Rezek c. Canada

Rezek c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2005-06-17
Référence neutre
2005 CAF 227
Numéro de dossier
A-462-03, A-463-03, A-464-03, A-465-03, A-466-03
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20050617
Dossiers : A-463-03
A-462-03 et A-465-03
A-464-03
A-466-03
Référence : 2005 CAF 227
CORAM : LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
Dossier A-463-03
ENTRE :
GORDON REZEK
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossiers : A-462-03 et A-465-03
ENTRE :
PHIL HAYES et PAT HAYES
appelants
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-464-03
ENTRE :
STEPHEN STEPHENS
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-466-03
ENTRE :
MURIEL SCOTT
appellante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 25 avril 2005.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 17 juin 2005.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
Date : 20050617
Dossiers : A-463-03
A-462-03 et A-465-03
A-464-03
A-466-03
Référence : 2005 CAF 227
CORAM : LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
Dossier A-463-03
ENTRE :
GORDON REZEK
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossiers : A-462-03 et A-465-03
ENTRE :
PHIL HAYES et PAT HAYES
appellants
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-464-03
ENTRE :
STEPHEN STEPHENS
appelant
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
Dossier A-466-03
ENTRE :
MURIEL SCOTT
appellante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
et
L'ASSOCIATION DES BANQUIERS CANADIENS
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
[1] Il s'agit ici de cinq appels d'une décision de la Cour de l'impôt, portant sur plusieurs années d'imposition de chacun des appelants. Le ministre du Revenu national a interjeté un appel incident.
[2] Les nouvelles cotisations du ministre qui ont suscité les appels à la Cour de l'impôt trouvent leur source dans une stratégie d'investissement utilisée par les appelants, connue sous le nom d'opérations de couverture sur des titres convertibles. Cette stratégie a été utilisée par les appelants suite aux conseils de J.K. Maguire and Associates de Toronto, un cabinet qui vend ses services comme conseiller financier et fiscal. Aux fins de l'impôt sur le revenu, les appelants ont déduit les pertes et les dépenses liées aux transactions qu'ils ont réalisées pour mettre en oeuvre cette stratégie. Les nouvelles cotisations du ministre rejetaient certaines de ces déductions. On ne peut énoncer simplement les questions en litige sans présenter d'abord une description de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles.
LA STRATÉGIE D'OPÉRATIONS DE COUVERTURE SUR DES TITRES CONVERTIBLES (la stratégie)
Introduction
[3] En vertu de cette stratégie, on procédait à une vente à découvert d'actions ordinaires de compagnies publiques et, à peu près au même moment, on achetait un autre titre donnant droit d'acquérir à peu près le même nombre d'actions ordinaires. Les titres achetés pouvaient être des actions privilégiées ou des obligations non garanties, convertibles dans les deux cas en actions ordinaires, ou des droits de souscription d'actions ordinaires.
La vente à découvert
[4] La vente d'actions dite à découvert est une vente d'actions qui n'appartiennent pas au vendeur. Elles sont « empruntées » . En fait, la vente est réalisée par la conclusion d'une entente avec un courtier, qui procédera à la vente d'actions appartenant à un tiers (le courtier ou l'un de ses clients). Le produit de la vente est versé au compte du vendeur à découvert, déduction faite des frais de courtage. En l'espèce, lorsque les appelants vendaient des actions à découvert, ils versaient des « frais de location » au courtier. De plus, ils lui versaient une somme équivalente aux dividendes obtenus sur les actions entre le moment de l'emprunt et celui de la remise. C'est ce qu'on appelle des « dividendes compensatoires » .
[5] C'est lorsque la vente à découvert est liquidée que le profit (ou la perte) est réalisé. Ceci se produit lorsque le vendeur à découvert procède à la remise des actions empruntées. Pour ce faire, le courtier achète un nombre équivalent d'actions identiques pour les remettre au prêteur. Le coût de cette transaction, y compris les frais de courtage, est imputé au vendeur à découvert.
[6] Si le coût d'achat des actions de remplacement est inférieur au produit de la vente à découvert (parce que la valeur des actions a diminué), le vendeur à découvert fait un profit. Si le coût d'achat des actions de remplacement est supérieur au produit de la vente à découvert (parce que la valeur des actions a augmenté), le client fera une perte. Les frais de courtage, frais de location et dividendes compensatoires, imputés au vendeur à découvert entre la vente à découvert et la liquidation viennent réduire le profit réalisé ou augmenter la perte.
