Court headnote

Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2002-09-12
Référence neutre
2002 CSC 61
Recueil
[2002] 3 RCS 209
Numéro de dossier
27852, 28144, 28385
Juges
McLachlin, Beverley; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Alberta
Sujets
Droit constitutionnel
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 27852, 28144, 28385
Contenu de la décision
Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink, [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Lavallee, Rackel & Heintz, avocats,
et Andrew Brent Polo Intimés
et
Le procureur général de l’Ontario,
le procureur général du Québec,
le procureur général de l’Alberta,
la Law Society of Alberta
et la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada Intervenants
et entre
White, Ottenheimer & Baker Appelants/Intimés au pourvoi incident
c.
Le procureur général du Canada Intimé/Appelant au pourvoi incident
et
Le procureur général de l’Ontario,
le procureur général du Québec,
le procureur général de l’Alberta
et la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada Intervenants
et entre
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Jeffrey Fink Intimé
et
Le procureur général du Canada,
le procureur général du Québec,
le procureur général de l’Alberta
et l’Association du Barreau canadien Intervenants
Répertorié : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink
Référence neutre : 2002 CSC 61.
Nos du greffe : 27852, 28144, 28385.
2001 : 13 décembre; 2002 : 12 septembre.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
en appel de la cour d’appel de terre-neuve
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit constitutionnel — Charte des droits — Fouilles, perquisitions ou saisies abusives — Documents de cabinets d’avocats saisis par la police en vertu d’un mandat — Application de la procédure du Code criminel visant à protéger le privilège des communications entre client et avocat — La procédure porte-t-elle atteinte à la garantie contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives? — Dans l’affirmative, cette atteinte est-elle justifiée? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 8 — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 488.1 .
Droit criminel — Procédure — Secret professionnel — Documents de cabinets d’avocats saisis par la police en vertu d’un mandat — Application de la procédure du Code criminel visant à protéger le privilège des communications entre client et avocat — La procédure porte-t-elle atteinte à la garantie contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives? — Dans l’affirmative, cette atteinte est-elle justifiée? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 8 — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 488.1 .
La question soumise à la Cour dans les présents pourvois est celle de savoir si l’art. 488.1 du Code criminel , qui établit une procédure permettant de décider si le secret professionnel de l’avocat s’applique aux documents saisis dans un bureau d’avocat en vertu d’un mandat, porte atteinte à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l’affirmative, si cette atteinte est justifiée en vertu de l’article premier. Cette procédure exige que les documents soient scellés lors de la perquisition, que l’avocat demande dans des délais stricts qu’il soit statué sur la question de savoir si les documents sont effectivement protégés par le privilège et que, avec l’autorisation de la cour, le ministère public puisse examiner tous les documents afin d’aider celle-ci à trancher la question de l’existence du privilège.
La question est soumise à la Cour dans trois pourvois distincts provenant de l’Alberta (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général)), de Terre‑Neuve-et-Labrador (White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général)) et de l’Ontario (R. c. Fink). Dans ces trois affaires, la police a saisi des documents dans des cabinets d’avocats en vertu d’un mandat, les procédures prévues par l’art. 488.1 pour la protection de documents susceptibles d’être protégés par le privilège des communications entre client et avocat ont été suivies et les cabinets d’avocats ont invoqué le secret professionnel au nom de leurs clients. Dans Lavallee, la requête en annulation du mandat pour inconstitutionnalité est rejetée, mais la Cour du Banc de la Reine annule l’art. 488.1 , le déclarant inconstitutionnel, et la Cour d’appel confirme cette décision. Dans White, la Cour suprême de Terre‑Neuve rejette la demande d’un jugement déclaratoire selon lequel les art. 488.1 du Code et 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu vont à l’encontre de l’art. 8 de la Charte . La Cour d’appel accueille l’appel en partie, recourant aux techniques réparatrices de la dissociation et de l’interprétation large pour justifier la disposition contestée du Code. Dans Fink, la Cour supérieure de justice rejette la demande d’une ordonnance déclarant l’art. 488.1 du Code incompatible avec l’art. 8 de la Charte , mais la Cour d’appel infirme cette décision.
Arrêt (les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie) : Le pourvoi dans l’arrêt Lavallee est rejeté. Le pourvoi dans l’arrêt White est accueilli et le pourvoi incident est rejeté. Le pourvoi dans l’arrêt Fink est rejeté. L’article 488.1 du Code criminel est inconstitutionnel.
Le juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et Arbour : Étant donné que l’art. 8 de la Charte ne protège que contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives, il s’agit de déterminer si la procédure prévue à l’art. 488.1 donne lieu à une perquisition abusive et à la saisie abusive de documents en la possession d’un avocat, y compris les documents susceptibles d’être privilégiés. L’article 488.1 entraîne la disparition du privilège en raison des failles de la procédure prescrite. La perte automatique possible du privilège par l’application normale de la loi ne peut pas être raisonnable.
Lorsque l’intérêt en jeu est le secret professionnel de l’avocat — principe de justice fondamentale et droit civil de la plus haute importance en droit canadien — l’habituel exercice d’établir un juste équilibre entre le droit à la vie privée et les exigences de l’application de la loi n’est pas particulièrement utile. En effet, le privilège est une caractéristique positive de l’application de la loi, et non pas un obstacle à celle‑ci. Étant donné que le secret professionnel de l’avocat doit demeurer aussi absolu que possible pour conserver sa pertinence, la Cour est tenue d’adopter des normes rigoureuses pour assurer sa protection. La procédure prévue à l’art. 488.1 ne peut résister à l’examen de la Charte que si elle donne lieu à une atteinte minimale au secret professionnel de l’avocat.
L’article 488.1 porte atteinte de façon plus que minimale au secret professionnel de l’avocat et équivaut donc à une fouille, à une perquisition et à une saisie abusives, contrairement à l’art. 8 de la Charte . Ses lacunes constitutionnelles peuvent être attribuables aux facteurs suivants : (1) l’absence ou l’inaction de l’avocat; (2) l’obligation de désigner nommément les clients; (3) l’absence d’avis au client; (4) les délais stricts; (5) l’absence de pouvoir discrétionnaire de la part du juge pour décider s’il existe un privilège avocat-client; et (6) l’accès du procureur général avant qu’une décision judiciaire soit rendue. La caractéristique dominante fatale qu’elles ont toutes en commun est la violation potentielle du secret professionnel de l’avocat sans que le client n’en ait connaissance et encore moins qu’il y ait consenti. Même si l’avocat compétent essaiera de joindre son client et qu’il invoquera vraisemblablement le privilège général dès le départ, l’État a l’obligation de veiller à ce que les droits du détenteur du privilège demeurent suffisamment protégés. Le privilège ne prend pas effet seulement au moment où il est invoqué; il existe indépendamment de sa revendication. Selon l’article 488.1 , le gardien du privilège, mais pas son détenteur, doit avoir une occasion raisonnable de préserver la confidentialité des renseignements privilégiés. On ne peut pas simplement tenir pour acquis que l’avocat est l’alter ego du client. Le paragraphe 488.1(8) , qui dispose que nul ne peut examiner un document sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat, ne peut rendre l’ensemble de ce régime raisonnable du point de vue constitutionnel alors qu’il ne traite pas directement du droit que le client devrait avoir pour veiller à la protection adéquate de ses droits.
La seconde lacune fatale du régime législatif est l’absence de pouvoir discrétionnaire du juge qui statue sur la validité de l’objection fondée sur le privilège. On ne peut pas déceler un pouvoir discrétionnaire résiduel du juge au par. 488.1(6), qui confère au ministère public un droit d’accès aux documents saisis si on n’a fait aucune demande, ou si on n’a pas donné suite à celle‑ci, avec la célérité requise par les par. (2) et (3). On ne peut pas dire que cette communication obligatoire de renseignements potentiellement privilégiés porte atteinte le moins possible au privilège dans un cas où la cour a été mise au courant de la possibilité de l’existence de celui‑ci par la mise sous scellés des documents au moment de la perquisition. La norme du caractère raisonnable dicte que les tribunaux doivent conserver le pouvoir discrétionnaire de décider si les documents saisis dans le bureau d’un avocat doivent demeurer inaccessibles à l’État en raison de leur caractère privilégié lorsque, dans les circonstances, il est dans l’intérêt de la justice qu’ils le demeurent.
L’alinéa 488.1(4)b) porte atteinte de façon injustifiable au privilège, car il permet au procureur général d’examiner les documents saisis lorsque le juge des demandes est d’avis que cela l’aiderait à rendre sa décision sur leur caractère privilégié. En permettant au ministère public d’avoir accès aux communications confidentielles entre client et avocat, on risquerait de diminuer la confiance du public dans l’administration de la justice et de créer des abus. Cette disposition porte indûment atteinte au privilège et a une utilité limitée pour la détermination de son existence.
