page 646).
[37] Les avocats ont aussi affirmé qu’ils ont toujours escompté que tous les renseignements qu’ils communiquaient à Welton Parent au sujet de leurs clients étaient protégés par le secret professionnel, que ces renseignements seraient maintenus dans la confidentialité la plus absolue et qu’ils ne seraient divulgués à personne d’autre qu’à eux-mêmes ou à leur client.
[38] Pour ces motifs, Welton Parent, au nom des employeurs non désignés nommément, prie la Cour de conclure que le privilège des conseils juridiques protège tous les renseignements consignés dans ses dossiers.
[39] J’examinerai le statut du nom des divers employeurs comme une question distincte parce qu’à cet égard, les parties ne semblent pas en désaccord quant au droit. Leurs divergences concernent plutôt la façon dont la loi devrait s’appliquer dans les circonstances particulières de l’espèce. En revanche, leur désaccord quant aux autres renseignements et documents dont il est fait état dans la demande péremptoire touche directement l’étendue de la notion du privilège des conseils juridiques au Canada.
[40] De fait, la défenderesse soutient que le droit canadien reconnaît bel et bien que ses rapports et sa correspondance avec les avocats d’Ottawa sont privilégiés. De l’avis de Welton Parent, la décision du président Jackett dans l’affaire Susan Hosiery Ltd. c. Canada (M.R.N.), [1969] 2 R.C.É. 27, correctement interprétée, indique que les communications entre le comptable d’un client et un avocat sont protégées par le secret professionnel lorsque les services du comptable ont été retenus dans le contexte de la prestation de conseils juridiques.
[41] La défenderesse fait valoir que cette décision a été correctement interprétée et appliquée par le juge Gibson dans la décision Interprovincial Pipe Line Inc. c. M.R.N., [1996] 1 C.F. 367 à la page 383, et par la juge Heneghan dans la décision AFS and Co. c. Canada, 2001 D.T.C. 5330.
[42] Par contre, la défenderesse croit que la décision Susan Hosiery a été interprétée de manière trop restrictive dans plusieurs décisions, notamment dans l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario General Accident Assurance Company et al. c. Chrusz et al., [1999] O.J. no 3291. La défenderesse ajoute qu’il convient d’établir une distinction avec l’arrêt Chrusz parce que contrairement aux faits de cette affaire, il n’existe, dans la présente instance, aucune preuve que les contribuables non désignés nommément tentent de se servir du privilège des conseils juridiques pour protéger artificiellement des éléments de preuve qui, autrement, n’auraient pas bénéficié du privilège.
[43] La défenderesse invoque également d’autres décisions, par exemple Long Tractor Inc. c. Canada (Sous-procureur général) (1997), 155 D.L.R. (4th) 747, Methanex Corp. c. Canada (Ministère du Revenu national), [1997] 1 W.W.R. 573, Cineplex Odeon Corp. c. M.R.N. (1994), 114 D.L.R. (4th) 141, Telus Communications Inc. v. Canada (Procureur général), [2004] A.C.F. no 1918 (C.A.) (QL), qui, à son avis, appuient sa position.
[44] Il est indiscutable, et il n’est pas contesté, que le privilège du secret professionnel de l’avocat est un droit fondamental et une règle de droit substantiel au Canada (Canada c. Solosky, [1980] 1 R.C.S. 821; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445 et Lavallee, précité). Les tribunaux ont aussi maintes fois reconnu l’importance d’adopter une attitude très libérale quant à l’étendue de ce privilège (Stevens c. Canada (Premier ministre), [1998] 4 C.F. 89 (C.A.) au paragraphe 21).
[45] Compte tenu de l’importance de ce concept et de la portée de la question soulevée par la défenderesse dans le contexte de pratiques multidisciplinaires et dans des domaines du droit qui, comme le droit fiscal, sont devenus extrêmement complexes, la Cour a examiné très attentivement toute la jurisprudence citée, même si les présents motifs ne traitent pas en détail de toutes et chacune des causes évoquées.
[46] Avant d’aborder la jurisprudence, il importe de mentionner que les parties s’entendent pour dire que Welton Parent n’a pas servi de canal de communication entre les trois avocats en cause et leurs clients. De fait, Welton Parent n’a jamais communiqué qu’avec les avocats eux‑mêmes[5].
[47] En outre, comme je l’ai mentionné, Welton Parent soutient que la Cour n’a pas besoin de modifier l’état du droit pour conclure que ses dossiers sont privilégiés. Il lui suffit d’interpréter correctement la jurisprudence existante.