[7] La vente d'actions à découvert se distingue d'une vente classique de deux façons. Premièrement, le vendeur à découvert touche le produit de la vente avant d'avoir eu à absorber le coût d'achat des actions. Deuxièmement, il n'y aura profit d'une vente à découvert que si la valeur des actions diminue, alors qu'une vente classique ne permettra de réaliser un profit que si cette valeur augmente.
L'opération de couverture
[8] La « couverture » est une technique qui permet de diminuer le risque de perte. Le risque principal lors d'une vente à découvert est celui d'une augmentation de la valeur des actions. Pour réduire ce risque, un vendeur à découvert d'actions ordinaires peut acquérir un titre lui donnant le droit d'acheter le même nombre des mêmes actions ordinaires. Ce droit peut se trouver dans un droit de conversion d'actions ou d'obligations non garanties convertibles, ou dans un droit de souscription d'actions ordinaires.
[9] La valeur de l'action ou de l'obligation non garantie convertibles comprend la valeur des actions ordinaires que l'on peut obtenir lors de la conversion, ainsi que la valeur du titre sans le privilège de conversion (la valeur en capital dans le cas d'une action privilégiée ou le principal dans le cas d'une obligation non garantie), plus, dans certains cas, une prime représentant la valeur du droit de conversion. Le coût d'acquisition d'un titre convertible comprend nécessairement le coût de tous ces éléments.
[10] Un droit de souscription permet d'acquérir des actions ordinaires au cours d'une période donnée et à un prix fixe. Si le prix du marché des actions ordinaires est inférieur au prix fixé dans le droit de souscription pour leur achat (qu'on appelle parfois le « prix d'exercice » ), la valeur du droit de souscription est nulle. Si le prix du marché des actions ordinaires est supérieur au prix fixé dans le droit de souscription pour leur achat, la valeur sur le marché du droit de souscription sera la différence entre le prix fixé et le prix du marché des actions ordinaires, plus une prime pour le droit d'acheter les actions ordinaires. Par exemple, si le droit de souscription permet à son titulaire d'acheter des actions ordinaires à 10 $ chacune et que le prix du marché pour celles-ci est de 12 $, la valeur sur le marché du droit de souscription devrait être approximativement de 2 $, plus une petite prime.
[11] Dans la mesure où la valeur d'un titre convertible comprend la valeur des actions ordinaires qu'on peut obtenir lors de la conversion, elle augmente de pair avec la valeur des actions ordinaires en cause. Parallèlement, la valeur d'un droit de souscription augmentera parallèlement à la valeur des actions ordinaires. Par conséquent, un vendeur à découvert d'actions ordinaires qui court le risque d'une perte sur la vente à découvert (par suite d'une hausse des actions ordinaires) peut réduire son risque en acquérant des titres convertibles ou des droits de souscription lui permettant d'acheter le même nombre des mêmes actions ordinaires.
[12] Le détenteur d'un titre convertible ou d'un droit de souscription court le risque d'une perte résultant d'une baisse de la valeur des actions ordinaires. Une telle baisse vient automatiquement diminuer la valeur du titre convertible ou du droit de souscription. Toutefois, si le détenteur du titre convertible ou du droit de souscription a aussi vendu à découvert les actions ordinaires en cause, leur diminution de valeur donnera lieu à un profit sur la vente à découvert. Donc, une vente à découvert réduit le risque de perte sur le titre convertible ou le droit de souscription.
[13] La stratégie qui consiste à détenir un titre convertible ou un droit de souscription pour couvrir la perte sur une vente à découvert d'actions ordinaires est décrite au dossier comme une « stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles » . Une personne qui a fait une vente à découvert d'actions ordinaires et qui détient en même temps un titre convertible ou un droit de souscription minimise deux risques potentiels. Le risque de perte sur la vente à découvert lié à l'augmentation de la valeur des actions ordinaires est réduit par le fait de détenir le titre convertible ou le droit de souscription. Le risque de perte sur le titre convertible ou le droit de souscription lié à la diminution de la valeur des actions ordinaires est réduit par la vente à découvert.