On ne peut pas conférer à l’art. 488.1 un caractère raisonnable du point de vue constitutionnel en se fondant sur la présomption que la poursuite se comportera de façon honorable. On ne peut pas non plus le justifier par l’article premier : bien que l’efficacité des enquêtes policières soit une préoccupation de fond urgente, l’art. 488.1 ne prévoit pas de moyens proportionnés pour atteindre cet objectif. Cet article doit être annulé. La saisie de documents en la possession d’un avocat est une question délicate comportant des choix de procédure qu’il incombe davantage au législateur de faire.
Les lignes directrices qui suivent reflètent les impératifs constitutionnels actuels en matière de protection du secret professionnel de l’avocat et s’appliquent aux perquisitions dans des bureaux d’avocats jusqu’à la mise en œuvre de nouvelles dispositions législatives. (1) Aucun mandat de perquisition ne peut être décerné relativement à des documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l’avocat. (2) Aucun mandat de perquisition dans un bureau d’avocats ne peut être décerné non plus s’il existe d’autres solutions de rechange raisonnables. (3) Le juge saisi de la demande de mandat doit être rigoureusement exigeant pour ce qui est des communications entre client et avocat. (4) Sauf autorisation contraire du mandat, tous les documents en la possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou saisis. (5) Il faut faire tous les efforts possibles pour communiquer avec l’avocat et le client au moment de l’exécution du mandat de perquisition et, lorsque l’avocat ou le client ne peut être joint, un représentant du Barreau devrait superviser la mise sous scellés et la saisie des documents. (6) L’enquêteur qui exécute le mandat doit rendre compte au juge de paix des efforts faits pour joindre tous les détenteurs potentiels du privilège, lesquels devraient ensuite avoir une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège et, si cette objection est contestée, de faire trancher la question par les tribunaux. (7) S’il est impossible d’aviser les détenteurs potentiels du privilège, l’avocat qui a la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé par le Barreau ou par la cour, doit examiner les documents pour déterminer si le privilège devrait être invoqué et doit avoir une occasion raisonnable de faire valoir ce privilège. (8) Le procureur général peut présenter des arguments sur la question du privilège, mais on ne devrait pas lui permettre d’examiner les documents à l’avance et l’autorité poursuivante peut examiner les documents uniquement lorsqu’un juge conclu qu’ils ne sont pas privilégiés. (9) Si les documents scellés sont jugés non privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l’enquête. (10) Si les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être retournés immédiatement au détenteur du privilège ou à une personne désignée par la cour.
Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et LeBel (dissidents en partie) : L’article 488.1 du Code criminel ne contrevient ni à l’art. 7 ni à l’art. 8 de la Charte , à l’exception du par. 488.1(4) , qui peut mener à des communications prématurées et injustifiées de renseignements confidentiels et qui porte donc atteinte à l’art. 8 . Il vise à protéger le privilège et non à le supprimer. Il s’appuie sur les règles jurisprudentielles et législatives régissant la délivrance des mandats de perquisition. Le processus comporte des garanties qui exigent une bonne compréhension du rôle des avocats dans la mise en œuvre des dispositions en cause. Les avocats ont des obligations qui découlent de leurs droits et privilèges. Tant que la société et les tribunaux peuvent supposer que les avocats agiront avec compétence et selon leur code de déontologie, l’art. 488.1 accorde une protection adéquate au secret professionnel et aux droits des clients des cabinets d’avocats.
Même si le délai de 14 jours est court, sa brièveté ne le rend pas inconstitutionnel. Il ne semble pas avoir été conçu comme un piège pour les avocats débordés de travail ou négligents, mais comme une contrainte procédurale visant à accélérer les choses et à les faire régler rapidement. Bien que l’art. 488.1 ne confère pas expressément le pouvoir de proroger le délai, la tendance de la jurisprudence à l’égard des délais ordinaires et des délais de prescription a été de reconnaître l’existence d’un vaste pouvoir des tribunaux d’accorder réparation ou de proroger les délais. La preuve de l’incapacité ou de l’impossibilité d’agir dans le délai mentionné a été considérée comme étant suffisante pour que soit accordée une prorogation ou une autre réparation appropriée. Étant donné que l’identité du client et le lieu où il se trouve sont parfois mieux connus des avocats, le fait de ne pas avoir prévu l’obligation de donner un avis au client n’équivaut pas à un vice.
L’obligation pour l’avocat d’identifier le client par son nom porterait atteinte au privilège. Toutefois, l’identification n’équivaut pas nécessairement à identifier par le nom, car le nom utilisé peut ne pas être le véritable nom d’une personne ou son nom en entier. La disposition contestée cherche à annuler les objections générales fondées sur le privilège. Plus tard dans la procédure, il incomberait à la Cour de statuer sur la question de la confidentialité des noms et celle des mesures nécessaires pour la protéger.
Jurisprudence
Citée par le juge Arbour
Arrêt appliqué : Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, conf. (1980), 16 C.R. (3d) 188, conf. [1978] C.S. 792; arrêts examinés : Festing c. Canada (Attorney General) (2001), 206 D.L.R. (4th) 98, conf. en partie (2000), 31 C.R. (5th) 203; R. c. Colvin, Ex parte Merrick (1970), 1 C.C.C. (2d) 8; Re Presswood and International Chemalloy Corp. (1975), 11 O.R. (2d) 164; Re Shell Canada Ltd., [1975] C.F. 184; Re Borden & Elliot and The Queen (1975), 30 C.C.C. (2d) 337; Re B.X. Development Inc. and The Queen (1976), 31 C.C.C. (2d) 14; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; arrêts mentionnés : R. c. Claus (2000), 149 C.C.C. (3d) 336; R. c. Piersanti & Co., [2001] G.S.T.C. 3; Canada (Attorney General) c. Several Clients and Several Solicitors (2000), 189 N.S.R. (2d) 313; Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; R. c. Brown, [2002] 2 R.C.S. 185, 2002 CSC 32; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Thorson c. Jones (1973), 38 D.L.R. (3d) 312; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668; Maranda c. Québec (Juge de la Cour du Québec) (2001), 47 C.R. (5th) 162, demande d’autorisation de pourvoi accordée, [2002] 2 R.C.S. vii; R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1; R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761.
Citée par le juge LeBel (dissident en partie)
Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2; Vidéotron Ltée c. Industries Microlec Produits Électroniques Inc., [1992] 2 R.C.S. 1065; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, 2000 CSC 22; Fortin c. Chrétien, [2001] 2 R.C.S. 500, 2001 CSC 45; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Law Society of British Columbia c. Mangat, [2001] 3 R.C.S. 113, 2001 CSC 67; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69; R. c. Askov, [1990] 2 R.C.S. 1199; R. c. Morin, [1992] 1 R.C.S. 771; Novak c. Bond, [1999] 1 R.C.S. 808; M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6; Murphy c. Welsh, [1993] 2 R.C.S. 1069; Peixeiro c. Haberman, [1997] 3 R.C.S. 549; Sparham-Souter c. Town and Country Developments (Essex) Ltd., [1976] Q.B. 858; Construction Gilles Paquette Ltée c. Entreprises Végo Ltée, [1997] 2 R.C.S. 299.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 7 , 8 , 10b), 11b).
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 487 , 488.1 [aj. ch. 27 (1er suppl.), art. 71 ].
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52 .
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .), art. 232 , 239(1) a), d).
Doctrine citée
Bloom, Lackland H., Jr. « The Law Office Search : An Emerging Problem and Some Suggested Solutions » (1980), 69 Geo. L.J. 1.
Canada. Chambre des communes. Comité permanent de la Justice et des questions juridiques. Procès-verbaux et témoignages, fascicule no 5, 22 janvier 1985, p. 5:9.
Canada. Commission de réforme du droit. Rapport 24. Les fouilles, les perquisitions et les saisies. Ottawa : La Commission, 1984.
Chasse, Kenneth L. « The Solicitor-Client Privilege and Search Warrants » (1977), 36 C.R.N.S. 349.
Davis, John E. « Law Office Searches : The Assault on Confidentiality and the Adversary System » (1996), 33 Am. Crim. L. Rev. 1251.
Hutchison, Scott C., James C. Morton and Michael P. Bury. Search and Seizure Law in Canada. Toronto : Carswell, 1991 (loose-leaf updated 2002, release 1).
Kasting, Robert A. « Recent Developments in the Canadian Law of Solicitor‑Client Privilege » (1978), 24 R.D. McGill 115.
Manes, Ronald D., and Michael P. Silver. Solicitor-Client Privilege in Canadian Law. Toronto : Butterworths, 1993.
Pinard, Danielle. « Le principe d’interprétation issu de la présomption de constitutionnalité et la Charte canadienne des droits et libertés » (1990), 35 R.D. McGill 305.