[48] Le ministre soutient le contraire. À son avis, le droit canadien sur cette question a été résumé avec justesse par le juge Doherty dans l’arrêt Chrusz, et conclure que les documents et renseignements en la possession de Welton Parent en l’espèce sont privilégiés nécessiterait d’étendre la portée du droit en ce qui a trait au privilège des conseils juridiques.
[49] Dans Susan Hosiery, la Cour de l’Échiquier du Canada a utilisé l’arrêt Wheeler c. Le Marchant (1881), 17 Ch. D. 675, comme point de départ de son analyse du droit relatif au privilège du secret professionnel de l’avocat.
[50] Dans Wheeler, un avocat avait retenu les services d’un arpenteur-géomètre pour obtenir les renseignements requis pour pouvoir fournir un conseil juridique demandé par son client.
[51] Comme dans le cas présent, il était clair que l’arpenteur-géomètre n’avait pas été engagé pour servir d’intermédiaire entre l’avocat et son client pour la prestation de conseils juridiques. Il n’était pas un représentant ni un mandataire du client. La Cour d’appel d’Angleterre a jugé que le privilège des conseils juridiques ne pouvait être invoqué à l’égard des communications entre l’avocat et l’expert que celui-ci avait retenu.
[52] Après avoir cité un extrait de la décision du juge Cotton dans l’arrêt Wheeler, le président Jackett a déclaré qu’aucune des décisions ultérieures à cette affaire invoquées devant lui ne semblait avoir modifié l’état du droit ou ajouté au droit applicable en ce qui concerne les questions qu’il devait trancher dans la requête en cause.
[53] En conséquence, je comprends que la Cour, dans Susan Hosiery, a tranché le litige dont elle était saisie en fonction des faits particuliers de l’espèce et du droit applicable à cette époque. La Cour a simplement reformulé les principes énoncés dans l’arrêt Wheeler en exposant au paragraphe 8 :
[traduction]
(a) toutes les communications, verbales ou écrites, de nature confidentielle, qui sont échangées entre l’avocat et son client et qui se rapportent directement à la consultation de l’avocat ou aux conseils ou services juridiques que l’avocat donne (y compris les documents de travail de l’avocat qui s’y rapportent directement) sont protégées;
(b) tous les documents qui sont créés ou obtenus spécialement pour le dossier constitué par l’avocat en vue d’un procès en cours ou à venir sont protégés.
[54] La Cour a ensuite ajouté, au paragraphe 12 :
[traduction] Appliquant ces principes, tels que je crois les comprendre, aux pièces préparées par les comptables, il me semble, de façon générale :
(a) que nulle communication, état ou autre pièce établie ou préparée par un comptable en tant que tel pour un homme d’affaires ne peut bénéficier de la protection, à moins qu’elle n’ait été préparée par le comptable à la suite d’une demande de l’avocat de l’homme d’affaires pour être utilisée dans un procès, actuel ou éventuel;
(b) que, lorsqu’un comptable est engagé comme représentant, ou comme membre d’un groupe de représentants, pour expliquer un ensemble de faits ou un problème à un avocat en vue d’obtenir une consultation juridique ou un service juridique, le fait qu’il soit comptable ou qu’il utilise ses connaissances et ses compétences de comptable dans l’exécution de cette tâche n’empêche pas que les communications qu’il fait ou qu’il contribue à faire en tant que représentant soient des communications du mandant, c'est-à-dire du client, à l’avocat; et de la même façon, les communications faites à ce représentant par l’avocat dont les conseils ont été ainsi sollicités n’en sont pas moins des communications de l’avocat au client.
[55] Se fondant sur la preuve dont il disposait et après avoir reconnu que, dans la pratique, les petites sociétés engagent des comptables pour les représenter dans des situations de cette nature, le président Jackett a conclu que M. Pall, l’auditeur retenu par Susan Hosiery, agissait bel et bien à titre de représentant désigné par Susan Hosiery pour obtenir des conseils juridiques de l’avocat de l’entreprise lorsqu’il communiquait avec ce dernier. En conséquence, leurs communications étaient privilégiées.
[56] Cette interprétation de l’arrêt Wheeler a été adoptée en Angleterre et en Australie (voir Pratt Holdings Pty Ltd. c. Commissioner of Taxation, [2004] F.C.A.F.C. 122 (C.A.F.) aux paragraphes 23 à 33 et 91 à 97; Price Waterhouse (a firm) c. BCCI Holdings (Luxembourg) SA and other, [1992] BCLC 583 (Ch. Div.) à la page 5; Three Rivers District Counsel and others c. Governor and Company of the Bank of England (No. 5), [2004] UKHL 48, [2005] 4 All ER 948 (H. L.) au paragraphe 99).