Le profit ou la perte sur l'écart
[14] En l'espèce, il y avait généralement une petite prime entre la somme payée pour les titres convertibles, les droits de souscription et les investissements à revenu, d'une part, et le produit de la vente à découvert des actions ordinaires, d'autre part. En cas d'augmentation de la valeur marchande des actions ordinaires, la valeur des titres convertibles ou du droit de souscription augmentait généralement de concert. Lors de la conversion en actions ordinaires ou lors de l'exercice du droit de souscription, l'investisseur ne recouvrait pas la prime.
[15] Toutefois, si la valeur des actions ordinaires baisse, l'investisseur peut réaliser un profit à un moment donné. Ceci est dû au fait qu'à une valeur réduite donnée des actions ordinaires le marché n'accordera que peu de valeur, sinon aucune, au privilège de conversion rattaché au titre convertible ou au droit de souscription et la valeur du titre convertible ou du droit de souscription se stabilisera. Par exemple, si un droit de souscription porte qu'un acquéreur peut acheter les actions ordinaires à 10 $ chacune et si la valeur des actions sur le marché est inférieure à 10 $, le droit de souscription n'a plus aucune valeur. Par contre, le profit de l'investisseur sur la vente à découvert va augmenter parallèlement au déclin de la valeur des actions ordinaires sous les 10 $. L'écart entre la valeur des actions ordinaires vendues à découvert et la valeur des droits de souscription va augmenter en faveur de l'investisseur.
[16] En utilisant le même exemple, présumons qu'un investisseur a vendu à découvert des actions ordinaires pour 12 $ et qu'il a en même temps acheté des droits de souscription lui permettant d'acquérir des actions ordinaires pour le prix d'exercice de 10 $. La valeur des droits de souscription sur le marché serait de 2 $, plus une petite prime liée au droit d'acheter les actions ordinaires à une date ultérieure, disons 0,10 $. Si le prix de l'action ordinaire tombe à 5 $ chacune, le droit de souscription n'aura aucune valeur parce que personne ne voudra payer pour obtenir le droit d'acheter 10 $ une action ordinaire dont la valeur sur le marché est de 5 $. L'investisseur va accuser une perte 2,10 $ sur le droit de souscription. Toutefois, il pourra faire un achat d'actions ordinaires à 5 $ chacune pour couvrir sa vente à découvert des actions ordinaires. Dans ce cas, l'investisseur va gagner 7 $ sur la vente à découvert et perdre 2,10 $ sur le droit de souscription, pour un bénéfice net de 4,90 $.
[17] Dans ce cas, bien que l'investisseur perdra la prime de 0,10 $ si la valeur de l'action ordinaire ne tombe pas sous le prix d'exercice, il fera un profit de 4,90 $ si la valeur de l'action ordinaire est de 5 $ alors que le prix d'exercice est de 10 $.
[18] Pour faciliter la lecture, je regrouperai dorénavant les actions privilégiées convertibles, les obligations non garanties convertibles et les droits de souscription sous l'appellation générale de « titres convertibles » .
La possibilité d'obtenir un revenu
[19] En plus de la possibilité de profit sur l'écart dans une opération de couverture sur des titres convertibles, il peut y avoir un revenu généré au cours de l'opération. En général, les actions privilégiées ou les obligations non garanties convertibles vont générer des dividendes ou des intérêts plus élevés que les actions ordinaires. Bien que les investisseurs dans une opération de couverture sur des titres convertibles doivent verser les dividendes compensatoires au courtier, ils s'attendent à obtenir des dividendes ou des intérêts plus élevés sur les actions privilégiées ou les obligations non garanties convertibles qu'ils détiennent. Même lorsque le titre convertible est un droit de souscription qui ne donne pas droit à un dividende ou à des intérêts, les investisseurs pourront utiliser le revenu de la vente à découvert des actions ordinaires (moins la somme requise pour acheter les droits de souscription) pour acquérir des bons du Trésor ou d'autres titres à bas risque qui génèrent des intérêts. Ces sommes devraient être supérieures à ce qui est requis pour verser les dividendes compensatoires sur les actions ordinaires vendues à découvert.
[20] En résumé, une stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles débouche sur deux sources de revenu : un profit sur l'écart et le revenu net des dividendes ou de l'intérêt obtenu au cours de l'opération.