Stuart, Don. Charter Justice in Canadian Criminal Law, 3rd ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 2001.
POURVOI (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général)) contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (2000), 184 D.L.R. (4th) 25, 255 A.R. 86, 220 W.A.C. 86, 143 C.C.C. (3d) 187, 73 C.R.R. (2d) 58, [2000] 4 W.W.R. 331, [2000] A.J. no 159 (QL), 2000 ABCA 54, qui a confirmé une décision de la Cour du Banc de la Reine (1998), 160 D.L.R. (4th) 508, 62 Alta. L.R. (3d) 306, 218 A.R. 229, 126 C.C.C. (3d) 129, 53 C.R.R. (2d) 8, [1999] 2 W.W.R. 241, [1998] A.J. no 610 (QL), 1998 ABQB 436. Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie.
POURVOI et POURVOI INCIDENT (White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général)) contre un arrêt de la Cour d’appel de Terre-Neuve (2000), 187 D.L.R. (4th) 581, 190 Nfld. & P.E.I.R. 181, 576 A.P.R. 181, 146 C.C.C. (3d) 28, 35 C.R. (5th) 222, 76 C.R.R. (2d) 1, [2000] N.J. no 196 (QL), 2000 NFCA 36, qui a accueilli en partie l’appel interjeté par les appelants contre une décision de la Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve. Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents. Pourvoi incident rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie.
POURVOI (R. c. Fink) contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (2000), 51 O.R. (3d) 589, 193 D.L.R. (4th) 51, 149 C.C.C. (3d) 321, 138 O.A.C. 142, 79 C.R.R. (2d) 121, [2000] O.J. no 4549 (QL), qui a infirmé une décision de la Cour supérieure de justice (2000), 143 C.C.C. (3d) 566, 70 C.R.R. (2d) 181, [2000] O.J. no 18 (QL). Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie.
Robert J. Frater, Peter De Freitas et David Schermbrucker, pour l’appelante Sa Majesté la Reine, pour l’intimé/appelant au pourvoi incident et pour l’intervenant le procureur général du Canada.
David G. Butcher et Michael J. Hewitt, pour les intimés Lavallee, Rackel & Heintz.
D. Mark Pike et Geoffrey L. Spencer, pour les appelants/intimés au pourvoi incident White, Ottenheimer & Baker.
Richard Macklin et Aaron Harnett, pour l’intimé Fink.
Michal Fairburn et Philip Downes, pour l’appelante Sa Majesté la Reine et l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Benoît Lauzon et Gilles Laporte, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Eric Tolppanen, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Lindsay MacDonald, c.r., pour l’intervenante la Law Society of Alberta.
Anne S. Derrick, c.r., Joel Pink, c.r., et Shane Parker, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.
James L. Lebo, c.r., pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et Arbour rendu par
1 Le juge Arbour — Les présents pourvois mettent en cause la constitutionnalité de l’art. 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 , qui établit une procédure permettant de décider si le secret professionnel de l’avocat (dans l’article en cause, « privilège des communications entre client et avocat ») s’applique aux documents saisis dans un bureau d’avocat en vertu d’un mandat. La question est soumise à la Cour dans trois pourvois distincts provenant de l’Alberta (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général)), de Terre‑Neuve-et-Labrador (White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général)) et de l’Ontario (R. c. Fink).
2 En outre, l’article 488.1 a récemment été contesté et annulé dans d’autres affaires dont la Cour n’est pas saisie actuellement : R. c. Claus (2000), 149 C.C.C. (3d) 336 (C.A. Ont.); R. c. Piersanti & Co., [2001] G.S.T.C. 3 (C.A. Ont.); Canada (Attorney General) c. Several Clients and Several Solicitors (2000), 189 N.S.R. (2d) 313 (C.S.); Festing c. Canada (Attorney General) (2001), 206 D.L.R. (4th) 98 (C.A.C.-B.), demande d’autorisation d’appel à la C.S.C. déposée le 11 décembre 2001 (nos 28936 et 28937)*. Par ordonnance du 11 décembre 2001, le juge Levine, de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, a suspendu pour deux semaines suivant la décision de notre Cour dans les présents pourvois l’ordonnance que la Cour d’appel avait rendue le 5 novembre 2001 dans Festing : [2001] B.C.J. no 2666 (QL), 2001 BCCA 732.
3 Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que l’art. 488.1 est inconstitutionnel et qu’il doit donc être annulé en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 .
I - Les faits : les trois pourvois
4 Les faits de ces trois affaires ne sont ni controversés ni déterminants. On peut donc les résumer brièvement ainsi.
5 Dans Lavallee, la G.R.C. obtient le 16 janvier 1996 un mandat de perquisition selon la forme et le libellé prescrits par l’art. 487 du Code criminel . La perquisition, qui doit avoir lieu le lendemain au cabinet d’avocats Lavallee, Rackel & Heintz, à Edmonton, vise la correspondance, les dossiers de succession, les registres de fiducie et d’autres documents concernant M. Andy Brent Polo, soupçonné de blanchiment d’argent et de possession de produits de la criminalité. Lorsque les agents de la G.R.C. se présentent au cabinet d’avocats pour exécuter le mandat, un avocat connaissant bien les documents en question invoque le secret professionnel de l’avocat. Les agents chargés de la perquisition suivent donc la procédure établie à l’art. 488.1 du Code criminel : les documents sont scellés dans des enveloppes, identifiés sommairement et confiés à la garde de la police. Le lendemain, le 18 janvier 1996, l’avocat représentant le cabinet présente devant la Cour du Banc de la Reine une requête sollicitant la fixation d’une date et d’un lieu où la cour déciderait s’il existe un privilège relatif aux documents saisis, conformément au par. 488.1(3) . En avril 1996, le cabinet d’avocats donne avis d’une question constitutionnelle, alléguant l’inconstitutionnalité de l’art. 488.1 du Code criminel . Le cabinet et M. Polo présentent également une requête en annulation du mandat, mais le juge Dea la rejette en partie : (1997), 199 A.R. 21 (B.R.). En 1998, le juge Veit annule l’art. 488.1 , le déclarant inconstitutionnel : (1998), 126 C.C.C. (3d) 129 (B.R. Alb.). La Cour d’appel de l’Alberta rejette à l’unanimité l’appel interjeté contre cette ordonnance : (2000), 143 C.C.C. (3d) 187.
6 Dans White, il y a délivrance d’un mandat de perquisition visant le cabinet de Raymond P. Whelan, y compris les installations d’entreposage qu’il occupe au cabinet d’avocats White, Ottenheimer & Baker, à St. John’s (Terre-Neuve). Le mandat autorise les agents de Revenu Canada à perquisitionner dans les lieux pour chercher des documents concernant Daley Brothers Ltd. et M. Terry Daley, soupçonnés d’avoir commis les infractions visées aux al. 239(1) a) et d) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .). Lors de l’exécution du mandat le 30 juin 1998, un associé du cabinet appelant invoque le secret professionnel de l’avocat relativement aux documents visés et, de ce fait, ceux-ci sont scellés et confiés à la garde de la police conformément aux art. 488.1 du Code criminel et 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu . Le 9 juillet 1998, le cabinet d’avocats présente une requête en fixation de date et de lieu d’une audience pour que soit décidé s’il existe un privilège en vertu des par. 488.1(3) du Code criminel et 232(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu . Le 29 janvier 1999, les appelants sollicitent un jugement déclaratoire selon lequel les art. 488.1 du Code criminel et 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu vont à l’encontre de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . Le juge Halley, de la Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve, rejette la demande. La Cour d’appel accueille l’appel en partie, recourant aux techniques réparatrices de la dissociation et de l’interprétation large pour justifier la disposition contestée du Code criminel : (2000), 146 C.C.C. (3d) 28.
7 Dans Fink, il y a exécution d’un mandat de perquisition au cabinet d’avocats Turkstra, Mazza Associates le 8 février 1999, à Toronto, visant des documents concernant l’appelant Jeffrey Fink, soupçonné de culpabilité relativement à divers chefs d’accusation de fraude d’un montant supérieur à 5 000 $. L’avocat ayant invoqué au nom de l’appelant le secret professionnel, la perquisition est effectuée conformément à la procédure prévue à l’art. 488.1 du Code criminel et les documents sont confiés à la garde de la police. Le 11 novembre 1999, l’appelant sollicite auprès de la Cour supérieure de justice de l’Ontario une ordonnance déclarant l’art. 488.1 incompatible avec l’art. 8 de la Charte . Le juge Dambrot rejette la demande : (2000), 143 C.C.C. (3d) 566. Au nom de la Cour d’appel à l’unanimité, le juge Goudge accueille l’appel et déclare l’art. 488.1 inconstitutionnel et inopérant : (2000), 51 O.R. (3d) 589.
