Canada (Gouverneur général en conseil) c. Première Nation Crie Mikisew

Canada (Gouverneur général en conseil) c. Première Nation Crie Mikisew
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-12-07
Référence neutre
2016 CAF 311
Numéro de dossier
A-29-15
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20161207
Dossier : A-29-15
Référence : 2016 CAF 311
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE WEBB
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
LE GOUVERNEUR GÉNÉRAL EN CONSEIL, LE MINISTRE DES AFFAIRES AUTOCHTONES ET DU DÉVELOPPEMENT DU NORD CANADIEN, LE MINISTRE DES FINANCES, LE MINISTRE DE L'ENVIRONNEMENT, LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS, LE MINISTRE DES TRANSPORTS ET LE MINISTRE DES RESSOURCES NATURELLES
appelants
et
LE CHEF STEVE COURTOREILLE, EN SON NOM ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION CRIE MIKISEW
Intimé
Audience tenue à Edmonton (Alberta), le 12 mai 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 7 décembre 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
Y A SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
MOTIFS CONCORDANTS :
LE JUGE PELLETIER
Date : 20161207
Dossier : A-29-15
Référence : 2016 CAF 311
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE WEBB
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
LE GOUVERNEUR GÉNÉRAL EN CONSEIL, LE MINISTRE DES AFFAIRES AUTOCHTONES ET DU DÉVELOPPEMENT DU NORD CANADIEN, LE MINISTRE DES FINANCES, LE MINISTRE DE L'ENVIRONNEMENT, LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS, LE MINISTRE DES TRANSPORTS ET LE MINISTRE DES RESSOURCES NATURELLES
Appelants
et
LE CHEF STEVE COURTOREILLE, EN SON NOM ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION CRIE MIKISEW
Intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] La Cour est saisie d’un appel et d’un appel incident d’un jugement rendu le 19 décembre 2014 (motifs du jugement) par le juge Hughes de la Cour fédérale (le juge) et ayant accueilli en partie la demande de contrôle judiciaire présentée par le chef Steve Courtoreille, de la Première nation crie Mikisew (Première nation crie Mikisew), au motif que le gouverneur général en conseil, le ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord canadien, le ministre des Finances, le ministre de l'Environnement, le ministre des Pêches et des Océans, le ministre des Transports et le ministre des Ressources naturelles (collectivement, les appelants) avaient manqué à leur obligation de consulter la Première nation crie Mikisew au sujet de l’élaboration et du dépôt de deux projets de loi omnibus au Parlement. Ces textes avaient pour objet la réduction des pouvoirs réglementaires fédéraux de surveillance à l'égard des travaux et projets susceptibles d'avoir une incidence sur les droits de chasse, de pêche et de piégeage de la Première nation.
[2] La présente affaire soulève une question qui n’a pas encore été tranchée par une cour d'appel: la Couronne a-t-elle une obligation de consultation lorsqu'elle envisage des modifications législatives susceptibles d'avoir des effets préjudiciables sur les droits issus de traités et, dans l’affirmative, quelle est la portée de cette obligation? En effet, la Cour suprême a expressément, dans l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650 [Rio Tinto]), au paragraphe 44, refusé d’examiner cette question, estimant qu'il valait mieux trancher dans une affaire ultérieure « [l]a question de savoir si une mesure gouvernementale s’entend aussi d’une mesure législative » et fait jouer l’obligation de consulter les groupes autochtones et, le cas échéant, de prendre des mesures d’accommodement. Le juge de première instance a reconnu, pour la première fois, que la Couronne avait effectivement l'obligation de consulter la Première nation crie Mikisew lorsque les deux projets de loi omnibus ont été déposés au Parlement. Cette obligation consiste à aviser la Première nation crie Mikisew au sujet des dispositions des projets de loi susceptibles d'avoir une incidence sur les droits issus de traités de ses membres, ainsi qu'à donner à la Première nation la possibilité raisonnable de présenter des observations.
[3] Après avoir soigneusement examiné les arguments avancés par les parties, à l'audience et par écrit, je suis d'avis d'accueillir le présent appel. En particulier, je conclus que la mesure législative ne se prête pas au contrôle judiciaire en vertu de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, et qu’introduire l’obligation de consulter dans la filière législative va à l’encontre de la doctrine de la séparation des pouvoirs et du principe du privilège parlementaire.
I. Faits [4] Les faits qui sont à l'origine de la présente affaire sont simples. En voici le résumé. La Première nation crie Mikisew est une bande au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch.I‑5, dont le territoire traditionnel se trouve dans le Nord-Est de l’Alberta et dont les ancêtres ont adhéré au Traité no8. Ce texte leur garantit le droit de chasser, de piéger et de pêcher dans tout le territoire visé par ce traité.