Le potentiel d'avantages fiscaux
[21] En sus du profit potentiel d'une opération de couverture sur des titres convertibles, la documentation distribuée par Maguire faisait étant d'avantages fiscaux potentiels [traduction] « que le marché soit haussier ou baissier » . La documentation en cause, datée du 1er novembre 1986, était intitulée [traduction] « Les opérations de couverture sur des titres convertibles, à la canadienne, une stratégie gagnante à tous égards » . On y trouve notamment ceci :
[traduction]
Il semble ressortir qu'une opération de couverture de cette nature donne lieu à une myriade de permutations de manoeuvres fiscales potentielles, QUE LE MARCHÉ SOIT HAUSSIER OU BAISSIER. Le présent document n'a pas pour objectif d'examiner toutes les possibilités. On ne peut toutefois trop insister sur le fait que les contribuables qui veulent s'en prévaloir doivent être conseillés par les meilleurs professionnels.
[22] Par suite des conseils obtenus du cabinet Maguire, les appelants ont demandé des déductions fiscales liées à des transactions coordonnées entre les conjoints (dans le cas de l'appelante Muriel Scott, les transactions étaient coordonnées avec sa fille). L'exemple suivant, tiré des états de courtage, illustre la manoeuvre :
Le 27 avril 1988, l'appelant Gordon Rezek a acheté 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw pour un coût total de 615 506,12 $. Ces 10 100 actions privilégiées étaient convertibles en 30 704 actions ordinaires de Laidlaw. Le même jour, M. Rezek a vendu à découvert 30 704 actions ordinaires de Laidlaw pour la somme de 612 925,52 $. L'écart était de 2 580,60 $. Il ne devait verser que 2 580,60 $ à son courtier et c'est seulement cette somme qui était à risque.
Le 20 mai 1988, M. Rezek a vendu les 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw pour la somme de 477 075 $, subissant ainsi une perte de 138 431,12 $ qu'il a réclamée en déduction de son revenu pour son année d'imposition 1988. Le même jour, sa fiancée (qu'il a épousée par la suite), Gloria Fahrngruber, a acheté 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw pour la somme de 477 375 $.
Les courtiers détenaient des garanties par lesquelles M. Rezek et Mme Fahrngruber se portaient mutuellement garants des sommes dues par l'autre au courtier. Ainsi, l'opération était maintenue, même si la vente à découvert des actions ordinaires et l'achat des actions privilégiées convertibles se faisait à partir de comptes différents.
En août 1988, Mme Fahrngruber a converti ses 10 100 actions privilégiées en 30 709 actions ordinaires de Laidlaw (cinq actions ont été vendues dans les jours suivants). Ainsi, M. Rezek avait vendu à découvert 30 704 actions ordinaires de Laidlaw et Mme Fahrngruber était propriétaire de 30 704 actions ordinaires de Laidlaw. C'est ce qu'on appelle une position parfaitement symétrique, où les deux parties ne pouvaient tirer aucun profit et n'encouraient aucun risque. En 1995, l'opération parfaitement symétrique a été liquidée lorsque Mme Fahrngruber a transféré ses actions ordinaires de Laidlaw à M. Rezek, pour que ce dernier assure la couverture de sa vente à découvert d'actions ordinaires.
LES NOUVELLES COTISATIONS
[23] Le ministre a cotisé les appelants à nouveau au motif qu'ils auraient été, dans le cadre de cette stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles, en société de personnes avec leur conjoint (ou, dans le cas de Mme Scott, dans une relation mandant/mandataire avec sa fille). Dans les deux cas, le ministre était d'avis que les appelants ne pouvaient isoler les transactions ayant donné lieu aux pertes qu'ils ont déduites de leur revenu.
[24] Le ministre s'appuie sur l'arrêt de notre Cour Schultz c. Canada (C.A.), [1996] 1 C.F. 423, où le juge Stone a conclu à l'existence d'une société de personnes comprenant les deux conjoints ayant adopté la stratégie d'opérations de couverture sur les titres convertibles, suite aux conseils de Maguire. Lorsque l'un des époux faisait une perte, l'autre obtenait un bénéfice compensatoire. Par conséquent, il n'y avait pas de perte nette pour la société de personnes. Le refus du ministre d'autoriser les déductions a été confirmé par la Cour de l'impôt et l'appel à notre Cour a été rejeté.