II - Les dispositions législatives contestées
8 Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46
488.1 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
« avocat » Dans la province de Québec, un avocat ou un notaire, et dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor.
« document » Pour l’application du présent article, s’entend au sens de l’article 321.
« fonctionnaire » Agent de la paix ou fonctionnaire public.
« gardien » Personne à qui la garde d’un paquet est confiée conformément au paragraphe (2).
« juge » Juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle de la province où la saisie a été faite.
(2) Lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime de la présente loi ou de toute autre loi fédérale est sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document, le fonctionnaire doit, sans examiner le document ni le copier :
a) le saisir et en faire un paquet qu’il doit convenablement sceller et identifier;
b) confier le paquet à la garde du shérif du district ou du comté où la saisie a été effectuée ou, s’il existe une entente écrite désignant une personne qui agira en qualité de gardien, à la garde de cette dernière.
(3) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde en vertu du paragraphe (2), le procureur général, le client ou l’avocat au nom de son client, peut :
a) dans un délai de quatorze jours à compter de la date où le document a été placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de présentation de deux jours adressé à toute autre personne qui pourrait faire une demande, de rendre une ordonnance :
(i) fixant une date, au plus tard vingt et un jours après la date de l’ordonnance, et un endroit, où sera décidée la question de savoir si le document doit être communiqué,
(ii) en outre, exigeant du gardien qu’il présente le document au juge au moment et au lieu fixés;
b) faire signifier une copie de l’ordonnance à toute personne qui pourrait faire une demande et au gardien dans les six jours de la date où elle est rendue;
c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, au moment et au lieu fixés, une ordonnance qui tranche la question.
(4) Suite à une demande prévue à l’alinéa (3)c), le juge :
a) peut examiner le document, s’il l’estime nécessaire, pour établir si le document doit être communiqué;
b) peut, s’il est d’avis que cela l’aidera à rendre sa décision sur le caractère privilégié du document, permettre au procureur général d’examiner le document;
c) doit permettre au procureur général et à toute personne qui s’oppose à la communication du document de lui présenter leurs observations;
d) doit trancher la question de façon sommaire et :
(i) s’il est d’avis que le document ne doit pas être communiqué, s’assurer que celui‑ci est remballé et scellé à nouveau et ordonner au gardien de le remettre à l’avocat qui a allégué le privilège des communications entre client et avocat ou à son client,
(ii) s’il est d’avis que le document doit être communiqué, ordonner au gardien de remettre celui-ci au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général, sous réserve des restrictions et conditions qu’il estime appropriées.
Le juge motive brièvement sa décision en décrivant la nature du document sans toutefois en révéler les détails.
(5) Lorsque le juge décide, conformément à l’alinéa (4)d), qu’un privilège des communications entre client et avocat existe en ce qui concerne un document, ce document demeure privilégié et inadmissible en preuve, que le juge ait permis ou non au procureur général de l’examiner, conformément à l’alinéa (4)b), à moins que le client n’y consente ou que le privilège ne soit autrement perdu.
(6) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (2) et qu’un juge, sur la demande du procureur général, est convaincu qu’aucune demande prévue à l’alinéa (3)a) n’a été faite, ou, si elle l’a été, qu’elle n’a pas été suivie d’une autre demande prévue à l’alinéa (3)c), il doit ordonner au gardien de remettre le document au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général.
(7) Lorsque, pour quelque motif, le juge à qui une demande a été faite selon l’alinéa (3)c) ne peut agir ni continuer d’agir en vertu du présent article, des demandes subséquentes faites en vertu de cet alinéa peuvent être faites à un autre juge.
(8) Aucun fonctionnaire ne doit examiner ni saisir un document ou en faire des copies sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat en vertu du paragraphe (2).
(9) En tout temps, lorsqu’un document est entre les mains d’un gardien selon le présent article, un juge peut, sur une demande ex parte de la personne qui s’oppose à la divulgation du document alléguant le privilège des communications entre client et avocat, autoriser cette dernière à examiner le document ou à en faire une copie en présence du gardien ou du juge; cependant une telle autorisation doit contenir les dispositions nécessaires pour que le document soit remballé et le paquet scellé à nouveau sans modification ni dommage.
(10) La demande visée à l’alinéa (3)c) est entendue à huis clos.
(11) Le présent article ne s’applique pas lorsque le privilège des communications entre client et avocat peut être invoqué en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu .
III - Les questions en litige
9 Les présents pourvois soulèvent les questions constitutionnelles suivantes :
1. L’article 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , porte‑t‑il atteinte à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ?
2. Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle raisonnable et justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte ?
3. L’article 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , porte-t-il atteinte à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ?
4. Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle raisonnable et justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte ?
IV - Analyse
A. Les perquisitions dans les bureaux d’avocats
10 Avant les années 70, il y avait rarement des perquisitions dans les bureaux d’avocats au cours d’enquêtes criminelles. Mais, depuis, on a assisté au Canada et aux États‑Unis à la tendance consistant à employer des méthodes d’enquête plus agressives, dont la délivrance de mandats autorisant la perquisition dans des bureaux d’avocats pour chercher des éléments de preuve de crimes. Voir de façon générale L. H. Bloom, Jr., « The Law Office Search : An Emerging Problem and Some Suggested Solutions » (1980), 69 Geo. L.J. 1, ouvrage dans lequel l’auteur attribue en partie [traduction] « l’émergence soudaine et récente de la perquisition dans des bureaux d’avocats » (p. 7) aux États‑Unis au scandale du Watergate, qui, selon lui, a diminué l’estime du public à l’endroit des avocats en général. Voir également J. E. Davis, « Law Office Searches : The Assault on Confidentiality and the Adversary System » (1996), 33 Am. Crim. L. Rev. 1251.
11 Au Canada, par l’adoption de l’art. 488.1 du Code criminel (initialement l’art. 444.1 ) en 1985, le législateur réagissait en fait à la jurisprudence ayant abouti à l’arrêt Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, où la Cour a établi des lignes directrices pour la délivrance de mandats de perquisition visant les bureaux d’avocats. Dès le départ, les tribunaux canadiens, en raison du secret professionnel de l’avocat, ont exprimé de sérieuses craintes au sujet des dangers des perquisitions dans des bureaux d’avocats et ont incité le législateur à établir des mesures de protection semblables à celles figurant dans la Loi de l’impôt sur le revenu . L’article 488.1 a été conçu pour dissiper ces craintes et, comme l’a dit le ministre de la Justice, pour « instaure[r] une procédure permettant de faire sceller des documents saisis afin d’assurer la protection du caractère confidentiel des communications entre avocats et clients » (Chambre des communes, Comité permanent de la Justice et des questions juridiques, Procès-verbaux et témoignages, fascicule no 5, le 22 janvier 1985, p. 5:9). Comme je l’expliquerai davantage plus loin dans les présents motifs, l’art. 488.1 du Code criminel est loin de fournir la protection promise et, en fait, met en péril de façon inconstitutionnelle le secret professionnel de l’avocat. Avant d’aborder les lacunes de l’art. 488.1 , il est peut-être utile d’examiner la jurisprudence qui a mené à son adoption afin de mieux comprendre les craintes qu’il visait à dissiper.
B. Les décisions antérieures à l’arrêt Descôteaux
12 Dans R. c. Colvin, Ex parte Merrick (1970), 1 C.C.C. (2d) 8 (H.C. Ont.), on a sollicité l’annulation du mandat par lequel le juge de paix avait autorisé les policiers à pénétrer dans un bureau d’avocats pour y chercher divers documents, à savoir des lettres, des contrats et des ententes qui, selon les allégations, recelaient des éléments de preuve indiquant que l’accusé avait commis une infraction. Bien qu’il ait annulé le mandat au motif que le juge de paix n’aurait pas dû conclure que les documents fourniraient des éléments de preuve, le juge Osler a aussi analysé l’effet des perquisitions dans des bureaux d’avocats sur le secret professionnel de l’avocat, disant à la p. 13 :
[traduction] Enfin, la question du secret professionnel de l’avocat est épineuse à cet égard. D’une part, aucune autorité ne devrait avoir carte blanche pour fouiller dans les dossiers d’un cabinet d’avocat dans l’espoir d’y découvrir des documents préparés en vue de conseiller le client dans l’exercice normal et légitime de la profession. Il s’agit toutefois d’un privilège exclusif au client qui ne s’étend pas aux lettres, notes ou documents préparés dans le but d’aider un client à commettre un crime, ni aux documents qui n’ont aucun rapport avec le fait de donner un conseil judicieux mais qui sont confiés à l’avocat uniquement dans le but d’éviter une saisie entre les mains du client.
