Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik

Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2011-04-21
Référence neutre
2011 CSC 18
Recueil
[2011] 1 RCS 657
Numéro de dossier
33266
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33266
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik, 2011 CSC 18, [2011] 1 R.C.S. 657
Date : 20110421
Dossier : 33266
Entre :
Sa Majesté la Reine du chef de la province de la Colombie-Britannique,
représentée par le procureur général de la Colombie-Britannique
Appelante
et
Ripudaman Singh Malik, Raminder Malik and Jaspreet Singh Malik
Intimés
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 66) :
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell)
Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik, 2011 CSC 18, [2011] 1 R.C.S. 657
Sa Majesté la Reine du chef de la province
de la Colombie‑Britannique représentée par
le procureur général de la Colombie‑Britannique Appelante
c.
Ripudaman Singh Malik,
Raminder Malik et Jaspreet Singh Malik Intimés
Répertorié : Colombie-Britannique (Procureur général) c. Malik
2011 CSC 18
No du greffe : 33266.
2010 : 15 octobre; 2011 : 21 avril.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Procédure civile — Ordonnance Anton Piller — Preuve — Admissibilité — Action intentée par la province contre les intimés en vue d’obtenir le remboursement des fonds versés pour financer leur défense — Ordonnance Anton Piller obtenue ex parte par la province — Juge siégeant en cabinet se fondant sur des faits défavorables aux intimés constatés dans le cadre de procédures judiciaires antérieures — Le juge de la Cour supérieure saisi d’une demande d’ordonnance interlocutoire présentée ex parte peut‑il recevoir en preuve les conclusions d’une décision judiciaire antérieure? — La décision antérieure n’est‑elle recevable que si les intimés ne pouvaient, en raison de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou de l’abus de procédure, débattre de nouveau les faits présentés? — La preuve recevable était‑elle suffisante pour justifier l’ordonnance?
La province réclame le remboursement d’une somme de plus de 5,2 millions de dollars versée pour financer la défense de M. Malik dans le procès relatif à l’attentat d’Air India, à l’issue duquel M. Malik et un coaccusé ont été acquittés. L’action de la province repose sur des allégations de dette, de violation de contrat, de complot et de fraude. Pour accorder l’ordonnance Anton Piller autorisant la perquisition des locaux commerciaux et résidentiels de la famille Malik à la recherche d’éléments de preuve indiquant qu’elle avait aidé à dissimuler les actifs de M. Malik, le juge siégeant en cabinet s’est fondé en partie sur des faits défavorables à la famille Malik constatés dans le cadre de procédures judiciaires antérieures engagées par M. Malik en vue d’obtenir de la province un financement non remboursable lui permettant d’assurer sa défense (la « demande Rowbotham »). La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a annulé l’ordonnance Anton Piller parce qu’à son avis, la plupart des conclusions sur la demande Rowbotham étaient inadmissibles, même dans le cadre d’une demande d’ordonnance interlocutoire. En l’absence des faits Rowbotham, les éléments de preuve recevables n’étaient pas suffisants pour justifier l’ordonnance.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli.
La Cour a énoncé les conditions suivantes pour l’obtention d’une ordonnance Anton Piller dans Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp. : (i) une preuve prima facie solide; (ii) le préjudice causé ou risquant d’être causé au demandeur par l’inconduite présumée du défendeur est grave; (iii) une preuve convaincante que le défendeur a en sa possession des documents ou des objets incriminants; et (iv) il est réellement possible que le défendeur détruise ces pièces avant que le processus de communication préalable puisse être amorcé. Ce critère exigeant a été satisfait en l’espèce.
En décembre 2000, M. Malik a demandé sa mise en liberté sous caution. À l’époque, il avait intérêt à montrer qu’il était un homme fortuné. Il a déposé des éléments de preuve selon lesquels la valeur nette de ses avoirs et de ceux de son épouse dépassait les 11 millions de dollars. Moins d’un an plus tard, affirmant être sans ressources, M. Malik a demandé un financement gouvernemental non remboursable en se fondant sur les principes établis dans Rowbotham. La Cour suprême de la Colombie‑Britannique a rejeté cette demande au motif que « M. Malik est toujours un multimillionnaire, même s’il a tenté de prouver que la valeur nette de ses avoirs est égale à zéro ». La cour a aussi conclu que « [l]es actifs de M. Malik et de sa famille sont liés les uns aux autres au point d’être fusionnés » et que « M. Malik était et est toujours le patriarche de la famille Malik, qui fonctionnait comme une seule et même entité financière. M. Malik possède conjointement avec son épouse deux entreprises qui génèrent chaque année des millions en recette brutes ». En résumé, le juge saisi de la demande Rowbotham a conclu que « [l]a preuve montre que M. Malik et sa famille ont essayé d’organiser ses affaires financières et commerciales de façon à minimiser la valeur de son patrimoine, à le rendre lui‑même insolvable et à limiter ainsi le montant de sa contribution [au financement de sa défense], ou à éliminer totalement cette obligation ». Il s’agit de savoir si ces conclusions étaient admissibles dans les procédures interlocutoires.