RÉSUMÉ DES CONCLUSIONS DU JUGE DE LA COUR DE L'IMPÔT
[25] En l'espèce, le juge de la Cour de l'impôt a convenu avec les appelants que la relation entre les époux dans le cadre de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles n'était pas assimilable à une société de personnes. Il a conclu que la stratégie mise en oeuvre par les appelants constituait un projet comportant un risque de caractère commercial, et que les conjoints étaient des coparticipants. Il a ensuite conclu que chaque opération de couverture sur des titres convertibles était un bien identifiable distinct, constitué à la fois par l'achat des titres convertibles et par la vente à découvert des actions ordinaires (ce qu'il a qualifié de position à couvert et de position à découvert). Étant donné que l'opération globale constituait un bien distinct, on ne pouvait isoler la perte sur une seule position et elle n'était donc pas déductible aux fins de l'impôt. Seules la perte de la prime et les dépenses engagées au cours de l'opération étaient déductibles. Il a aussi conclu que l'appelante Muriel Scott ne pouvait se prévaloir du paragraphe 10(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985 (5e suppl.), ch. 1, et modifications, pour réduire la valeur des titres qu'elle possédait au moins élevé du coût ou de la valeur marchande, et que Mme Scott et l'appelante Pat Hayes ne pouvaient se prévaloir du paragraphe 39(4) de la Loi pour choisir de traiter leurs transactions de titres comme des dispositions d'un bien en immobilisation.
LES QUESTIONS NON LITIGIEUSES
[26] 1. Les parties conviennent que tous les profits et pertes ont valeur de revenu (sous réserve du choix de Mmes Scott et Hayes en vertu du paragraphe 39(4)).
2. Les dispositions de la Loi pertinentes aux questions principales en litige dans cet appel sont les paragraphes 3(1), 9(1) et 9(2), les alinéas 18(1)a) et 20(1)c), et l'article 82.
3. La relation entre Mme Scott et sa fille Patricia Scott est celle de mandant/mandataire. Les questions en litige dans son appel sont sa réduction de la valeur des biens figurant à l'inventaire en vertu du paragraphe 10(1) de la Loi et le choix qu'elle a exprimé en vertu du paragraphe 39(4) de la Loi.
LE POINT DE VUE DES PARTIES ET DE L'INTERVENANTE
Les appelants
[27] Les appelants soutiennent que le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en arrivant à la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. Ils soutiennent qu'ils ne constituaient pas une société de personnes avec leurs conjoints et qu'il y a lieu de faire une distinction d'avec l'arrêt Schultz. Sauf Mme Scott, ils soutiennent aussi n'avoir pas été dans une relation mandant/mandataire avec leurs conjoints. Ils déclarent qu'on doit traiter leurs transactions isolément, nonobstant la participation de leurs conjoints dans la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles.
L'intervenante
[28] L'intervention de l'Association des banquiers canadiens se limite à la question de savoir si le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en arrivant à la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. L'Association n'a pas d'autre intérêt quant à l'issue de l'appel.
Le ministre
[29] Le ministre accepte, sans l'appuyer, la conclusion du juge de la Cour de l'impôt qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. Subsidiairement, il fonde son appel incident au motif que le juge de la Cour de l'impôt a commis une erreur en arrivant à la conclusion que les appelants n'étaient pas en société de personnes ou dans une relation mandant/mandataire avec leurs conjoints respectifs.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[30] Les questions en litige dans cet appel sont les suivantes :
1. le juge de la Cour de l'impôt a-t-il commis une erreur en arrivant à la conclusion qu'une opération de couverture sur des titres convertibles était un bien identifiable distinct;
2. si oui, a-t-il commis une erreur en arrivant à la conclusion que les appelants poursuivaient un projet comportant un risque à caractère commercial et en arrivant à la conclusion que les appelants ne constituaient pas une société de personnes ou n'étaient pas dans une relation mandant/mandataire avec leurs conjoints respectifs dans les transactions qui constituaient l'opération de couverture sur des titres convertibles;