[5] En 2012, le ministre des Finances a déposé le projet de loi C-38, édicté sous le titre Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, 1re sess., 41e lég., 2012 (sanctionnée le 29 juin 2012), L.C. 2012, ch. 19 , et le projet de loi C-45, édicté sous le titre Loi de 2012 sur l’emploi et la croissance, 1re sess., 41e lég., 2012 (sanctionnée le 14 décembre 2012), L.C. 2012, ch. 31. Ces deux projets de loi omnibus ont entraîné l’abrogation de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37; l’adoption de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52 (la LCEE de 2012); ainsi que la modification de la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14, de la Loi sur les espèces en péril, L.C. 2002, ch. 29, de la Loi canadienne sur la protection de l'environnement (1999), L.C. 1999, ch. 33 et de la Loi sur la protection des eaux navigables, renommée la Loi sur la protection de la navigation, L.R.C. 1985, ch. N-22 (LPN).
[6] La Première nation crie Mikisew fait valoir que les projets de loi omnibus ont limité les types de projets devant faire l'objet d'une évaluation environnementale fédérale, restreint les eaux navigables à l'égard desquelles la construction d'un ouvrage est subordonnée à l’approbation fédérale, diminué la protection de l’habitat du poisson et réduit les exigences relatives à l'approbation des effets sur les espèces en péril. Le régime d’évaluation environnementale et d'autres mécanismes d'approbation fédérale permettent habituellement aux Premières Nations d’exprimer leurs préoccupations au sujet des effets sur leurs droits de chasse, de pêche et de piégeage issus de traités et d'obtenir des accommodements à ces droits. Ainsi, la Première nation crie Mikisew fait valoir que cette réduction de la surveillance risque d'avoir une incidence sur ses droits issus de traités. Par conséquent, elle prétend que la Couronne aurait dû la consulter durant les travaux menant à la rédaction du texte législatif et dès son dépôt au Parlement. La Première nation crie Mikisew a sollicité devant la Cour fédérale un jugement déclaratoire et une injonction contre la Couronne.
II. Décision contestée [7] Au sujet de la norme de contrôle, le juge a noté que la demande exigeait un examen de novo des circonstances. La question de la norme de contrôle ne se posait donc pas.
[8] En premier lieu, le juge a conclu que la demande n’était pas interdite par le par. 2(2) de la Loi sur les Cours fédérales, lequel prévoit que sont exclus de la définition d’ « office fédéral » « le Sénat, la Chambre des communes [et] tout comité ou membre de l’une ou l’autre chambre ». Si le juge n’était pas d’accord avec le demandeur pour dire que l’affaire était « de nature exécutive » plutôt que « de nature législative », il a noté que ce dernier ne sollicitait pas le contrôle judiciaire de la teneur des projets de loi, de décisions de comités ou de députés au moment du dépôt au Parlement, ou de toute décision d'un ministre dans l’élaboration des textes législatifs. Le juge était d’avis que c’était plutôt le contrôle judiciaire du processus suivi par les ministres « avant qu’un projet de loi soit rédigé et déposé au Parlement » qui était demandé (motifs du jugement, au par. 22).
[9] Deuxièmement, le juge a conclu que l’affaire était justiciable, qu’elle soulevait la question de savoir s'il existe une obligation de consultation juridique et exécutoire, et que l’affaire n’était pas prématurée (motifs du jugement, au par. 29).
[10] Troisièmement, le juge a conclu que, s’il y avait obligation de consulter, aucune intervention judiciaire n'était possible avant le dépôt d’un projet de loi au Parlement, et ce en raison de la doctrine de la séparation des pouvoirs. Le juge a reconnu la tension qui s’opère entre, d’une part, la réticence traditionnelle des tribunaux à imposer des exigences procédurales à la filière législative et, d’autre part, l’obligation de consultation constitutionnelle découlant de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982 (R.-U.), ch. 11. Il estimait que ni l’arrêt Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257 [Tsilhqot’in] ni l’arrêt Première Nation de Grassy Narrows c. Ontario (Ressources naturelles), 2014 CSC 48, [2014] 2 R.C.S. 447 [Grassy Narrows] ne permettaient de conclure que la mesure législative constitue une mesure de la Couronne faisant jouer l’obligation de consulter. Selon lui, certains passages des arrêts Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511 [Nation haïda] et Rio Tinto donnent à penser le contraire, étant donné que, dans les deux cas, la Cour a refusé de dicter au législateur le régime réglementaire qui permettrait le respect de l’obligation de consulter. Suivant ce raisonnement, le juge est arrivé à la conclusion que l'obligation de consulter ne joue pas à l'égard des dispositions législatives apportant des « changements à la procédure », comme les dispositions de la LCEE de 2012 et de la Loi sur les pêches qui délèguent cette obligation aux autorités provinciales, les exigences relatives aux avis publics de la LPN, les délais et restrictions applicables à la participation publique aux évaluations environnementales prévus à la LCEE de 2012 et les dispositions déléguant à l’Office national de l'énergie la responsabilité de réglementation des pipelines et lignes électriques ainsi que la délivrance des certificats à l’égard d'espèces en péril.