À cette époque, le secret profess

Court headnote

Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink Collection Jugements de la Cour suprême Date 2002-09-12 Référence neutre 2002 CSC 61 Recueil [2002] 3 RCS 209 Numéro de dossier 27852, 28144, 28385 Juges McLachlin, Beverley; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis En appel de Alberta Sujets Droit constitutionnel Droit criminel Notes Renseignements sur les dossiers de la Cour : 27852, 28144, 28385 Contenu de la décision Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink, [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61 Sa Majesté la Reine Appelante c. Lavallee, Rackel & Heintz, avocats, et Andrew Brent Polo Intimés et Le procureur général de l’Ontario, le procureur général du Québec, le procureur général de l’Alberta, la Law Society of Alberta et la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada Intervenants et entre White, Ottenheimer & Baker Appelants/Intimés au pourvoi incident c. Le procureur général du Canada Intimé/Appelant au pourvoi incident et Le procureur général de l’Ontario, le procureur général du Québec, le procureur général de l’Alberta et la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada Intervenants et entre Sa Majesté la Reine Appelante c. Jeffrey Fink Intimé et Le procureur général du Canada, le procureur général du Québec, le procureur général de l’Alberta et l’Association du Barreau canadien Intervenants Répertorié : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink Référence neutre : 2002 CSC 61. Nos du greffe : 27852, 28144, 28385. 2001 : 13 décembre; 2002 : 12 septembre. Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel. en appel de la cour d’appel de l’alberta en appel de la cour d’appel de terre-neuve en appel de la cour d’appel de l’ontario Droit constitutionnel — Charte des droits — Fouilles, perquisitions ou saisies abusives — Documents de cabinets d’avocats saisis par la police en vertu d’un mandat — Application de la procédure du Code criminel visant à protéger le privilège des communications entre client et avocat — La procédure porte-t-elle atteinte à la garantie contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives? — Dans l’affirmative, cette atteinte est-elle justifiée? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 8 — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 488.1 . Droit criminel — Procédure — Secret professionnel — Documents de cabinets d’avocats saisis par la police en vertu d’un mandat — Application de la procédure du Code criminel visant à protéger le privilège des communications entre client et avocat — La procédure porte-t-elle atteinte à la garantie contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives? — Dans l’affirmative, cette atteinte est-elle justifiée? — Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 8 — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 488.1 . La question soumise à la Cour dans les présents pourvois est celle de savoir si l’art. 488.1 du Code criminel , qui établit une procédure permettant de décider si le secret professionnel de l’avocat s’applique aux documents saisis dans un bureau d’avocat en vertu d’un mandat, porte atteinte à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l’affirmative, si cette atteinte est justifiée en vertu de l’article premier. Cette procédure exige que les documents soient scellés lors de la perquisition, que l’avocat demande dans des délais stricts qu’il soit statué sur la question de savoir si les documents sont effectivement protégés par le privilège et que, avec l’autorisation de la cour, le ministère public puisse examiner tous les documents afin d’aider celle-ci à trancher la question de l’existence du privilège. La question est soumise à la Cour dans trois pourvois distincts provenant de l’Alberta (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général)), de Terre‑Neuve-et-Labrador (White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général)) et de l’Ontario (R. c. Fink). Dans ces trois affaires, la police a saisi des documents dans des cabinets d’avocats en vertu d’un mandat, les procédures prévues par l’art. 488.1 pour la protection de documents susceptibles d’être protégés par le privilège des communications entre client et avocat ont été suivies et les cabinets d’avocats ont invoqué le secret professionnel au nom de leurs clients. Dans Lavallee, la requête en annulation du mandat pour inconstitutionnalité est rejetée, mais la Cour du Banc de la Reine annule l’art. 488.1 , le déclarant inconstitutionnel, et la Cour d’appel confirme cette décision. Dans White, la Cour suprême de Terre‑Neuve rejette la demande d’un jugement déclaratoire selon lequel les art. 488.1 du Code et 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu vont à l’encontre de l’art. 8 de la Charte . La Cour d’appel accueille l’appel en partie, recourant aux techniques réparatrices de la dissociation et de l’interprétation large pour justifier la disposition contestée du Code. Dans Fink, la Cour supérieure de justice rejette la demande d’une ordonnance déclarant l’art. 488.1 du Code incompatible avec l’art. 8 de la Charte , mais la Cour d’appel infirme cette décision. Arrêt (les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie) : Le pourvoi dans l’arrêt Lavallee est rejeté. Le pourvoi dans l’arrêt White est accueilli et le pourvoi incident est rejeté. Le pourvoi dans l’arrêt Fink est rejeté. L’article 488.1 du Code criminel est inconstitutionnel. Le juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et Arbour : Étant donné que l’art. 8 de la Charte ne protège que contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives, il s’agit de déterminer si la procédure prévue à l’art. 488.1 donne lieu à une perquisition abusive et à la saisie abusive de documents en la possession d’un avocat, y compris les documents susceptibles d’être privilégiés. L’article 488.1 entraîne la disparition du privilège en raison des failles de la procédure prescrite. La perte automatique possible du privilège par l’application normale de la loi ne peut pas être raisonnable. Lorsque l’intérêt en jeu est le secret professionnel de l’avocat — principe de justice fondamentale et droit civil de la plus haute importance en droit canadien — l’habituel exercice d’établir un juste équilibre entre le droit à la vie privée et les exigences de l’application de la loi n’est pas particulièrement utile. En effet, le privilège est une caractéristique positive de l’application de la loi, et non pas un obstacle à celle‑ci. Étant donné que le secret professionnel de l’avocat doit demeurer aussi absolu que possible pour conserver sa pertinence, la Cour est tenue d’adopter des normes rigoureuses pour assurer sa protection. La procédure prévue à l’art. 488.1 ne peut résister à l’examen de la Charte que si elle donne lieu à une atteinte minimale au secret professionnel de l’avocat. L’article 488.1 porte atteinte de façon plus que minimale au secret professionnel de l’avocat et équivaut donc à une fouille, à une perquisition et à une saisie abusives, contrairement à l’art. 8 de la Charte . Ses lacunes constitutionnelles peuvent être attribuables aux facteurs suivants : (1) l’absence ou l’inaction de l’avocat; (2) l’obligation de désigner nommément les clients; (3) l’absence d’avis au client; (4) les délais stricts; (5) l’absence de pouvoir discrétionnaire de la part du juge pour décider s’il existe un privilège avocat-client; et (6) l’accès du procureur général avant qu’une décision judiciaire soit rendue. La caractéristique dominante fatale qu’elles ont toutes en commun est la violation potentielle du secret professionnel de l’avocat sans que le client n’en ait connaissance et encore moins qu’il y ait consenti. Même si l’avocat compétent essaiera de joindre son client et qu’il invoquera vraisemblablement le privilège général dès le départ, l’État a l’obligation de veiller à ce que les droits du détenteur du privilège demeurent suffisamment protégés. Le privilège ne prend pas effet seulement au moment où il est invoqué; il existe indépendamment de sa revendication. Selon l’article 488.1 , le gardien du privilège, mais pas son détenteur, doit avoir une occasion raisonnable de préserver la confidentialité des renseignements privilégiés. On ne peut pas simplement tenir pour acquis que l’avocat est l’alter ego du client. Le paragraphe 488.1(8) , qui dispose que nul ne peut examiner un document sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat, ne peut rendre l’ensemble de ce régime raisonnable du point de vue constitutionnel alors qu’il ne traite pas directement du droit que le client devrait avoir pour veiller à la protection adéquate de ses droits. La seconde lacune fatale du régime législatif est l’absence de pouvoir discrétionnaire du juge qui statue sur la validité de l’objection fondée sur le privilège. On ne peut pas déceler un pouvoir discrétionnaire résiduel du juge au par. 488.1(6), qui confère au ministère public un droit d’accès aux documents saisis si on n’a fait aucune demande, ou si on n’a pas donné suite à celle‑ci, avec la célérité requise par les par. (2) et (3). On ne peut pas dire que cette communication obligatoire de renseignements potentiellement privilégiés porte atteinte le moins possible au privilège dans un cas où la cour a été mise au courant de la possibilité de l’existence de celui‑ci par la mise sous scellés des documents au moment de la perquisition. La norme du caractère raisonnable dicte que les tribunaux doivent conserver le pouvoir discrétionnaire de décider si les documents saisis dans le bureau