3. Mme Scott avait-elle le droit de se prévaloir du paragraphe 10(1) de la Loi; et
4. Mmes Scott et Hayes ont-elles fait des choix valables en vertu du paragraphe 39(4) de la Loi?
L'OPÉRATION DE COUVERTURE SUR DES TITRES CONVERTIBLES EN TANT QUE BIEN IDENTIFIABLE DISTINCT
L'approche à l'interprétation et à l'application de la Loi de l'impôt sur le revenu
[31] Pour arriver à la conclusion que l'opération de couverture sur des titres convertibles constitue un bien identifiable distinct, le juge de la Cour de l'impôt s'est appuyé sur la définition de « biens » que l'on trouve au paragraphe 248(1) de la Loi, savoir :
« biens » Biens de toute nature, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, y compris, sans préjudice de la portée générale de ce qui précède :
a) les droits de quelque nature qu'ils soient, les actions ou parts;
b) à moins d'une intention contraire évidente, l'argent;
c) les avoirs forestiers;
d) les travaux en cours d'une entreprise qui est une profession libérale.
"property" means property of any kind whatever whether real or personal or corporeal or incorporeal and, without restricting the generality of the foregoing, includes
(a) a right of any kind whatever, a share or a chose in action,
(b) unless a contrary intention is evident, money,
(c) a timber resource property, and
(d) the work in progress of a business that is a profession;
[32] Le juge a fait remarquer que « [c]ette définition, en plus d'être la plus générale de toutes, ouvre la porte à l'application d'une approche non restrictive [...] » . Selon lui, c'est à cause des « droits qui y sont inhérents » qu'on peut dire qu'une opération de couverture sur des titres convertibles est un bien identifiable distinct. Selon lui, le droit qui est implicite dans l'opération de couverture sur des titres convertibles elle-même est « le droit d'utiliser l'un des volets de l'opération pour satisfaire aux exigences de marge de l'autre » .
[33] Après avoir traité de la preuve des appelants, il conclut comme suit, au paragraphe 127 :
Je conclus que, dans l'esprit de tous les appelants, c'est l'opération de couverture sur des titres convertibles elle même qui était le placement. Cela concorde avec la conclusion selon laquelle l'opération de couverture sur des titres convertibles est un bien et que c'est ce bien qui est l'objet du projet des appelants, leur entreprise.
[34] Il semble que le juge ait bien saisi que ce n'était pas là une conclusion qui allait de soi. En fait, dans l'introduction à ses longs motifs, il donne une idée de son approche libérale à l'interprétation et à l'application des dispositions fiscales (au paragraphe 2) :
D'entrée de jeu, je juge nécessaire de mentionner que le noeud du problème, en ce qui concerne l'application des règles fiscales à la stratégie financièrement innovatrice des opérations de couverture sur des titres convertibles, c'est que les lois fiscales accusent généralement du retard sur l'ingéniosité des milieux financiers. Il convient dès lors, quand on examine les opérations à la loupe des règles fiscales, de garder suffisamment de distance pour envisager l'application de nos lois fiscales dans une optique globale, sensée, mais en même temps innovatrice. On peut effectivement faire appliquer nos lois fiscales à de telles opérations si la portée de ces lois est suffisamment grande.
[35] Dans la justification de sa théorie de l'opération de couverture sur des titres convertibles comme un bien identifiable distinct, il reprend le même raisonnement (au paragraphe 118) :
C'est ici qu'il faut adapter les principes fiscaux à l'innovation financière; en d'autres termes, on doit éviter d'interpréter la réalité juridique de manière si restrictive qu'on en vient à nier un résultat qui confond les réalités économiques et juridiques. [...]
[36] Dans sa conclusion, au paragraphe 219, il déclare que les lois fiscales doivent être appliquées avec « souplesse » :
Ainsi qu'il se dégage des observations que j'ai formulées dans les présents motifs du jugement, je suis d'avis que nos lois fiscales doivent être appliquées avec suffisamment de souplesse pour qu'on puisse les adapter aux stratégies financières innovatrices sans être contraints de s'appuyer entièrement sur la réalité économique ou de considérer comme avéré qu'il existe des relations juridiques qui n'existent pas en réalité. C'est pourquoi je me suis employé à déterminer ce qui constitue un bien et ce qui constitue une source en cherchant à établir la véritable nature juridique des opérations, d'une part, et à adapter les lois fiscales à la cible mobile de l'innovation financière, d'autre part.
[37] À mon humble avis, le juge a commis une erreur en adoptant cette approche à l'interprétation et à l'application de la Loi.