[11] En réponse à l’argument du demandeur selon lequel l’obligation de consulter et le contrôle judiciaire pouvaient néanmoins intervenir à l’étape de l’élaboration de politiques préalable à la rédaction d’un projet de loi, le juge a conclu qu'entraver les orientations législatives du pouvoir exécutif revient à entraver le pouvoir législatif même, principalement sur le fondement des arrêts Ontario c. Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, [2013] 3 R.C.S. 3 [Criminal Lawyers’ Association] et Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.-B.), [1991] 2 R.C.S. 525, 83 D.L.R. (4e) 297 [Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada]. Il a conclu que les ministres avaient agi en leur capacité législative pour en arriver à la décision en litige dans la demande, et que les affaires susmentionnées s’appliquaient dans le contexte autochtone. En effet, en subordonnant la filière législative à l’obligation de consulter, on imposerait des contraintes procédurales aux travaux du législateur (motifs du jugement, aux par. 65-67). Il a en outre fait remarquer que la filière législative requiert de la souplesse, et que l’assujettir à l’obligation de consulter l'entraverait.
[12] Le juge a ensuite examiné la question de savoir si le principe de l’honneur de la Couronne dans ses rapports avec les peuples autochtones justifiait une dérogation à la doctrine traditionnelle de la séparation des pouvoirs en ce qui concerne la filière législative. Sur ce point, il a noté que le Traité no 8 ne contenait aucune disposition spéciale qui permettrait « aux Mikisew, en priorité sur les autres Canadiens, d’intervenir dans le processus législatif avant qu’un projet de loi puisse, censément, empiéter sur les droits de pêche et de piégeage qui leur ont été conférés par traité » (motifs du jugement, au par. 71). Bien que le juge ait nuancé cette proposition en indiquant que « [c]ela ne veut pas dire que toutes les mesures législatives ne constitueront pas, de manière automatique, une mesure de la Couronne pour les besoins du déclenchement d’une obligation de consultation », il a conclu qu’une intervention dans la filière législative en l'espèce compromettrait la souveraineté parlementaire. Il était donc d'avis que s’il existait une obligation de consulter, elle ne pouvait pas donner lieu à une intervention judiciaire avant le dépôt d’un projet de loi au Parlement.
[13] Quatrièmement, le juge a appliqué le critère issu de l’arrêt Nation haïda pour décider s'il existe une obligation de consulter. Ce critère consiste à se demander si (1) la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ancestral ou issu de traités, (2) envisage des mesures (3) susceptibles d’avoir un effet préjudiciable (Nation haïda, au par. 35). En ce qui concerne la connaissance du droit ancestral ou issu d’un traité, le juge a retenu la concession de la Couronne selon laquelle elle a connaissance des droits issus de traités de la Première nation crie Mikisew. En ce qui a trait à l’élément du critère portant sur les mesures envisagées par la Couronne, le juge est parti du principe que les travaux des ministres avant le dépôt d’un projet de loi au Parlement constituent une mesure de la Couronne qui peut donner lieu à l’obligation de consulter (motifs du jugement, au par. 84). Quant au risque d'effet préjudiciable, le juge a conclu que la réduction des eaux navigables protégées par la LPN et la réduction de la protection de l’habitat du poisson par la Loi sur les pêches constituent un risque suffisant pour les droits de pêche et de piégeage pour que joue l’obligation de consulter. Il a souligné que le risque d’un effet préjudiciable suffit pour qu'il soit satisfait au critère énoncé dans l’arrêt Nation haïda. Toutefois, en ce qui concerne la LCEE de 2012, le juge était d’avis que la portée plus restreinte des évaluations environnementales ne devrait avoir aucune incidence sur les peuples autochtones, compte tenu du par. 5(1) de la LCEE de 2012, et que les modifications apportées à la Loi sur les espèces en péril ne permettraient pas à un particulier de se livrer à des activités qui touchent les espèces sauvages inscrites. Le juge a conclu, dans le cas des dispositions qui font jouer l’obligation de consulter (c’est-à-dire celles prévues dans la LPN et dans la Loi sur les pêches), que cette obligation aurait pu entrer en jeu lorsque les projets de loi omnibus ont été déposés au Parlement (motifs du jugement, au par. 99).