[57] La Cour d’appel de l’Ontario a aussi donné exactement la même interprétation des arrêts Wheeler et Susan Hosiery dans l’arrêt Chrusz (voir la page 22 et les pages 23 à 27).
[58] Ainsi, à la page 23, la Cour énonce : [traduction] « L’arrêt Wheeler c. Le Marchant, précité, illustre le premier principe, suivant lequel les communications faites à un tiers ou par un tiers ne sont pas protégées par le secret professionnel de l’avocat du seul fait qu’elles aident l’avocat à élaborer un conseil juridique pour un client ». À cet égard, le juge Doherty souligne qu’il convient de faire preuve de circonspection en étudiant la jurisprudence sur cette question, parce que la terminologie employée dans les différents jugements manque d’uniformité. Il insiste aussi sur l’importance de s’assurer que les remarques consignées dans un jugement traitant du secret professionnel de l’avocat visent bel et bien les communications avec des tierces parties dans un contexte où aucune poursuite n’est en cours ou envisagée.
[59] Dans Chrusz, la Cour d’appel devait décider si le rapport d’un expert en sinistres initialement engagé directement par le client, une compagnie d’assurance, était protégé par le secret professionnel parce que, quelque temps après avoir engagé cet expert, la compagnie d’assurance a retenu les services d’un avocat et a donné instructions à l’expert de faire rapport à l’avocat. La Cour d’appel a dû se pencher sur la portée du privilège du secret professionnel de l’avocat non seulement à l’égard de la prestation de conseils juridiques, mais aussi dans le contexte d’une poursuite judiciaire, puisque dans cette affaire, en fin de compte, la compagnie d’assurance a intenté une action pour fraude contre son assuré.
[60] La Cour a examiné le fondement du privilège des conseils juridiques (désigné dans l’arrêt sous le nom de privilège du secret professionnel par opposition au privilège des communications liées à une instance) et a passé en revue la jurisprudence et la doctrine traitant de cette question, plus particulièrement en ce qui a trait à l’application du privilège aux communications faites par un tiers ou à un tiers. La Cour a conclu[6] que le privilège peut être invoqué à l’égard de toute situation dans laquelle l’expertise de la tierce partie est nécessaire pour interpréter, à l’intention de l’avocat, des renseignements fournis par le client ou dans laquelle la tierce partie sert d’intermédiaire pour la transmission des conseils de l’avocat au client ou des instructions du client à l’avocat.
[61] De l’avis du juge Doherty, l’existence du privilège du secret professionnel ne devrait pas dépendre de la notion de mandat; il convient plutôt d’adopter une approche fonctionnelle pour décider de son applicabilité. À cet égard, il écrit à la page 26 :
[traduction] Je partage l’avis de la Cour divisionnaire selon lequel l’applicabilité du privilège du secret professionnel de l’avocat aux communications mettant en cause une tierce partie ne devrait pas dépendre de la question de savoir si M. Bourret peut à juste titre être qualifié de mandataire suivant les principes du droit des mandats. Je crois que l’applicabilité du privilège aux communications mettant en cause une tierce partie devrait dépendre, lorsque le rôle de la tierce partie ne peut être défini comme une voie de communication entre l’avocat et le client, de la nature véritable du rôle confié à cette tierce partie par le client. Si la tierce partie a été engagée pour assurer un service essentiel à l’existence ou au bon fonctionnement de la relation entre le client et l’avocat, le privilège devrait protéger toutes les communications intervenues dans l’exercice de cette fonction qui répondent aux critères du privilège du secret professionnel de l’avocat.
Le privilège du secret professionnel a pour objet de faciliter la sollicitation et la présentation de conseils juridiques. Si un client autorise une tierce partie à donner instructions à un avocat de représenter le client, ou si le client autorise la tierce partie à demander des conseils juridiques à l’avocat au nom du client, la tierce partie exerce alors une fonction qui est essentielle à la relation entre le client et l’avocat. Dans ces circonstances, il convient de considérer la tierce partie comme si elle était le client lui-même pour ce qui est des communications liées à cet aspect des fonctions qui lui ont été confiées.
[62] Il est intéressant de remarquer qu’en établissant la distinction entre les fonctions essentielles et non essentielles, le juge Doherty effectue un retour à l’arrêt de principe Wheeler.
[63] Appliquant cette démarche, la Cour, dans l’arrêt Chrusz, a conclu que l’expert en sinistres n’était pas autorisé à demander des conseils juridiques ni à donner des instructions relatives à des questions juridiques au nom de la compagnie d’assurance : son mandat n’intervenait pas dans la relation entre le client et l’avocat. Le rôle de l’expert consistait plutôt à informer l’avocat des circonstances entourant l’incendie, de façon à permettre à l’avocat de donner au client des conseils éclairés et à permettre à ce dernier de donner les instructions appropriées à son avocat quant aux démarches d’ordre juridique à entreprendre. Par conséquent, la correspondance et les communications entre l’expert en sinistres et l’avocat n’étaient pas privilégiées[7].