L’ordonnance Anton Piller est en fait un mandat de perquisition privé qui devrait être accordé seulement si la preuve est claire et convaincante. En Colombie‑Britannique, la Cour supérieure a compétence inhérente pour accorder une ordonnance de ce genre. La province se présente devant le tribunal en tant que plaideur civil ordinaire et sa demande visant l’obtention d’une ordonnance Anton Piller doit être jugée selon les mêmes règles que pour tout autre plaideur. La province ne jouit d’aucun privilège ni d’aucune priorité de la Couronne.
Un jugement rendu dans une affaire civile ou criminelle antérieure est — si le tribunal le juge pertinent — admissible en preuve dans des procédures interlocutoires subséquentes et fait foi de ses conclusions, dès lors que les parties sont les mêmes ou qu’elles ont pris part à une instance antérieure concernant les mêmes questions ou des questions connexes. Le poids devant être attribué à la décision antérieure tiendra non seulement à l’identité des participants, à la similitude des questions en litige, à la nature des procédures antérieures et à la possibilité donnée à la partie lésée de la contester mais aussi à toutes les circonstances différentes de chaque cas. La question de l’admissibilité est séparée et distincte de celle de savoir si, une fois admise, la décision antérieure est concluante et contraignante. La partie ou les parties subissant un préjudice auront la possibilité de présenter des éléments de preuve devant le juge siégeant en révision en vue de contredire les conclusions antérieures ou d’en atténuer la portée, à moins que les règles relatives à la res judicata, à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou à l’abus de procédure les en empêchent.
Il est clairement dans l’intérêt public d’éviter une multiplicité inutile des instances. Les instances faisant double emploi risquent d’entraîner des résultats contradictoires. Des procédures inefficaces font non seulement augmenter inutilement les coûts, mais elles ont pour effet de retarder les choses et peuvent constituer un obstacle inévitable à une justice efficace. La thèse voulant que les décisions judiciaires antérieures devraient être inadmissibles en raison des craintes relatives au ouï‑dire et à la preuve d’opinion — la règle dite de l’arrêt Hollington c. F. Hewthorn & Co. — repose sur des formalités indéfendables et l’extension de cette règle aux procédures interlocutoires en matière civile ne cadre pas avec le souci plus contemporain d’éviter une multiplicité inutile des procédures.
En l’espèce, le juge siégeant en cabinet a été saisi à juste titre de la décision sur la demande Rowbotham étant donné, bien entendu, qu’il lui appartenait, en prenant en considération l’ensemble du dossier de la demande interlocutoire, de statuer sur les questions de fait et de droit qu’il lui fallait trancher pour être en mesure de délivrer ou de refuser les ordonnances sollicitées par la province. Il lui appartenait de décider, au stade de la demande interlocutoire, du poids à accorder aux conclusions sur la demande Rowbotham.
La procédure antérieure avait été engagée par M. Malik et faisait intervenir les autres membres de sa famille. La même série d’opérations familiales et les allégations de manipulation des actifs avaient donc été examinées auparavant par un juge de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique. Selon la province, la question soumise au juge siégeant en cabinet consistait à savoir si M. Malik était dépourvu des fonds nécessaires pour rembourser sa dette à la province par suite d’une manipulation d’actifs et d’opérations frauduleuses au sein de la famille Malik — des agissements examinés initialement dans le cadre de la demande Rowbotham.
La décision antérieure rendue par le tribunal constitue une déclaration judiciaire faite après que les parties adverses ont été entendues. Elle produit des effets substantiels sur leurs droits. Obliger le juge siégeant en cabinet à contraindre la province à plaider de novo les faits de la demande Rowbotham au stade d’une requête interlocutoire présentée ex parte aurait constitué une mauvaise utilisation des ressources judiciaires et aurait pu causer un préjudice et donner lieu à des conclusions contradictoires.