[14] Le juge a poursuivi en examinant la portée de cette obligation et a conclu que les modifications apportées à la LPN et à la Loi sur les pêches avaient fait intervenir l’obligation de donner un préavis et une possibilité raisonnable de présenter des observations, mais n’avaient pas entraîné une obligation d'accommodement, parce que les dispositions en question n'avaient pas encore été appliquées à des situations précises qui commanderaient les consultations approfondies décrites dans l’arrêt Nation haïda.
[15] Cinquièmement, le juge a conclu que la réparation qui convenait consistait en une déclaration que la Couronne avait l’obligation de consulter la Première nation crie Mikisew au moment où chaque projet de loi omnibus avait été présenté au Parlement, en donnant un avis et la possibilité de présenter des observations. À propos de l'injonction demandée, il estimait qu'une telle ordonnance ne vaudrait rien, car elle serait impossible à définir et entraverait indûment les travaux du gouvernement (motifs du jugement, au par. 106). Le juge est arrivé à la conclusion qu'en raison de la nature constitutionnelle de l’obligation de consulter, la Cour pouvait examiner la mesure en question, mais ne devait accorder aucune réparation mis à part un jugement déclaratoire reconnaissant les responsabilités constitutionnelles du pouvoir législatif (motifs du jugement, au par. 107). Étant donné que les projets de loi omnibus avaient déjà été adoptés, un jugement déclaratoire portant que la Couronne aurait dû consulter serait inutile; cependant, le juge a conclu qu’un jugement déclarant l’existence de l’obligation de consulter aurait une valeur pratique pour les obligations futures des parties dans la mise en œuvre du Traité no 8.
III. Questions en litige [16] Je suis d’accord avec l'intimé pour dire que les questions en litige dans l'appel et l'appel incident se chevauchent, et qu’il n’est pas nécessaire de les analyser séparément. Dans l’ensemble, la présente affaire soulève les questions suivantes :
A. Le juge a-t-il commis une erreur en procédant à un contrôle judiciaire d’une mesure législative, ce que ne permet pas la Loi sur les Cours fédérales?
B. Le juge a-t-il commis une erreur en ne respectant pas le principe de la séparation des pouvoirs ou celui du privilège parlementaire?
C. Le juge a-t-il commis une erreur en concluant que l'obligation de consulter entrait en jeu?
D. Le juge a-t-il commis une erreur dans la détermination de la réparation?
[17] Comme je tranche le présent appel sur le fondement des questions A et B, l’analyse n’abordera pas les questions C et D.
IV. Analyse [18] Les parties s'entendent pour dire que les questions soulevées dans le présent appel commandent l'application de la norme de la décision correcte, puisqu'il s'agit de questions de droit (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235), sauf pour ce qui est des conclusions de fait qui sous-tendent l’existence de l’obligation de consulter, qui appellent l’application de la norme de l’erreur manifeste et dominante (Nation haïda , au par. 61), et la décision discrétionnaire du juge de première instance au sujet de la réparation à accorder, qui commande aussi la retenue (Mines Alerte Canada c. Canada (Pêches et Océans), 2010 CSC 2, au par. 43, [2010] 1 R.C.S. 6). Je vais donc procéder à mon analyse, tout en gardant à l’esprit ces diverses normes de contrôle.
A. Le juge a-t-il commis une erreur en procédant à un contrôle judiciaire d’une mesure législative, ce que ne permet pas la Loi sur les Cours fédérales? [19] Le premier obstacle que le demandeur doit surmonter lors du dépôt d’un avis introductif d’instance devant la Cour fédérale en est un de compétence. À titre de cour créée par une loi, la Cour fédérale doit s'être vu attribuer la compétence voulue par le législateur pour connaître de l’objet de la demande ou de l’action proposée (ITO – Int’l Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] 1 R.C.S. 752 à la page 766, 28 D.L.R. (4e) 641; Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc., 2010 CSC 62, au par. 43, [2010] 3 R.C.S. 585 [TeleZone]).
[20] L'une des considérations importantes ayant présidé à l'adoption de la Loi sur les Cours fédérales, en 1971, était la nécessité d'une perspective nationale et cohérente à l'égard du contrôle judiciaire des décisions issues d'organismes publics fédéraux. Par conséquent, la compétence de l'ancienne Cour de l'Échiquier a été élargie à la Cour fédérale et à la Cour d'appel fédérale de manière à leur conférer une fonction de surveillance exclusive leur permettant de procéder au contrôle des décisions rendues par des décideurs fédéraux (voir Première Nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada), 2015 CAF 4, au par. 52, 379 D.L.R. (4th) 737; Canada c. Tremblay, 2004 CAF 172, [2004] 4 R.C.F. 165).