d’un avocat doivent demeurer inaccessibles à l’État en raison de leur caractère privilégié lorsque, dans les circonstances, il est dans l’intérêt de la justice qu’ils le demeurent. L’alinéa 488.1(4)b) porte atteinte de façon injustifiable au privilège, car il permet au procureur général d’examiner les documents saisis lorsque le juge des demandes est d’avis que cela l’aiderait à rendre sa décision sur leur caractère privilégié. En permettant au ministère public d’avoir accès aux communications confidentielles entre client et avocat, on risquerait de diminuer la confiance du public dans l’administration de la justice et de créer des abus. Cette disposition porte indûment atteinte au privilège et a une utilité limitée pour la détermination de son existence. On ne peut pas conférer à l’art. 488.1 un caractère raisonnable du point de vue constitutionnel en se fondant sur la présomption que la poursuite se comportera de façon honorable. On ne peut pas non plus le justifier par l’article premier : bien que l’efficacité des enquêtes policières soit une préoccupation de fond urgente, l’art. 488.1 ne prévoit pas de moyens proportionnés pour atteindre cet objectif. Cet article doit être annulé. La saisie de documents en la possession d’un avocat est une question délicate comportant des choix de procédure qu’il incombe davantage au législateur de faire. Les lignes directrices qui suivent reflètent les impératifs constitutionnels actuels en matière de protection du secret professionnel de l’avocat et s’appliquent aux perquisitions dans des bureaux d’avocats jusqu’à la mise en œuvre de nouvelles dispositions législatives. (1) Aucun mandat de perquisition ne peut être décerné relativement à des documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l’avocat. (2) Aucun mandat de perquisition dans un bureau d’avocats ne peut être décerné non plus s’il existe d’autres solutions de rechange raisonnables. (3) Le juge saisi de la demande de mandat doit être rigoureusement exigeant pour ce qui est des communications entre client et avocat. (4) Sauf autorisation contraire du mandat, tous les documents en la possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou saisis. (5) Il faut faire tous les efforts possibles pour communiquer avec l’avocat et le client au moment de l’exécution du mandat de perquisition et, lorsque l’avocat ou le client ne peut être joint, un représentant du Barreau devrait superviser la mise sous scellés et la saisie des documents. (6) L’enquêteur qui exécute le mandat doit rendre compte au juge de paix des efforts faits pour joindre tous les détenteurs potentiels du privilège, lesquels devraient ensuite avoir une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège et, si cette objection est contestée, de faire trancher la question par les tribunaux. (7) S’il est impossible d’aviser les détenteurs potentiels du privilège, l’avocat qui a la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé par le Barreau ou par la cour, doit examiner les documents pour déterminer si le privilège devrait être invoqué et doit avoir une occasion raisonnable de faire valoir ce privilège. (8) Le procureur général peut présenter des arguments sur la question du privilège, mais on ne devrait pas lui permettre d’examiner les documents à l’avance et l’autorité poursuivante peut examiner les documents uniquement lorsqu’un juge conclu qu’ils ne sont pas privilégiés. (9) Si les documents scellés sont jugés non privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l’enquête. (10) Si les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être retournés immédiatement au détenteur du privilège ou à une personne désignée par la cour. Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et LeBel (dissidents en partie) : L’article 488.1 du Code criminel ne contrevient ni à l’art. 7 ni à l’art. 8 de la Charte , à l’exception du par. 488.1(4) , qui peut mener à des communications prématurées et injustifiées de renseignements confidentiels et qui porte donc atteinte à l’art. 8 . Il vise à protéger le privilège et non à le supprimer. Il s’appuie sur les règles jurisprudentielles et législatives régissant la délivrance des mandats de perquisition. Le processus comporte des garanties qui exigent une bonne compréhension du rôle des avocats dans la mise en œuvre des dispositions en cause. Les avocats ont des obligations qui découlent de leurs droits et privilèges. Tant que la société et les tribunaux peuvent supposer que les avocats agiront avec compétence et selon leur code de déontologie, l’art. 488.1 accorde une protection adéquate au secret professionnel et aux droits des clients des cabinets d’avocats. Même si le délai de 14 jours est court, sa brièveté ne le rend pas inconstitutionnel. Il ne semble pas avoir été conçu comme un piège pour les avocats débordés de travail ou négligents, mais comme une contrainte procédurale visant à accélérer les choses et à les faire régler rapidement. Bien que l’art. 488.1 ne confère pas expressément le pouvoir de proroger le délai, la tendance de la jurisprudence à l’égard des délais ordinaires et des délais de prescription a été de reconnaître l’existence d’un vaste pouvoir des tribunaux d’accorder réparation ou de proroger les délais. La preuve de l’incapacité ou de l’impossibilité d’agir dans le délai mentionné a été considérée comme étant suffisante pour que soit accordée une prorogation ou une autre réparation appropriée. Étant donné que l’identité du client et le lieu où il se trouve sont parfois mieux connus des avocats, le fait de ne pas avoir prévu l’obligation de donner un avis au client n’équivaut pas à un vice. L’obligation pour l’avocat d’identifier le client par son nom porterait atteinte au privilège. Toutefois, l’identification n’équivaut pas nécessairement à identifier par le nom, car le nom utilisé peut ne pas être le véritable nom d’une personne ou son nom en entier. La disposition contestée cherche à annuler les objections générales fondées sur le privilège. Plus tard dans la procédure, il incomberait à la Cour de statuer sur la question de la confidentialité des noms et celle des mesures nécessaires pour la protéger. Jurisprudence Citée par le juge Arbour Arrêt appliqué : Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, conf. (1980), 16 C.R. (3d) 188, conf. [1978] C.S. 792; arrêts examinés : Festing c. Canada (Attorney General) (2001), 206 D.L.R. (4th) 98, conf. en partie (2000), 31 C.R. (5th) 203; R. c. Colvin, Ex parte Merrick (1970), 1 C.C.C. (2d) 8; Re Presswood and International Chemalloy Corp. (1975), 11 O.R. (2d) 164; Re Shell Canada Ltd., [1975] C.F. 184; Re Borden & Elliot and The Queen (1975), 30 C.C.C. (2d) 337; Re B.X. Development Inc. and The Queen (1976), 31 C.C.C. (2d) 14; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; arrêts mentionnés : R. c. Claus (2000), 149 C.C.C. (3d) 336; R. c. Piersanti & Co., [2001] G.S.T.C. 3; Canada (Attorney General) c. Several Clients and Several Solicitors (2000), 189 N.S.R. (2d) 313; Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; R. c. Brown, [2002] 2 R.C.S. 185, 2002 CSC 32; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Thorson c. Jones (1973), 38 D.L.R. (3d) 312; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486; R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668; Maranda c. Québec (Juge de la Cour du Québec) (2001), 47 C.R. (5th) 162, demande d’autorisation de pourvoi accordée, [2002] 2 R.C.S. vii; R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1; R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761. Citée par le juge LeBel (dissident en partie) Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2; Vidéotron Ltée c. Industries Microlec Produits Électroniques Inc., [1992] 2 R.C.S. 1065; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520, 2000 CSC 22; Fortin c. Chrétien, [2001] 2 R.C.S. 500, 2001 CSC 45; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Law Society of British Columbia c. Mangat, [2001] 3 R.C.S. 113, 2001 CSC 67; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69; R. c. Askov, [1990] 2 R.C.S. 1199; R. c. Morin, [1992] 1 R.C.S. 771; Novak c. Bond, [1999] 1 R.C.S. 808; M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6; Murphy c. Welsh, [1993] 2 R.C.S. 1069; Peixeiro c. Haberman, [1997] 3 R.C.S. 549; Sparham-Souter c. Town and Country Developments (Essex) Ltd., [1976] Q.B. 858; Construction Gilles Paquette Ltée c. Entreprises Végo Ltée, [1997] 2 R.C.S. 299. Lois et règlements cités Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 7 , 8 , 10b), 11b). Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 487 , 488.1 [aj. ch. 27 (1er suppl.), art. 71 ]. Loi constitutionnelle de 1982, art. 52 . Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .), art. 232 , 239(1) a), d). Doctrine citée Bloom, Lackland H., Jr. « The Law Office Search : An Emerging Problem and Some Suggested Solutions » (1980), 69 Geo. L.J. 1. Canada. Chambre des communes. Comité permanent de la Justice et des questions juridiques. Procès-verbaux et témoignages, fascicule no 5, 22 janvier 1985, p. 5:9. Canada. Commission de réforme du droit. Rapport 24. Les fouilles, les perquisitions et les saisies. Ottawa : La Commission, 1984. Chasse, Kenneth L. « The Solicitor-Client Privilege and Search Warrants » (1977), 36 C.R.N.S. 349. Davis, John E. « Law Office Searches : The Assault on Confidentiality and the Adversary System » (1996), 33 Am. Crim. L. Rev. 1251. Hutchison, Scott C., James C. Morton and Michael P. Bury. Search and Seizure Law in Canada. Toronto : Carswell, 1991 (loose-leaf updated 2002, release 1). Kasting, Robert A. « Recent Developments in the Canadian Law of Solicitor‑Client Privilege » (1978), 24 R.D. McGill 115. Manes, Ronald D., and Michael P. Silver. Solicitor-Client Privilege in Canadian Law. Toronto : Butterworths, 1993. Pinard, Danielle. « Le principe d’interprétation issu de la présomption de constitutionnalité et la Charte canadienne des droits et libertés » (1990), 35 R.D. McGill 305. Stuart, Don. Charter Justice in Canadian Criminal Law, 3rd ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 2001. POURVOI (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général)) contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (2000), 184 D.L.R. (4th) 25, 255 A.R. 86, 220 W.A.C. 86, 143 C.C.C. (3d) 187, 73 C.R.R. (2d) 58, [2000] 4 W.W.R. 331, [2000] A.J. no 159 (QL), 2000 ABCA 54, qui a confirmé une décision de la Cour du Banc de la Reine (1998), 160 D.L.R. (4th) 508, 62 Alta. L.R. (3d) 306, 218 A.R. 229, 126 C.C.C. (3d) 129, 53 C.R.R. (2d) 8, [1999] 2 W.W.R. 241, [1998] A.J. no 610 (QL), 1998 ABQB 436. Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie. POURVOI et POURVOI INCIDENT (White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général)) contre un arrêt de la Cour d’appel de Terre-Neuve (2000), 187 D.L.R. (4th) 581, 190 Nfld. & P.E.I.R. 181, 576 A.P.R. 181, 146 C.C.C. (3d) 28, 35 C.R. (5th) 222, 76 C.R.R. (2d) 1, [2000] N.J. no 196 (QL), 2000 NFCA 36, qui a accueilli en partie l’appel interjeté par les appelants contre une décision de la Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve. Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents. Pourvoi incident rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie. POURVOI (R. c. Fink) contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (2000), 51 O.R. (3d) 589, 193 D.L.R. (4th) 51, 149 C.C.C. (3d) 321, 138 O.A.C. 142, 79 C.R.R. (2d) 121, [2000] O.J. no 4549 (QL), qui a infirmé une décision de la Cour supérieure de justice (2000), 143 C.C.C. (3d) 566, 70 C.R.R. (2d) 181, [2000] O.J. no 18 (QL). Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents en partie. Robert J. Frater, Peter De Freitas et David Schermbrucker, pour l’appelante Sa Majesté la Reine, pour l’intimé/appelant au pourvoi incident et pour l’intervenant le procureur général du Canada. David G. Butcher et Michael J. Hewitt, pour les intimés Lavallee, Rackel & Heintz. D. Mark Pike et Geoffrey L. Spencer, pour les appelants/intimés au pourvoi incident White, Ottenheimer & Baker. Richard Macklin et Aaron Harnett, pour l’intimé Fink. Michal Fairburn et Philip Downes, pour l’appelante Sa Majesté la Reine et l’intervenant le procureur général de l’Ontario. Benoît Lauzon et Gilles Laporte, pour l’intervenant le procureur général du Québec. Eric Tolppanen, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta. Lindsay MacDonald, c.r., pour l’intervenante la Law Society of Alberta. Anne S. Derrick, c.r., Joel Pink, c.r., et Shane Parker, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada. James L. Lebo, c.r., pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien. Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie et Arbour rendu par 1 Le juge Arbour — Les présents pourvois mettent en cause la constitutionnalité de l’art. 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 , qui établit une procédure permettant de décider si le secret professionnel de l’avocat (dans l’article en cause, « privilège des communications entre client et avocat ») s’applique aux documents saisis dans un bureau d’avocat en vertu d’un mandat. La question est soumise à la Cour dans trois pourvois distincts provenant de l’Alberta (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général)), de Terre‑Neuve-et-Labrador (White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général)) et de l’Ontario (R. c. Fink). 2 En outre, l’article 488.1 a récemment été contesté et annulé dans d’autres affaires dont la Cour n’est pas saisie actuellement : R. c. Claus (2000), 149 C.C.C. (3d) 336 (C.A. Ont.); R. c. Piersanti & Co., [2001] G.S.T.C. 3 (C.A. Ont.); Canada (Attorney General) c. Several Clients and Several Solicitors (2000), 189 N.S.R. (2d) 313 (C.S.); Festing c. Canada (Attorney General) (2001), 206 D.L.R. (4th) 98 (C.A.C.-B.), demande d’autorisation d’appel à la C.S.C. déposée le 11 décembre 2001 (nos 28936 et 28937)*. Par ordonnance du 11 décembre 2001, le juge Levine, de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, a suspendu pour deux semaines suivant la décision de notre Cour dans les présents pourvois l’ordonnance que la Cour d’appel avait rendue le 5 novembre 2001 dans Festing : [2001] B.C.J. no 2666 (QL), 2001 BCCA 732. 3 Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que l’art. 488.1 est inconstitutionnel et qu’il doit donc être annulé en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 . I - Les faits : les trois pourvois 4 Les faits de ces trois affaires ne sont ni controversés ni déterminants. On peut donc les résumer brièvement ainsi. 5 Dans Lavallee, la G.R.C. obtient le 16 janvier 1996 un mandat de perquisition selon la forme et le libellé prescrits par l’art. 487 du Code criminel . La perquisition, qui doit avoir lieu le lendemain au cabinet d’avocats Lavallee, Rackel & Heintz, à Edmonton, vise la correspondance, les dossiers de succession, les registres de fiducie et d’autres documents concernant M. Andy Brent Polo, soupçonné de blanchiment d’argent et de possession de produits de la criminalité. Lorsque les agents de la G.R.C. se présentent au cabinet d’avocats pour exécuter le mandat, un avocat connaissant bien les documents en question invoque le secret professionnel de l’avocat. Les agents chargés de la perquisition suivent donc la procédure établie à l’art. 488.1 du Code criminel : les documents sont scellés dans des enveloppes, identifiés sommairement et confiés à la garde de la police. Le lendemain, le 18 janvier 1996, l’avocat représentant le cabinet présente devant la Cour du Banc de la Reine une requête sollicitant la fixation d’une date et d’un lieu où la cour déciderait s’il existe un privilège relatif aux documents saisis, conformément au par. 488.1(3) . En avril 1996, le cabinet d’avocats donne avis d’une question constitutionnelle, alléguant l’inconstitutionnalité de l’art. 488.1 du Code criminel . Le cabinet et M. Polo présentent également une requête en annulation du mandat, mais le juge Dea la rejette en partie : (1997), 199 A.R. 21 (B.R.). En 1998, le juge Veit annule l’art. 488.1 , le déclarant inconstitutionnel : (1998), 126 C.C.C. (3d) 129 (B.R. Alb.). La Cour d’appel de l’Alberta rejette à l’unanimité l’appel interjeté contre cette ordonnance : (2000), 143 C.C.C. (3d) 187. 6 Dans White, il y a délivrance d’un mandat de perquisition visant le cabinet de Raymond P. Whelan, y compris les installations d’entreposage qu’il occupe au cabinet d’avocats White, Ottenheimer & Baker, à St. John’s (Terre-Neuve). Le mandat autorise les agents de Revenu Canada à perquisitionner dans les lieux pour chercher des documents concernant Daley Brothers Ltd. et M. Terry Daley, soupçonnés d’avoir commis les infractions visées aux al. 239(1) a) et d) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .). Lors de l’exécution du mandat le 30 juin 1998, un associé du cabinet appelant invoque le secret professionnel de l’avocat relativement aux documents visés et, de ce fait, ceux-ci sont scellés et confiés à la garde de la police conformément aux art. 488.1 du Code criminel et 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu . Le 9 juillet 1998, le cabinet d’avocats présente une requête en fixation de date et de lieu d’une audience pour que soit décidé s’il existe un privilège en vertu des par. 488.1(3) du Code criminel et 232(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu . Le 29 janvier 1999, les appelants sollicitent un jugement déclaratoire selon lequel les art. 488.1 du Code criminel et 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu vont à l’encontre de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . Le juge Halley, de la Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve, rejette la demande. La Cour d’appel accueille l’appel en partie, recourant aux techniques réparatrices de la dissociation et de l’interprétation large pour justifier la disposition contestée du Code criminel : (2000), 146 C.C.C. (3d) 28. 