L’ordonnance Anton Piller a été accordée légitimement d’après le dossier interlocutoire tenu pour admissible. Il est évident que le juge siégeant en cabinet a pris sa propre décision sur les questions qu’il était appelé à trancher à propos de la demande Anton Piller et qu’il n’a pas renoncé à son indépendance de jugement par rapport au juge ayant statué sur la demande Rowbotham. Il lui était loisible, en se fondant sur l’ensemble du dossier interlocutoire, de délivrer ex parte l’ordonnance Anton Piller. Vu les faits de l’espèce, les quatre « conditions [qui] doivent être remplies » pour justifier une ordonnance Anton Piller étaient réunies. Premièrement, il était loisible au juge siégeant en cabinet de conclure que la province avait établi l’existence d’une solide preuve prima facie établissant la dette de M. Malik et le complot de la famille Malik en vue de frauder la province et d’aider M. Malik à se soustraire aux obligations qui lui incombaient en vertu de l’entente relative aux avocats de la défense. Deuxièmement, une créance de plus de 5,2 millions de dollars envers un débiteur qui, selon ce qu’il appert prima facie, s’est soustrait d’une façon continue au paiement en usant de fraude et de complot avec des membres de sa famille pour dissimuler leurs traces financières constitue quelque chose de très grave. Troisièmement, le juge siégeant en cabinet était fondé à conclure, dans le cadre de la requête ex parte, que les documents incriminants étaient en possession de la famille Malik. Enfin, la preuve donne lieu de croire, de façon prima facie, que M. Malik a déjà contrevenu à des ordonnances judiciaires et qu’il « est réellement possible » que lui et des membres de sa famille y contreviendront encore s’ils y voient un avantage financier pour eux. Étant donné les refus antérieurs de fournir l’information financière requise malgré l’engagement et les ordonnances judiciaires en ce sens, il était loisible au juge siégeant en cabinet de conclure que la famille Malik, si elle était prévenue, pourrait continuer son manège de refus et de faux‑fuyants en détruisant des documents pertinents avant que le processus de communication préalable puisse être amorcé.
Il était loisible à la famille Malik de contester les « faits Rowbotham » lorsqu’elle a soumis au juge siégeant en cabinet sa requête en annulation de l’ordonnance Anton Piller. Elle a certes présenté certains éléments de preuve, mais ceux‑ci ne concernaient pas les opérations financières dont il était allégué qu’elles démontraient la manipulation d’actifs familiaux au centre des ordonnances ex parte. Le juge siégeant en cabinet était en droit de tenir compte de cette totale absence de contestation pour confirmer ses ordonnances ex parte et rejeter la demande de réexamen présentée par la famille Malik.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36, [2006] 2 R.C.S. 189; arrêt non suivi : Hollington c. F. Hewthorn & Co., [1943] 1 K.B. 587; arrêts analysés : Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460; Toronto (City) c. Canadian Union of Public Employees, Local 79 (2001), 55 O.R. (3d) 541, conf. par Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77; arrêts mentionnés : R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1; Anton Piller KG c. Manufacturing Processes Ltd., [1976] 1 Ch. 55; Yousif c. Salama, [1980] 3 All E.R. 405; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; Re Del Core and Ontario College of Pharmacists Ltd. (1985), 51 O.R. (2d) 1; Saskatoon Credit Union Ltd. c. Central Park Enterprises Ltd. (1988), 47 D.L.R. (4th) 431; Arthur J.S. Hall & Co. c. Simons, [2000] U.K.H.L. 38, [2002] 1 A.C. 615; Jorgensen c. News Media (Auckland) Ltd., [1969] N.Z.L.R. 961; Harvey c. The King, [1901] A.C. 601; Memphis Rogues Ltd. c. Skalbania (1982), 38 B.C.L.R. 193; Litchfield c. Darwin (1997), 29 B.C.L.R. (3d) 203; Capitanescu c. Universal Weld Overlays Inc. (1996), 46 Alta. L.R. (3d) 203; Catalyst Partners Inc. c. Meridian Packaging Ltd., 2007 ABCA 201, 76 Alta. L.R. (4th) 264.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 24(1) .
Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 45.01.
Supreme Court Civil Rules, B.C. Reg. 168/2009, règle 22‑2(13).
Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90, règles 46(1), 51.
Doctrine citée
Cross and Tapper on Evidence, 12th ed. by Colin Tapper. New York : Oxford University Press, 2010.
McCormick on Evidence, vol. 2, 5th ed. by John W. Strong, General Editor. St. Paul, Minn. : West Group, 1999.
Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada, 3rd ed. by Alan W. Bryant, Sidney N. Lederman and Michelle K. Fuerst. Markham, Ont. : LexisNexis, 2009.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (le juge en chef Finch et les juges Frankel et Tysoe), 2009 BCCA 201, 92 B.C.L.R. (4th) 78, 53 C.B.R. (5th) 1, 270 B.C.A.C. 178, 454 W.A.C. 178, 69 C.P.C. (6th) 205, [2009] 7 W.W.R. 61, [2009] B.C.J. No. 915 (QL), 2009 CarswellBC 1193, qui a annulé l’ordonnance Anton Piller confirmée par le juge McEwan, 2008 BCSC 1027, 46 C.B.R. (5th) 41, [2008] B.C.J. No. 1454 (QL), 2008 CarswellBC 1621. Pourvoi accueilli.
Jonathan Noel Eades, Matthew S. Taylor et Robert N. Hamilton, pour l’appelante.
Bruce E. McLeod, pour les intimés Ripudaman Singh Malik et Raminder Malik.