[21] De par sa nature même, le contrôle judiciaire concerne la primauté du droit et a pour objectif de veiller à ce que les représentants de l'État, des premiers aux derniers échelons, n'outrepassent pas les limites de la Loi. Ainsi que l’écrit la Cour suprême dans l’arrêt Telezone, « [l]e contrôle judiciaire s’intéresse à la légalité, à la raisonnabilité et à l’équité du processus suivi et des mesures prises par l'administration publique » (au par. 24). Il s'intéresse aux mesures gouvernementales, et non aux mesures législatives.
[22] Ce raisonnement est reflété dans le libellé des articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, ainsi que dans la définition du terme « office fédéral » au paragraphe 2(1) et l’exclusion du Sénat et de la Chambre des communes de cette définition aux termes du paragraphe 2(2) de cette même Loi. Ces dispositions sont ainsi libellées :
Définitions
Definitions
2 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2 (1) In this Act,
office fédéral Conseil, bureau, commission ou autre organisme, ou personne ou groupe de personnes, ayant, exerçant ou censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale, à l’exclusion de la Cour canadienne de l’impôt et ses juges, d’un organisme constitué sous le régime d’une loi provinciale ou d’une personne ou d’un groupe de personnes nommées aux termes d’une loi provinciale ou de l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867.
federal board, commission or other tribunal means any body, person or persons having, exercising or purporting to exercise jurisdiction or powers conferred by or under an Act of Parliament or by or under an order made pursuant to a prerogative of the Crown, other than the Tax Court of Canada or any of its judges, any such body constituted or established by or under a law of a province or any such person or persons appointed under or in accordance with a law of a province or under section 96 of the Constitution Act, 1867;
Sénat et Chambre des communes
Senate and House of Commons
(2) Il est entendu que sont également exclus de la définition de office fédéral le Sénat, la Chambre des communes, tout comité ou membre de l’une ou l’autre chambre, le conseiller sénatorial en éthique, le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique à l’égard de l’exercice de sa compétence et de ses attributions visées aux articles 41.1 à 41.5 et 86 de la Loi sur le Parlement du Canada et le Service de protection parlementaire.
(2) For greater certainty, the expression “federal board, commission or other tribunal”, as defined in subsection (1), does not include the Senate, the House of Commons, any committee or member of either House, the Senate Ethics Officer, the Conflict of Interest and Ethics Commissioner with respect to the exercise of the jurisdiction or powers referred to in sections 41.1 to 41.5 and 86 of the Parliament of Canada Act or the Parliamentary Protective Service.
Recours extraordinaires : offices fédéraux
Extraordinary remedies, federal tribunals
18 (1) Sous réserve de l’article 28, la Cour fédérale a compétence exclusive, en première instance, pour :
18 (1) Subject to section 28, the Federal Court has exclusive original jurisdiction
a) décerner une injonction, un bref de certiorari, de mandamus, de prohibition ou de quo warranto, ou pour rendre un jugement déclaratoire contre tout office fédéral;
(a) to issue an injunction, writ of certiorari, writ of prohibition, writ of mandamus or writ of quo warranto, or grant declaratory relief, against any federal board, commission or other tribunal; and
b) connaître de toute demande de réparation de la nature visée par l’alinéa a), et notamment de toute procédure engagée contre le procureur général du Canada afin d’obtenir réparation de la part d’un office fédéral.
(b) to hear and determine any application or other proceeding for relief in the nature of relief contemplated by paragraph (a), including any proceeding brought against the Attorney General of Canada, to obtain relief against a federal board, commission or other tribunal.
Recours extraordinaires : Forces canadiennes
Extraordinary remedies, members of Canadian Forces
(2) Elle a compétence exclusive, en première instance, dans le cas des demandes suivantes visant un membre des Forces canadiennes en poste à l’étranger : bref d’habeas corpus ad subjiciendum, de certiorari, de prohibition ou de mandamus.
(2) The Federal Court has exclusive original jurisdiction to hear and determine every application for a writ of habeas corpus ad subjiciendum, writ of certiorari, writ of prohibition or writ of mandamus in relation to any member of the Canadian Forces serving outside Canada.
Exercice des recours
Remedies to be obtained on application
(3) Les recours prévus aux paragraphes (1) ou (2) sont exercés par présentation d’une demande de contrôle judiciaire.
(3) The remedies provided for in subsections (1) and (2) may be obtained only on an application for judicial review made under section 18.1.
Demande de contrôle judiciaire
Application for judicial review
18.1 (1) Une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est directement touché par l’objet de la demande.
18.1 (1) An application for judicial review may be made by the Attorney General of Canada or by anyone directly affected by the matter in respect of which relief is sought.