7 Dans Fink, il y a exécution d’un mandat de perquisition au cabinet d’avocats Turkstra, Mazza Associates le 8 février 1999, à Toronto, visant des documents concernant l’appelant Jeffrey Fink, soupçonné de culpabilité relativement à divers chefs d’accusation de fraude d’un montant supérieur à 5 000 $. L’avocat ayant invoqué au nom de l’appelant le secret professionnel, la perquisition est effectuée conformément à la procédure prévue à l’art. 488.1 du Code criminel et les documents sont confiés à la garde de la police. Le 11 novembre 1999, l’appelant sollicite auprès de la Cour supérieure de justice de l’Ontario une ordonnance déclarant l’art. 488.1 incompatible avec l’art. 8 de la Charte . Le juge Dambrot rejette la demande : (2000), 143 C.C.C. (3d) 566. Au nom de la Cour d’appel à l’unanimité, le juge Goudge accueille l’appel et déclare l’art. 488.1 inconstitutionnel et inopérant : (2000), 51 O.R. (3d) 589. II - Les dispositions législatives contestées 8 Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 488.1 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article. « avocat » Dans la province de Québec, un avocat ou un notaire, et dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor. « document » Pour l’application du présent article, s’entend au sens de l’article 321. « fonctionnaire » Agent de la paix ou fonctionnaire public. « gardien » Personne à qui la garde d’un paquet est confiée conformément au paragraphe (2). « juge » Juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle de la province où la saisie a été faite. (2) Lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime de la présente loi ou de toute autre loi fédérale est sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document, le fonctionnaire doit, sans examiner le document ni le copier : a) le saisir et en faire un paquet qu’il doit convenablement sceller et identifier; b) confier le paquet à la garde du shérif du district ou du comté où la saisie a été effectuée ou, s’il existe une entente écrite désignant une personne qui agira en qualité de gardien, à la garde de cette dernière. (3) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde en vertu du paragraphe (2), le procureur général, le client ou l’avocat au nom de son client, peut : a) dans un délai de quatorze jours à compter de la date où le document a été placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de présentation de deux jours adressé à toute autre personne qui pourrait faire une demande, de rendre une ordonnance : (i) fixant une date, au plus tard vingt et un jours après la date de l’ordonnance, et un endroit, où sera décidée la question de savoir si le document doit être communiqué, (ii) en outre, exigeant du gardien qu’il présente le document au juge au moment et au lieu fixés; b) faire signifier une copie de l’ordonnance à toute personne qui pourrait faire une demande et au gardien dans les six jours de la date où elle est rendue; c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, au moment et au lieu fixés, une ordonnance qui tranche la question. (4) Suite à une demande prévue à l’alinéa (3)c), le juge : a) peut examiner le document, s’il l’estime nécessaire, pour établir si le document doit être communiqué; b) peut, s’il est d’avis que cela l’aidera à rendre sa décision sur le caractère privilégié du document, permettre au procureur général d’examiner le document; c) doit permettre au procureur général et à toute personne qui s’oppose à la communication du document de lui présenter leurs observations; d) doit trancher la question de façon sommaire et : (i) s’il est d’avis que le document ne doit pas être communiqué, s’assurer que celui‑ci est remballé et scellé à nouveau et ordonner au gardien de le remettre à l’avocat qui a allégué le privilège des communications entre client et avocat ou à son client, (ii) s’il est d’avis que le document doit être communiqué, ordonner au gardien de remettre celui-ci au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général, sous réserve des restrictions et conditions qu’il estime appropriées. Le juge motive brièvement sa décision en décrivant la nature du document sans toutefois en révéler les détails. (5) Lorsque le juge décide, conformément à l’alinéa (4)d), qu’un privilège des communications entre client et avocat existe en ce qui concerne un document, ce document demeure privilégié et inadmissible en preuve, que le juge ait permis ou non au procureur général de l’examiner, conformément à l’alinéa (4)b), à moins que le client n’y consente ou que le privilège ne soit autrement perdu. (6) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (2) et qu’un juge, sur la demande du procureur général, est convaincu qu’aucune demande prévue à l’alinéa (3)a) n’a été faite, ou, si elle l’a été, qu’elle n’a pas été suivie d’une autre demande prévue à l’alinéa (3)c), il doit ordonner au gardien de remettre le document au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général. (7) Lorsque, pour quelque motif, le juge à qui une demande a été faite selon l’alinéa (3)c) ne peut agir ni continuer d’agir en vertu du présent article, des demandes subséquentes faites en vertu de cet alinéa peuvent être faites à un autre juge. (8) Aucun fonctionnaire ne doit examiner ni saisir un document ou en faire des copies sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat en vertu du paragraphe (2). (9) En tout temps, lorsqu’un document est entre les mains d’un gardien selon le présent article, un juge peut, sur une demande ex parte de la personne qui s’oppose à la divulgation du document alléguant le privilège des communications entre client et avocat, autoriser cette dernière à examiner le document ou à en faire une copie en présence du gardien ou du juge; cependant une telle autorisation doit contenir les dispositions nécessaires pour que le document soit remballé et le paquet scellé à nouveau sans modification ni dommage. (10) La demande visée à l’alinéa (3)c) est entendue à huis clos. (11) Le présent article ne s’applique pas lorsque le privilège des communications entre client et avocat peut être invoqué en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu . III - Les questions en litige 9 Les présents pourvois soulèvent les questions constitutionnelles suivantes : 1. L’article 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , porte‑t‑il atteinte à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ? 2. Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle raisonnable et justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte ? 3. L’article 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , porte-t-il atteinte à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ? 4. Dans l’affirmative, cette atteinte est‑elle raisonnable et justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte ? IV - Analyse A. Les perquisitions dans les bureaux d’avocats 10 Avant les années 70, il y avait rarement des perquisitions dans les bureaux d’avocats au cours d’enquêtes criminelles. Mais, depuis, on a assisté au Canada et aux États‑Unis à la tendance consistant à employer des méthodes d’enquête plus agressives, dont la délivrance de mandats autorisant la perquisition dans des bureaux d’avocats pour chercher des éléments de preuve de crimes. Voir de façon générale L. H. Bloom, Jr., « The Law Office Search : An Emerging Problem and Some Suggested Solutions » (1980), 69 Geo. L.J. 1, ouvrage dans lequel l’auteur attribue en partie [traduction] « l’émergence soudaine et récente de la perquisition dans des bureaux d’avocats » (p. 7) aux États‑Unis au scandale du Watergate, qui, selon lui, a diminué l’estime du public à l’endroit des avocats en général. Voir également J. E. Davis, « Law Office Searches : The Assault on Confidentiality and the Adversary System » (1996), 33 Am. Crim. L. Rev. 1251. 11 Au Canada, par l’adoption de l’art. 488.1 du Code criminel (initialement l’art. 444.1 ) en 1985, le législateur réagissait en fait à la jurisprudence ayant abouti à l’arrêt Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, où la Cour a établi des lignes directrices pour la délivrance de mandats de perquisition visant les bureaux d’avocats. Dès le départ, les tribunaux canadiens, en raison du secret professionnel de l’avocat, ont exprimé de sérieuses craintes au sujet des dangers des perquisitions dans des bureaux d’avocats et ont incité le législateur à établir des mesures de protection semblables à celles figurant dans la Loi de l’impôt sur le revenu . L’article 488.1 a été conçu pour dissiper ces craintes et, comme l’a dit le ministre de la Justice, pour « instaure[r] une procédure permettant de faire sceller des documents saisis afin d’assurer la protection du caractère confidentiel des communications entre avocats et clients » (Chambre des communes, Comité permanent de la Justice et des questions juridiques, Procès-verbaux et témoignages, fascicule no 5, le 22 janvier 1985, p. 5:9). Comme je l’expliquerai davantage plus loin dans les présents motifs, l’art. 488.1 du Code criminel est loin de fournir la protection promise et, en fait, met en péril de façon inconstitutionnelle le secret professionnel de l’avocat. Avant d’aborder les lacunes de l’art. 488.1 , il est peut-être utile d’examiner la jurisprudence qui a mené à son adoption afin de mieux comprendre les craintes qu’il visait à dissiper. B. Les décisions antérieures à l’arrêt Descôteaux 12 Dans R. c. Colvin, Ex parte Merrick (1970), 1 C.C.C. (2d) 8 (H.C. Ont.), on a sollicité l’annulation du mandat par lequel le juge de paix avait autorisé les policiers à pénétrer dans un bureau d’avocats pour y chercher divers documents, à savoir des lettres, des contrats et des ententes qui, selon les allégations, recelaient des éléments de preuve indiquant que l’accusé avait commis une infraction. Bien qu’il ait annulé le mandat au motif que le juge de paix n’aurait pas dû conclure que les documents fourniraient des éléments de preuve, le juge Osler a aussi analysé l’effet des perquisitions dans des bureaux d’avocats sur le secret professionnel de l’avocat, disant à la p. 13 : [traduction] Enfin, la question du secret professionnel de l’avocat est épineuse à cet égard. D’une part, aucune autorité ne devrait avoir carte blanche pour fouiller dans les dossiers d’un cabinet d’avocat dans l’espoir d’y découvrir des documents préparés en vue de conseiller le client dans l’exercice normal et légitime de la profession. Il s’agit toutefois d’un privilège exclusif au client qui ne s’étend pas aux lettres, notes ou documents préparés dans le but d’aider un client à commettre un crime, ni aux documents qui n’ont aucun rapport avec le fait de donner un conseil judicieux mais qui sont confiés à l’avocat uniquement dans le but d’éviter une saisie entre les mains du client. À cette époque, le secret profess

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