Jaspreet Singh Malik, en personne.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Binnie —
I. Introduction [1] La question à trancher dans le présent pourvoi est celle de savoir si la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a commis une erreur en délivrant une ordonnance Anton Piller pour permettre au gouvernement provincial (« la province ») d’effectuer une « perquisition privée » dans des locaux appartenant aux intimés sur la base d’un affidavit « fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques ». La province avait demandé cette ordonnance interlocutoire dans le cadre d’une action intentée par elle contre les intimés, dans laquelle elle allègue une dette, une violation de contrat, un complot et une fraude. Elle réclame le remboursement d’une somme de plus de 5,2 millions de dollars versée pour financer la défense de l’intimé Ripudaman Singh Malik dans le procès relatif à l’attentat d’Air India, à l’issue duquel M. Malik et un coaccusé ont été acquittés. Les autres intimés sont l’épouse de M. Malik, Raminder, et leur fils Jaspreet Singh Malik (« Jaspreet »), un avocat de Vancouver.
[2] Pour accorder l’ordonnance Anton Piller relative à des perquisitions dans des locaux commerciaux et résidentiels des intimés à la recherche d’éléments de preuve indiquant qu’ils avaient aidé à dissimuler des actifs de M. Malik, ainsi qu’une injonction Mareva autorisant le gel de leurs actifs, le juge siégeant en cabinet s’est fondé en partie sur des faits défavorables à la famille Malik constatés dans le cadre de procédures judiciaires antérieures engagées par M. Malik en vue d’obtenir de la province un financement non remboursable lui permettant d’assurer sa défense. La demande d’une ordonnance de type Rowbotham (la « demande Rowbotham ») présentée par M. Malik avait été rejetée au motif que [traduction] « M. Malik est toujours un multimillionnaire, même s’il a tenté de prouver que la valeur nette de ses avoirs est égale à zéro » (2003 BCSC 1439, 111 C.R.R. (2d) 40, par. 71).
[3] Les procédures en l’espèce en sont encore à l’étape interlocutoire. Les documents saisis sont entre les mains de l’avocat indépendant et la province ne les a pas encore vus. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a annulé l’ordonnance Anton Piller et a restreint l’injonction Mareva à M. Malik lui‑même (2009 BCCA 201, 92 B.C.L.R. (4th) 78). La province interjette appel à notre Cour uniquement à l’égard du refus de l’ordonnance Anton Piller.
[4] La question de procédure qui a divisé les tribunaux de juridiction inférieure est celle de savoir si un juge de la Cour supérieure saisi d’une demande d’ordonnance interlocutoire présentée ex parte peut recevoir en preuve les conclusions d’une décision judiciaire antérieure — en l’espèce, la demande Rowbotham opposant M. Malik et la province — ou si, comme l’a conclu la Cour d’appel, la décision antérieure n’était pas recevable pour établir la véracité de son contenu à moins que la province soit en mesure d’établir que les intimés ne pouvaient, en raison de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou de l’abus de procédure, débattre de nouveau les faits ainsi présentés. La Cour d’appel a donc permis que seuls trois « faits » soient dégagés du jugement sur la demande Rowbotham, soit [traduction] « que M. Malik pouvait puiser dans ses propres actifs pour se procurer des fonds, que M. Malik pouvait puiser dans les revenus et les actifs de sa famille pour financer les frais de sa défense parce que leurs actifs étaient fusionnés, et que M. Malik avait de ce fait les moyens de payer les frais de sa défense ou d’y contribuer » (par. 63). En se fondant sur un dossier ainsi tronqué, la Cour d’appel a conclu qu’il n’y avait pas suffisamment d’éléments de preuve recevables pour justifier l’ordonnance Anton Piller.
[5] L’ordonnance Anton Piller est une mesure exceptionnelle qui devrait être accordée seulement si la preuve est claire et convaincante. Cette ordonnance constitue une mesure hautement intrusive et, si elle n’est pas accordée avec modération ni soumise à des contrôles serrés, elle est susceptible de causer d’importants préjudices et des pertes irrémédiables. Le fait que la province soit la demanderesse ne lui confère aucune priorité ni aucun privilège de la Couronne. La province se présente devant le tribunal en tant que plaideur civil ordinaire et sa demande doit être jugée selon les mêmes règles que pour tout autre plaideur, tout comme le bien‑fondé de la position adoptée par les intimés de la famille Malik.
[6] La Cour d’appel a malgré tout eu tort, selon moi, de considérer que la série d’opérations financières ayant fait l’objet d’un examen approfondi dans le cadre de la demande Rowbotham devait être de fait jugée de nouveau et ex parte par le juge siégeant en cabinet, comme si, mis à part les trois « faits », l’audition de la demande Rowbotham n’avait jamais eu lieu. Ces faits, comme l’a estimé la Cour d’appel, n’éclairaient pas beaucoup la question sur laquelle le juge siégeant en cabinet devait statuer en l’espèce.