[38] Le rôle traditionnel des tribunaux est de déterminer les faits et d'interpréter le droit, pour ensuite appliquer le droit aux faits. L'interprétation des lois doit être guidée par la maxime, souvent citée, énoncée par E.A. Driedger dans Construction of Statutes, 2e éd. 1983, à la page 87 :
[traduction]
Aujourd'hui il n'y a qu'un seul principe ou solution : il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.
Voir, par exemple, l'arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, [2000] 1 R.C.S. 915, au paragraphe 32.
[39] L'approche du juge de la Cour de l'impôt implique que son rôle est d'interpréter la Loi de façon à restreindre l'usage de mesures innovatrices d'évitement de l'impôt. Je considère cette approche comme une erreur de droit. Le rôle de la Cour canadienne de l'impôt n'est pas de protéger les revenus publics. C'est le législateur qui doit prendre les mesures requises pour atteindre cet objectif.
[40] Dans l'arrêt Shell Canada Ltée. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622, au paragraphe 46, la Cour suprême a réitéré le principe qu'en l'absence de dispositions légales expresses contraires, le contribuable peut diriger ses affaires de façon à réduire son obligation fiscale. Si « les lois fiscales accusent généralement du retard sur l'ingéniosité des milieux financiers » , comme le conclut le juge de la Cour de l'impôt, c'est au législateur et non aux tribunaux d'intervenir.
[41] La souplesse de l'approche du juge de la Cour de l'impôt ne respecte pas la jurisprudence de la Cour suprême. Le rôle de la Cour de l'impôt n'est pas d'élargir les principes fiscaux en réaction à des mesures innovatrices du contribuable, ou par suite du point de vue d'un juge quant au mérite d'une affaire donnée. Comme le précise la juge McLachlin dans l'arrêt Shell, au paragraphe 45 :
[...] il ressort des arrêts plus récents de notre Cour qu'en l'absence d'une disposition expresse contraire, il n'appartient pas aux tribunaux d'empêcher les contribuables de recourir, dans le cadre de leurs opérations, à des stratégies complexes qui respectent les dispositions pertinentes de la Loi. [...]
L'analyse de la théorie de l'opération de couverture sur des titres convertibles en tant que bien identifiable distinct
[42] Les opérations de couverture sont monnaie courante dans plusieurs formes d'activités commerciales, y compris les entreprises financières et celles qui font le commerce des marchandises. Il peut exister des entreprises qui ne réalisent que des opérations de couverture. Il est aussi raisonnable de reconnaître qu'il existe une approche d'investissement qu'on peut qualifier « d'opérations de couverture sur des titres convertibles » . C'est toutefois une erreur d'amalgamer les volets d'une opération de couverture pour en faire un bien identifiable distinct. L'expression « opération de couverture sur des titres convertibles » n'est qu'une formule abrégée pour décrire certaines transactions distinctes qui sont réalisées à peu près au même moment. Chaque transaction porte sur un bien identifiable. Toutefois, le seul fait que les transactions sont réalisées au même moment et qu'elles impliquent le même ou les mêmes investisseurs dans une série de transactions liées sur des titres ne justifie pas qu'on qualifie ces transactions distinctes de bien unique.
[43] La théorie du juge de la Cour de l'impôt est fondée sur le financement de l'opération de couverture. Il déclare, au paragraphe 120 de ses motifs :
Le droit ou les droits doivent découler de l'opération de couverture sur des titres convertibles elle même, non pas juste de l'accumulation de droits indépendants des volets de l'opération. [...] le droit qui découle uniquement de l'opération de couverture sur des titres convertibles elle même, et qui me convainc que l'opération de couverture sur des titres convertibles est un bien, c'est le droit d'utiliser l'un des volets de l'opération pour satisfaire aux exigences de marge de l'autre. [...]
[44] Pour analyser ce raisonnement, il faut expliquer les ententes au sujet des exigences de marge auxquelles le juge fait référence. Le risque inhérent à la fluctuation de la valeur des actions est assumé par le client. Lorsque le client ne verse pas le montant total de la transaction, le courtier exige que le client conserve une certaine marge dans son compte (en espèces ou en titres divers). Les exigences de marge sont d'abord respectées grâce aux titres acquis ou au produit de la vente à découvert d'actions. Mais le courtier exigera normalement qu'une somme additionnelle soit versée au compte du client pour couvrir le risque de perte. Au dossier, on constate que lors d'une transaction qui n'est pas accompagnée d'une opération de couverture, la somme additionnelle doit correspondre à 50 p. 100 du prix d'achat des titres convertibles ou du produit de la vente à découvert d'actions ordinaires. Elle doit par la suite demeurer à 50 p. 100 de la valeur sur le marché calculée à la fin de chaque journée. (La pratique d'évaluer la valeur des actions de cette façon est dite « évaluation à la valeur du marché » .)