Délai de présentation
Time limitation
(2) Les demandes de contrôle judiciaire sont à présenter dans les trente jours qui suivent la première communication, par l’office fédéral, de sa décision ou de son ordonnance au bureau du sous-procureur général du Canada ou à la partie concernée, ou dans le délai supplémentaire qu’un juge de la Cour fédérale peut, avant ou après l’expiration de ces trente jours, fixer ou accorder.
(2) An application for judicial review in respect of a decision or an order of a federal board, commission or other tribunal shall be made within 30 days after the time the decision or order was first communicated by the federal board, commission or other tribunal to the office of the Deputy Attorney General of Canada or to the party directly affected by it, or within any further time that a judge of the Federal Court may fix or allow before or after the end of those 30 days.
Pouvoirs de la Cour fédérale
Powers of Federal Court
(3) Sur présentation d’une demande de contrôle judiciaire, la Cour fédérale peut :
(3) On an application for judicial review, the Federal Court may
a) ordonner à l’office fédéral en cause d’accomplir tout acte qu’il a illégalement omis ou refusé d’accomplir ou dont il a retardé l’exécution de manière déraisonnable;
(a) order a federal board, commission or other tribunal to do any act or thing it has unlawfully failed or refused to do or has unreasonably delayed in doing; or
b) déclarer nul ou illégal, ou annuler, ou infirmer et renvoyer pour jugement conformément aux instructions qu’elle estime appropriées, ou prohiber ou encore restreindre toute décision, ordonnance, procédure ou tout autre acte de l’office fédéral.
(b) declare invalid or unlawful, or quash, set aside or set aside and refer back for determination in accordance with such directions as it considers to be appropriate, prohibit or restrain, a decision, order, act or proceeding of a federal board, commission or other tribunal.
Motifs
Grounds of review
(4) Les mesures prévues au paragraphe (3) sont prises si la Cour fédérale est convaincue que l’office fédéral, selon le cas :
(4) The Federal Court may grant relief under subsection (3) if it is satisfied that the federal board, commission or other tribunal
a) a agi sans compétence, outrepassé celle-ci ou refusé de l’exercer;
a) acted without jurisdiction, acted beyond its jurisdiction or refused to exercise its jurisdiction;
b) n’a pas observé un principe de justice naturelle ou d’équité procédurale ou toute autre procédure qu’il était légalement tenu de respecter;
(b) failed to observe a principle of natural justice, procedural fairness or other procedure that it was required by law to observe;
c) a rendu une décision ou une ordonnance entachée d’une erreur de droit, que celle-ci soit manifeste ou non au vu du dossier;
(c) erred in law in making a decision or an order, whether or not the error appears on the face of the record;
d) a rendu une décision ou une ordonnance fondée sur une conclusion de fait erronée, tirée de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments dont il dispose;
(d) based its decision or order on an erroneous finding of fact that it made in a perverse or capricious manner or without regard for the material before it;
e) a agi ou omis d’agir en raison d’une fraude ou de faux témoignages;
(e) acted, or failed to act, by reason of fraud or perjured evidence; or
f) a agi de toute autre façon contraire à la loi.
(f) acted in any other way that was contrary to law.
Vice de forme
Defect in form or technical irregularity
(5) La Cour fédérale peut rejeter toute demande de contrôle judiciaire fondée uniquement sur un vice de forme si elle estime qu’en l’occurrence le vice n’entraîne aucun dommage important ni déni de justice et, le cas échéant, valider la décision ou l’ordonnance entachée du vice et donner effet à celle-ci selon les modalités de temps et autres qu’elle estime indiquées.
(5) If the sole ground for relief established on an application for judicial review is a defect in form or a technical irregularity, the Federal Court may
(a) refuse the relief if it finds that no substantial wrong or miscarriage of justice has occurred; and
(b) in the case of a defect in form or a technical irregularity in a decision or an order, make an order validating the decision or order, to have effect from any time and on any terms that it considers appropriate.
[23] Suivant le sens ordinaire des termes de ces dispositions, il semble que deux conditions doivent être réunies pour que notre Cour ou la Cour fédérale puisse être valablement saisie d'une demande de contrôle judiciaire. En premier lieu, il faut qu'il y ait une décision ou une ordonnance pour laquelle une réparation est demandée. En second lieu, il faut que la décision ou l'ordonnance contestée émane d'un « office fédéral ». Dans le cas qui nous occupe, il n'est manifestement pas satisfait à la deuxième de ces conditions.