[7] Pour les motifs exposés ci‑après, je suis d’avis qu’un jugement rendu dans une affaire civile ou criminelle antérieure est — si le juge siégeant en cabinet le considère pertinent — admissible en preuve dans des procédures interlocutoires subséquentes et fait foi de ses conclusions, dès lors que les parties sont les mêmes ou qu’elles ont pris part à une instance antérieure concernant les mêmes questions ou des questions connexes. Il appartiendra à ce juge d’en apprécier la portée. La partie ou les parties subissant un préjudice auront la possibilité de présenter des éléments de preuve en vue de contredire ce jugement ou d’en atténuer la portée (à moins que les règles relatives à la res judicata, à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ou à l’abus de procédure les en empêchent).
[8] L’ordonnance Anton Piller a été accordée légitimement selon moi, d’après le dossier interlocutoire ainsi tenu pour admissible. Le juge siégeant en cabinet pouvait évaluer, comme pour tout affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques, la fiabilité et la force probante des sources sur lesquelles se fondait le souscripteur de l’affidavit. Il pouvait aussi tenir compte du jugement rendu par la juge Stromberg‑Stein sur la demande Rowbotham introduite par M. Malik lui‑même — à l’issue d’une audition contestée au cours de laquelle lui et des membres de sa famille ont témoigné et interrogé des témoins. Le juge siégeant en cabinet pouvait le faire à la condition bien sûr que lui‑même, prenant en considération l’ensemble du dossier de la demande interlocutoire, statue sur les questions de fait et de droit qu’il lui fallait trancher pour être en mesure de délivrer ou de refuser l’ordonnance. En l’espèce, il ressort de façon évidente de ses motifs que le juge siégeant en cabinet s’est fait sa propre idée et il lui était loisible à mon avis, en se fondant sur l’ensemble du dossier interlocutoire, de délivrer ex parte l’ordonnance Anton Piller.
[9] Il était également loisible bien sûr à M. Malik ou à son épouse et à Jaspreet de contester les « faits Rowbotham » lorsqu’ils ont soumis au juge siégeant en cabinet leur requête en annulation de l’injonction Mareva et des ordonnances Anton Piller. Ils ont certes présenté certains éléments de preuve, mais ceux‑ci ne concernaient pas les opérations financières dont il était allégué qu’elles démontraient la manipulation d’actifs familiaux au centre des ordonnances ex parte. Le juge siégeant en cabinet était en droit de tenir compte de cette totale absence de contestation pour confirmer ses ordonnances ex parte et rejeter la demande de réexamen présentée par les intimés. Je suis par conséquent d’avis d’accueillir le pourvoi.
II. Les faits [10] Le 27 octobre 2000, M. Malik et un coaccusé ont été inculpés de multiples chefs de meurtre découlant de l’attentat à la bombe ayant détruit en plein vol au large des côtes irlandaises, le 23 juin 1985, un appareil assurant le vol 182 d’Air India, et de l’explosion d’une deuxième bombe le même jour à l’aéroport de Narita, au Japon, qui a tué deux bagagistes. Le procès criminel de M. Malik a débuté le 28 avril 2003 et a duré presque deux ans. En décembre 2000, M. Malik a demandé sa mise en liberté sous caution. À l’époque, il avait intérêt à montrer qu’il était un homme fortuné. Il a déposé des éléments de preuve selon lesquels la valeur nette de ses avoirs et de ceux de son épouse dépassait les 11 millions de dollars. Moins d’un an plus tard, affirmant ne pas avoir les moyens nécessaires pour payer sa propre défense, M. Malik demandait un financement gouvernemental.
A. Les ententes de financement par la province [11] Des fonds publics ont été mis à la disposition de M. Malik en vertu d’une série d’ententes de financement conclues avec la province. L’entente relative à la garantie intitulée « Indemnity Agreement », datée du 21 mars 2002, stipulait que M. Malik n’avait pas droit au financement à moins d’avoir affecté la totalité de ses ressources à sa défense et de s’engager à ne pas grever ses actifs. Cette entente a été remplacée quelques mois plus tard par une entente relative aux avocats de la défense intitulée « Defense Counsel Agreement », datée du 6 août 2002, qui renfermait des clauses semblables mais stipulait aussi que M. Malik céderait tous ses actifs à la province et qu’il prêterait à cette fin son concours à l’identification de ces actifs. La somme de quelque 5,2 millions de dollars réclamée par la province a trait à des fonds versés en vertu de l’entente du 6 août 2002.
[12] En janvier 2003, la province, estimant que M. Malik manquait à ses engagements, l’a avisé qu’elle mettrait fin au financement de sa défense à moins qu’il ne signe une entente d’indemnisation. M. Malik a refusé de le faire à moins de pouvoir obtenir une ordonnance de financement de type Rowbotham en vertu du par. 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés .
[13] Les 14 et 15 mai 2003, le juge Tysoe, qui siégeait alors à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, a ordonné à M. Malik de fournir un état de sa situation financière. M. Malik a fourni certains renseignements à ce sujet, mais la province ne les a pas jugé suffisants.
B. La demande Rowbotham [14] En août 2003, M. Malik a présenté une demande fondée sur la décision R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), par laquelle il voulait contraindre la province à lui verser des fonds ou à mettre fin aux procédures criminelles. Les autres intimés ont témoigné à l’appui de sa demande.
[15] Le 19 septembre 2003, la juge des requêtes Stromberg‑Stein a rejeté cette demande, estimant que M. Malik n’avait pas démontré son admissibilité financière à un financement. Je le rappelle, elle a conclu que [traduction] « M. Malik est toujours un multimillionnaire, même s’il a tenté de prouver que la valeur nette de ses avoirs est égale à zéro » (par. 71). Elle a notamment apporté les précisions suivantes :
[traduction] Les actifs de M. Malik et de sa famille sont liés les uns aux autres au point d’être fusionnés. La famille Malik a géré ses affaires de telle manière que tous les actifs étaient détenus conjointement pour le bénéfice de tous. Les actifs et les revenus sont mis en commun pour une même entreprise commune. Le titre de propriété ne signifie rien. [par. 25]
[En outre,] M. Malik était et est toujours le patriarche de la famille Malik, qui fonctionnait comme une seule et même entité financière. M. Malik possède conjointement avec son épouse deux entreprises qui génèrent chaque année des millions en recettes brutes. Son épouse et lui possèdent ensemble des biens immobiliers valant des millions, mais dont la valeur nette réelle n’est pas élevée parce qu’ils sont lourdement hypothéqués. [par. 31]
M. Malik prétend devoir plus d’un million de dollars à des membres de sa famille mais la légitimité de ses dires est douteuse. Ses affirmations sont imprécises, aucune n’a été documentée avant l’arrestation de M. Malik et il n’existe pas de preuve adéquate de légitimité. [par. 72]
[16] En résumé, la juge Stromberg‑Stein a conclu que [traduction] « [l]a preuve montre que M. Malik et sa famille ont essayé d’organiser ses affaires financières et commerciales de façon à minimiser la valeur de son patrimoine, à le rendre lui‑même insolvable et à limiter ainsi le montant de sa contribution, ou à éliminer totalement cette obligation » (par. 82).
[17] À l’appui de ces conclusions, la juge Stromberg‑Stein a énoncé plusieurs conclusions de fait touchant les finances de la famille Malik (les « faits Rowbotham »). C’est la tentative un vue d’utiliser, dans la demande d’ordonnance Anton Piller, les conclusions du jugement sur la demande Rowbotham qui se trouve au centre du présent pourvoi.
C. Les « faits Rowbotham » [18] Les conclusions de la juge Stromberg‑Stein sur lesquelles s’est fondé M. Gordon Houston, souscripteur du principal affidavit produit par la province dans le cadre des requêtes interlocutoires, ont été résumées de la façon suivante par le juge siégeant en cabinet :
[traduction] Lors de l’enquête sur remise en liberté provisoire en décembre 2000, un état de la valeur nette personnelle indiquant une valeur nette de 11 648 439,85 $ a été déposé au nom de M. et Mme Malik [p. 3, par. 5];
En novembre 2001, M. Malik est entré en contact avec le PG en vue du financement de sa défense et a affirmé qu’il avait des actifs mais que ceux‑ci n’étaient pas liquides et que leur liquidation prendrait du temps [p. 4, par. 6];
En février 2002, des négociations entre les avocats de M. Malik et le PG ont abouti à une entente de financement provisoire [p. 4, par. 6];
L’entente de financement a été conclue, si bien que le financement pouvait commencer immédiatement et le PG a avancé les fonds de bonne foi, en se fondant sur les déclarations de M. Malik [p. 4, par. 7];
Par la suite, M. Malik a prétendu être insolvable parce que ses actifs n’étaient pas suffisants pour qu’il puisse acquitter ses dettes, y compris ses dettes envers des créanciers non garantis qui étaient tous des membres de sa famille [p. 5, par. 10];
La preuve établit l’existence d’un effort collectif, de la part de M. Malik et des membres de la famille Malik, visant à diminuer la valeur de son patrimoine [p. 10, par. 21];
Les actifs de M. Malik et de sa famille sont liés les uns aux autres au point d’être fusionnés. La famille Malik a géré ses affaires de telle manière que tous les actifs sont détenus conjointement pour le bénéfice de tous. Les actifs et les revenus sont mis en commun pour une même entreprise commune [p. 16, par. 25];