[64] Dans l’arrêt College of Physicians of British Columbia c. British Columbia (Information and Privacy Commissioner), [2002] B.C.J. no 2779, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a trouvé convaincante l’analyse du juge Doherty dans l’arrêt Chrusz et l’a adoptée pour décider si les opinions d’experts obtenues par l’avocat du Collège des médecins étaient protégées par le privilège des conseils juridiques.
[65] Dans cette affaire, les experts avaient été engagés pour aider l’avocat à interpréter la preuve et à évaluer si la preuve étayait l’allégation selon laquelle un médecin avait hypnotisé une patiente. Après avoir appliqué la démarche fonctionnelle, la Cour a statué :
[traduction] Les experts n’ont pas été autorisés par le Collège à mandater l’avocate à prendre des mesures ni à lui demander des conseils juridiques. Ils ont été engagés, conformément aux instructions de l’avocate, pour fournir des renseignements et formuler des opinions quant au fondement médical de la plainte déposée par la demanderesse. Bien que l’opinion des experts ait été pertinente, voire indispensable, dans le cadre du problème juridique auquel faisait face le Collège, les experts n’ont jamais agi pour le compte du Collège en vue d’obtenir des conseils juridiques. Leurs services étaient accessoires à la sollicitation et à l’obtention de conseils juridiques.
[66] La Cour a conclu que les opinions des experts ne bénéficiaient pas du privilège des conseils juridiques.
[67] Dans ma revue de la jurisprudence, je me suis évidemment penchée sur l’arrêt de la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick Lamey (Litigation Guardian of) c. Rice (2000), 190 D.L.R. (4th) 486 (C.A.N.-B.). La Cour d’appel n’y fait pas mention de l’arrêt Chrusz. Après une brève analyse, elle a conclu que le rapport préparé par un expert en sinistres à la demande de l’avocat ainsi que la correspondance entre l’avocat et l’expert étaient protégés par le secret professionnel.
[68] Après avoir examiné avec soin le raisonnement de la Cour dans cet arrêt, je souscris aux commentaires formulés au paragraphe 14.71.3 du supplément à la deuxième édition préparé par S. Lederman et A. Bryant, The Law of Evidence in Canada, LexisNexis Butterworths, 2004, selon lesquels l’interprétation la plus juste est celle exposée par le juge Doherty dans l’arrêt Chrusz.
[69] Avant de conclure mes observations sur la doctrine et la jurisprudence, je commenterai brièvement les décisions de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale[8] invoquées par la défenderesse.
[70] Dans l’arrêt Telus, le juge Linden devait décider si des parties retranchées d’une note de service étaient assujetties au secret professionnel de l’avocat. La Cour a examiné certaines décisions traitant de conseils juridiques communiqués à un client par l’intermédiaire d’un mandataire, et elle a évoqué la décision Susan Hosiery en rappelant que, dans cette affaire, « les communications entre deux comptables et un avocat ont été déclarées privilégiées au motif que le comptable consultait l’avocat pour le compte du client » (paragraphe 15).
[71] La défenderesse a insisté sur le fait que le juge Linden a approuvé la décision du protonotaire Peppiatt dans Sunwell Engineering Co. et al. c. Mogilevski et al. (1986), 9 C.P.C. (3d) 479. Je vois mal en quoi cette décision appuie la position de la défenderesse; en effet, il appert clairement que dans Sunwell, les communications entre l’agent de brevets et le client à l’égard desquelles le privilège était invoqué se résumaient à la transmission et à la reformulation de l’avis juridique que l’agent de brevets avait obtenu de l’avocat pour le compte de son client. Une fois de plus, ce cas mettait en cause un simple intermédiaire, à l’instar de la situation que devait trancher la Cour d’appel dans l’arrêt Telus, précité.
[72] La défenderesse poursuit en disant que le juge Gibson, dans la décision Interprovincial Pipe-Line Inc., précitée, a convenu que le privilège du secret professionnel de l’avocat s’étend « aux avis fournis par des professionnels dont les services ont été retenus par un avocat externe dans le cadre de la préparation d’un avis juridique destiné à son client » (à la page 383).
[73] Il est vrai que le juge, dans ses motifs, a décrit en ces mots le privilège du secret professionnel mais, ce faisant, il ne faisait que répéter le principe tel que les parties l’avaient formulé devant lui. Il a indiqué clairement que cet énoncé du droit n’ét