[24] Il est difficile de circonscrire la décision émanant du gouverneur en conseil ou de divers ministres à l'origine de la présente demande de contrôle judiciaire. En effet, la réparation demandée par l'intimé est de la nature d'un jugement déclaratoire et d'une injonction en ce qui a trait à l'élaboration des projets de loi omnibus. C'est ce que le juge a conclu au paragraphe 16 de ses motifs, où il a déclaré qu' « [i]l ne s'agit pas du contrôle d'une décision ou d'une ordonnance d'un office fédéral ». Il a précisé plus loin que « le fondement juridique de la question posée est suffisant pour que la Cour procède à un contrôle judiciaire: l'obligation légale et exécutoire de consultation s'applique-t-elle aux décisions en litige? » (motifs du jugement, au par. 29) et que « les ministres ont agi en leur capacité législative de prendre des décisions qui étaient de nature législative » (motifs du jugement, au par. 66 [Non souligné dans l’original]). Il n'est pas clair, toutefois, à quelles décisions précises il faisait référence dans les passages susmentionnés. Si c’était la décision de poursuivre une initiative stratégique en vue de présenter un projet de loi au Cabinet pour approbation et, par la suite, au Parlement en vue de son adoption, dont il était question, celle-ci ne respecte pas la condition exigeant l'existence d'une décision en bonne et due forme en raison de son état embryonnaire et du fait qu'elle n'est pas consignée officiellement.
[25] Quoi qu’il en soit, ce n'est pas l'argument avancé par l'intimé. Il soutient plutôt que la Loi sur les Cours fédérales n'exige pas qu'il y ait une « décision », mais seulement un « objet », pour qu'il y ait droit au contrôle judiciaire. Il invoque au soutien de cette thèse les motifs de la Cour dans l’arrêt Air Canada c. Administration portuaire de Toronto et al, 2011 CAF 347, [2013] 3 R.C.F. 605 (le juge Stratas) [Air Canada], que le juge a cité longuement et aurait suivi. L’essentiel du raisonnement de la Cour peut être tiré de l’extrait suivant :
Le paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales énonce qu’une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est « directement touché par l’objet de la demande ». La question qui peut faire l’objet d’une demande de contrôle judiciaire ne comprend pas seulement une « décision ou ordonnance », mais tout objet susceptible de donner droit à une réparation aux termes de l'article 18 de la Loi sur les Cours fédérales: Krause c. Canada, [1999] 2 C.F. 476 (C.A.). Le paragraphe 18.1(3) apporte d’autres précisions à ce sujet, indiquant que la Cour peut accorder une réparation à l’égard d’un « acte », de l’omission ou du refus d'accomplir un « acte », ou du retard mis à exécuter un « acte », une « décision », une « ordonnance » et une « procédure ». Enfin, les règles qui régissent les demandes de contrôle judiciaire s’appliquent aux « demandes de contrôle judiciaire de mesures administratives », et non pas aux seules demandes de contrôle judiciaire de « décisions ou ordonnances » : article 300 des Règles des Cours fédérales.
Air Canada, au par. 24
[26] En supposant que l’analyse porte sur la question de savoir si le décideur a accompli un acte susceptible de faire intervenir les droits de la partie s'estimant lésée de présenter une demande de contrôle judiciaire, le défendeur doit quand même démontrer que la Cour fédérale a le pouvoir d’agir et d'ordonner une réparation. Habituellement, les réparations possibles dans le cadre d'une demande de contrôle judiciaire sont formulées dans l'optique d'assurer le respect du cadre juridique qui circonscrit les actes de l'exécutif. Le libellé des paragraphes 18.1(3) et (4) est imprégné de notions qui participent du droit administratif (prenons, à titre d’exemple, les termes qui y sont employés : « illégalement », « retardé [. . .] de manière déraisonnable », « nul ou illégal », « annuler, ou infirmer et renvoyer pour jugement », « prohiber ou [. . .] restreindre », « a agi sans compétence, outrepassé celle-ci ou refusé de l'exercer », « n'a pas observé un principe de justice naturelle », « décision entachée d'une erreur de droit », « conclusion de fait erronée », « a agi de toute autre façon contraire à la loi »). Ce ne sont manifestement pas des termes qui renvoient à une mesure législative. En conséquence, si les ministres et le gouverneur en conseil agissaient en leur capacité législative lorsqu'ils ont élaboré les deux projets de loi omnibus, comme le prétendent les appelants, le contrôle judiciaire ne sera manifestement pas possible. Ce qui m'amène à la deuxième condition à laquelle est subordonnée la compétence de la Cour fédérale (et de la Cour) en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales.