Le titre de propriété de la maison de la rue Marguerite est établi au nom de Mme Malik seulement. Le terrain a été acquis et la maison a été construite au moyen de fonds communs. Les Malik partageaient toutes les dépenses [p. 19, par. 35];
Il semble que depuis l’arrestation de M. Malik, les bénéfices réalisés par Papillon sont passés de 4 million de dollars à 2,5 millions de dollars par année [p. 22, par. 42];
En ce qui concerne la propriété en Inde, les Malik ont donné de nombreuses explications contradictoires au sujet de sa valeur et de l’identité des propriétaires [p. 23, par. 45];
En ce qui concerne l’allégation selon laquelle Gurdip Malik a prêté à M. Malik la somme de 330 000 $ US, la preuve montre que ces fonds ont été versés par la société de Gurdip Malik, Papillon Eastern Imports Ltd. à Los Angeles, et ont été utilisés pour payer des dépenses d’affaires et personnelles ainsi que pour diminuer la marge de crédit [p. 24, par. 48];
Jaspreet Malik a joué un rôle‑clé dans l’obtention et l’enregistrement d’un contrat de sûreté portant sur les actions de M. Malik dans l’hôtel [p. 25, par. 49];
Il existe des preuves d’une collusion visant à obtenir le prêt à Gurdip Malik avant l’audition [de la demande Rowbotham] et à réduire la part de la valeur nette de l’hôtel détenue par M. Malik [p. 25, par. 50];
Il n’existe aucun document faisant état des salaires impayés maintenant réclamés [par les enfants Malik] qui remontent aussi loin que de 1994 à 1997. Aucun registre officiel n’a été tenu à l’égard des heures travaillées par les enfants [p. 25, par. 51];
Même si elle n’est pas très claire, la preuve établit que les Malik n’ont jamais eu l’intention de rémunérer leurs enfants et que ces derniers ne se sont jamais attendus à être rémunérés [p. 26, par. 53];
Après l’arrestation de M. Malik, sa famille a continué de transférer, de donner et d’acheter des véhicules de luxe. Une Mercedes 1999 de 108 000 $, acquise par M. Malik avec des fonds communs, a été transférée à Mme Malik pendant qu’il était incarcéré. Mme Malik a décidé de rembourser avant l’échéance l’emprunt pour l’achat de l’automobile [p. 27, par. 56];
Mme Malik a donné sa Land Rover 1998 d’une valeur inconnue [p. 28, par. 57];
La preuve relative à l’acquisition de la Lexus est contradictoire et prête à confusion. En mars 2001, Hardeep Malik a fait l’acquisition d’une Lexus de 35 000 $ avec des fonds communs. Il a ensuite emprunté cette somme et l’a prêtée à Khalsa Developments Ltd. L’emprunt a été remboursé par Khalsa Developments Ltd. [p. 28, par. 58];
En 2003, Darsham a fait l’achat d’un véhicule Chevy Blazer de 22 000 $ avec des fonds communs [p. 28, par. 59];
Les Malik ont déclaré pour les années 1994 à 2000 des dons de bienfaisance de 564 729,97 $. De ce montant, une somme de 512 612,97 $ était destinée soit à la Satman Education Society, soit au Satnam Trust, tous deux dirigés par M. Malik [p. 28, par. 60];
En contravention d’une ordonnance judiciaire interdisant l’aliénation de quelque bien que ce soit, une somme de 72 000 $ provenant du remboursement d’impôt de M. Malik a été placée dans un compte conjoint et utilisée pour payer une dette commerciale. Cette somme a été remboursée à la province depuis l’introduction de la présente demande [p. 29, par. 63];
Vers la fin du moins de décembre 2000, les Malik ont volontairement choisi de payer une somme de 100 000 $ à titre d’annulation de franchise lorsque l’hôtel est passé de la chaîne Quality Inn à la chaîne Executive Inn [p. 29, par. 64];
Le fait que M. Malik ait accepté de contribuer au coût de sa défense, de la façon décrite dans l’entente relative aux avocats de la défense, revêt une importance déterminante. M. Malik n’a pas procédé à la liquidation de ses actifs [p. 30, par. 69-70];
M. Malik et Mme Malik ont manipulé les faits en fonction de leurs besoins particuliers, comme en témoignent les déclarations faites lors de l’enquête sur remise en liberté provisoire quant à la valeur des actifs des Malik [p. 31, par. 75];
La preuve montre que M. Malik et sa famille ont essayé d’organiser ses affaires financières et commerciales de façon à minimiser la valeur de son patrimoine, à le rendre insolvable et à limiter ainsi le montant de sa contribution, ou à éliminer totalement cette obligation [p. 34, par. 82];
Tout manque d’argent liquide est artificiel et découle d’un stratagème [p. 34, par. 83].
(2008 BCSC 1027, 46 C.B.R. (5th) 41, par. 43)
[19] En ce qui a trait à la valeur de certains biens situés en Inde et à l’identité de leur propriétaire, la juge Stromberg‑Stein a fait remarquer ce qui suit :
[traduction] Lors de l’enquête sur remise en liberté provisoire, M. et Mme Malik ont présenté des affidavits dans lesquels ils affirmaient être propriétaires d’un immeuble en Inde évalué à 200 000 $. Deux ans plus tard, leur comptable, M. Singh, a fourni une lettre indiquant que la propriété était grevée par un locataire qui n’avait pas payé le loyer. M. Malik affirme ne pas savoir s’il en était propriétaire, s’il faisait des paiements de location ou s’il touchait un revenu de location. Il s’agit d’un comportement incohérent et peu plausible de la part d’un homme d’affaires astucieux, particulièrement lorsqu’il est à la recherche d’une source de revenu potentielle. [par. 45]
D. L’entente relative au paiement [20] Après le rejet de la demande Rowbotham, la province et M. Malik ont conclu une entente relative au paiement intitulée « Payment Agreement », datée du 17 octobre 2003, qui établissait les conditions relatives au financement des honoraires futurs et obligeait M. Malik à fournir des garanties à l’égard de ces honoraires et à reconnaître sa dette envers la province relativement aux sommes avancées en vertu des ententes précédentes.
[21] La province a versé à M. Malik une somme totale de 5 200 131 $ en vertu de l’entente relative aux avocats de la défense, et une somme de 1 681 526 $ en vertu de l’entente relative au paiement. Cette dernière somme a été remboursée. La province soutient toutefois que M. Malik ne lui a pas transféré les actifs (dont il est au moins, selon elle, le propriétaire bénéficiaire). La dette de 5 200 131 $ contractée dans le cadre de l’entente relative aux avocats de la défense demeure impayée. La province en a réclamé le remboursement le 13 décembre 2005.
[22] En mars 2007, M. Malik a assigné en justice la province pour poursuite abusive. Lorsque la province a demandé l’injonction Mareva et l’ordonnance Anton Piller, cette assignation n’avait pas été signifiée.
[23] Le 23 octobre 2007, la province a engagé la présente action pour dette, violation de contrat, complot et fraude contre six membres de la famille Malik et quatre sociétés leur appartenant. Elle reproche à ces personnes d’avoir fait de fausses déclarations (concernant principalement des sommes qui seraient dues par M. Malik à d’autres membres de la famille) et d’avoir comploté pour dissimuler des actifs de M. Malik. Le même jour, la province a présenté une demande ex parte en vue d’obtenir une ordonnance Anton Piller autorisant des avocats indépendants à pénétrer dans trois locaux commerciaux et résidentiels pour y chercher et y saisir tous documents ou fichiers informatiques liés aux actifs et aux dettes des intimés, y compris de nombreux documents désignés. Les locaux en question étaient la résidence de M. Malik et de son épouse, le cabinet d’avocats où leur fils Jaspreet exerce le droit et les bureaux de la société Papillon Eastern Imports Ltd. (où Jaspreet avait également exercé le droit auparavant).
III. Texte réglementaire applicable [24] Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90, règle 51
[traduction]
Règle 51 — Affidavits
. . .
(10) Contenu de l’affidavit — L’affidavit peut énoncer uniquement ce que le déposant serait autorisé à déclarer s’il témoignait dans le cadre d’un procès. Toutefois, si la source de l’information est indiquée, l’affidavit peut comporter des déclarations sur des renseignements tenus pour véridiques par le déposant, à la condition qu’il concerne une demande d’ordonnance interlocutoire ou qu’il soit fait en vertu d’une autorisation donnée par le tribunal en conformité avec la règle 40(52)a) ou la règle 52(8)e).
IV. Décisions des juridictions inférieures A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (le juge McEwan), 2008 BCSC 1027, 46 C.B.R. (5th) 41 [25] Lors de l’audition de la requête des intimés en annulation de l’ordonnance Anton Piller et de l’injonction Mareva, les membres de la famille Malik ont invoqué « l’immunité des témoins » relativement à leur témoignage antérieur lors de l’audition de la demande Rowbotham. Le juge siégeant en cabinet a fait une distinction entre les constatations de fait contenues dans le jugement sur la demande Rowbotham, admissibles selon lui à titre de preuve prima facie, et les arguments juridiques que la province entendait invoquer sur la base de ces faits, y compris la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et de l’abus de procédure. À son avis, ces dernières questions n’avaient pas à être tranchées dans le cadre de la requête interlocutoire étant donné la décision des intimés de ne pas présenter des éléments de preuve à l’encontre des conclusions du jugement sur la demande Rowbotham :
[traduction] Il n’a pas été démontré que les faits exposés par la province dans ses arguments initiaux [ex parte] comportaient des renseignements trompeurs.
Du point de vue du tribunal qui apprécie la preuve avec le souci de faire en sorte que les positions des parties soient protégées jusqu’à ce que les faits puissent être déterminés au procès, des arguments sur les limites juridiques de la res judicata et de l’immunité des témoins ne neutraliseront