[27] Les articles 18 et 18.1de la Loi sur les Cours fédérales prévoient expressément que ce ne sont que les décisions et mesures prises par un « office fédéral » qui peuvent faire l'objet du contrôle par la Cour fédérale (et par la Cour d’appel fédérale en vertu de l'article 28 de la Loi sur les Cours fédérales). Il est bien établi que le critère applicable pour décider si une personne ou un organisme est visé par la définition que l'on trouve au paragraphe 2(1) emporte deux questions. Premièrement, il faut cerner la compétence ou le pouvoir particulier qui est exercé et — plus important encore —, la source de cette compétence ou pouvoir (voir l’arrêt Anisman c. Canada (Agence des services frontaliers), 2010 CAF 52, aux par. 29-31, 400 N.R. 137; Air Canada, au par. 47). Comme le disent D.J.M. Brown et J.M. Evans dans Judicial Review of Administrative Action in Canada, feuilles mobiles (Toronto, Thomson Reuters Canada, 2016), au par. 2:4310 :
[traduction] En fin de compte, la source de la compétence d’un tribunal — et non pas la nature du pouvoir exercé ou de l’organisme l’exerçant — est le premier facteur déterminant pour savoir s'il est visé par la définition. Le critère consiste simplement à savoir si l’organisme tire ses pouvoirs d’une loi fédérale ou d'un décret pris en vertu d’une prérogative de la Couronne fédérale. [renvois omis.] [Caractères italiques dans l’original.]
[28] L'intimé fait valoir que les ministres n’agissaient pas en tant que parlementaires investis du pouvoir de légiférer en vertu de la partie IV de la Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., réimprimée dans L.R.C. 1985, app. II, no5, au cours de la phase d’élaboration des projets de loi, mais exerçaient plutôt leurs pouvoirs exécutifs à titre de ministres du Cabinet responsables de leurs ministères respectifs en vertu de diverses lois habilitantes (voir Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, L.R.C. 1985, ch. I-6; Loi sur le ministère de l’Environnement, L.R.C. 1985, ch. E-10; Loi sur le ministère des Pêches et des Océans, L.R.C. 1985, ch. F-15; Loi sur le ministère des Transports, L.R.C. 1985, ch. T-18; Loi sur le ministère des Ressources naturelles, L.C. 1994, ch. 41; Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. 1985, ch. F-11). Ces diverses lois prévoient la nomination de ministres, définissent la portée de leur mandat, fournissent un cadre général de pouvoirs, obligations et fonctions qu'ils peuvent exercer en vertu de leur mandat et dont ils doivent rendre compte, créent les ministères qu'ils dirigent et organisent les ressources nécessaires à l'exercice de leurs responsabilités. Toutefois, ces lois ne renvoient aucunement, même implicitement, au rôle des ministres dans l'orientation politique ou l’élaboration des projets de loi pour dépôt au Parlement. Or, cela signifie non pas qu'une telle responsabilité ne fait pas partie de leur mandat de ministres, mais plutôt qu’elle découle de la Constitution même et de notre système de démocratie parlementaire, et non d'une délégation de pouvoirs du Parlement à l'exécutif. L'exercice de ces pouvoirs n’est pas susceptible de contrôle judiciaire (Southam Inc. c. Canada (Procureur général), [1990] 3 R.C.F. 465, aux par. 27-29, 73 D.L.R. (4th) 289 (CAF)).
[29] L'intimé propose qu’une distinction soit établie entre ministres agissant à titre de décideurs et ministres agissant à titre de législateurs. En effet, l'intimé a soutenu que la filière législative pouvait être scindée en deux: d'une part la consultation et d'autre part les diverses étapes suivant l’approbation par le comité d’orientation du Cabinet du mémoire au moyen duquel l'approbation politique et l'autorisation de rédiger un projet de loi sont demandées. Toutefois, comme il ressort d'un document décrivant le processus législatif fédéral publié par le Bureau du Conseil privé et abondamment cité par le juge aux paragraphes 31 à 36 de ses motifs (voir Lois et règlements : l'essentiel, 2e éd., 2001, affidavit de Douglas Nevison, pièce H, dossier d’appel, vol. 19, à la page 5752 et suiv.), la filière législative constitue un exercice évolutif faisant intervenir de nombreux acteurs, tant des politiciens que des fonctionnaires. Il serait artificiel de catégoriser les fonctions d’un ministre selon qu'elles ressortissent soit au législatif, soit à l'exécutif, en vue de discriminer les deux rôles des membres du Cabinet.
[30] À cet égard, je suis d’avis que le juge de première instance a conclu à bon droit que le pouvoir exercé par les ministres dans l’ensemble de l'exercice d'élaboration des lois ressortissait au législatif. Il est arrivé à cette conclusion après avoir cité la décision des juges majoritaires de la Cour suprême au paragraphe 28 de l’arrêt Criminal Lawyers’ Association (la juge Karakatsanis) :
Au fil de plusieurs siècles de transformation et de conflits, le système anglais est passé d'un régime où la Couronne détenait tous les pouvoirs à u