[45] Toutefois, dans le cadre de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles mise de l'avant par J.K. Maguire en l'espèce, les courtiers ne demandaient pas les 50 p. 100 additionnels de marge puisqu'ils étaient d'avis que l'achat des titres convertibles et le produit de la vente à découvert d'actions ordinaires permettaient de compenser toute perte dans l'un ou l'autre cas. Le risque portait donc uniquement sur la prime entre la somme versée pour l'achat des titres convertibles et le produit de la vente à découvert des actions ordinaires. Selon la preuve, les courtiers n'exigeaient des appelants que le versement en espèces de cette prime. Par conséquent, les ressources financières nécessaires aux opérations de couverture sur des titres convertibles étaient assez minimes. Par exemple, dans le cas de l'opération de couverture de M. Rezek sur les actions Laidlaw, ce dernier ne devait verser que 2 580,60 $, alors que les titres convertibles coûtaient 615 506,12 $ et que le produit de la vente à découvert des actions ordinaires était de 612 925,52 $. C'est le fait que le courtier était disposé à ne pas exiger les 50 p. 100 de marge habituellement requis, traitant ainsi chaque volet de l'opération comme répondant aux exigences de marge, qui a amené le juge à conclure que l'opération de couverture sur des titres convertibles constituait un bien identifiable distinct.
[46] Je ne peux souscrire au raisonnement du juge. Dans l'ouvrage Principles of Property Law, 3e éd. Scarborough, Carswell, 2000, le professeur Ziff introduit ainsi le concept de biens, à la page 2 :
[traduction]
Les biens sont parfois qualifiés d'ensemble de droits. Cette simple métaphore est une façon utile d'examiner le concept de base. Elle indique que les biens ne sont pas une chose, mais un droit, ou encore mieux, une collection de droits (sur des choses) qu'il est possible d'exercer contre d'autres personnes. Autrement dit, le mot biens signifie un ensemble de relations entre personnes qui se rapportent à la revendication d'objets corporels et d'objets incorporels.
[47] Le juge de la Cour de l'impôt a eu raison de lier les concepts de biens et de droits. Il a aussi eu raison d'indiquer que les droits indépendants des volets de l'opération de couverture sur des titres convertibles ne pouvaient pas, par accumulation, transformer cette opération en bien distinct. Il a toutefois eu tort de dire que le droit d'utiliser l'un des volets de l'opération de couverture pour satisfaire aux exigences de marge de l'autre était un droit qui transformait l'opération en cause en un bien identifiable distinct.
[48] L'application de la Loi de l'impôt sur le revenu est tributaire du droit général des biens. La Loi de l'impôt sur le revenu n'est pas un code du commerce. Ces principes sont exprimés de façon succincte par le juge Major, au paragraphe 31 de l'arrêt Will-Kare :
Interpréter en l'espèce le mot vente selon son « sens ordinaire » supposerait que la Loi s'applique en vase clos sans tenir aucun compte de la qualification juridique des rapports commerciaux plus généraux qu'elle vise. Il ne s'agit pas d'un code du commerce qui s'ajoute à une loi fiscale. Notre Cour a tenu pour acquis, dans des arrêts antérieurs, qu'il faut s'en remettre aux règles plus générales du droit commercial pour attribuer un sens à des mots qui, indépendamment de la Loi, sont bien définis. Voir Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298. Voir également P. W. Hogg, J. E. Magee et T. Cook, Principles of Canadian Income Tax Law (3e éd. 1999), à la p. 2, où les auteurs signalent :
[traduction] La Loi de l'impôt sur le revenu se fonde implicitement sur le droit commun et plus particulièrement sur le droit des contrats et le droit des biens [...]
Les droits indépendants opposables aux tiers qui sont liés aux titres détenus dans un compte chez un courtier, et les droits tout aussi indépendants, s'il en est, qui sont liés à la vente à découvert d'actions, font partie de l'environnement commercial plus général où s'insèrent les transactions en cause.
[49] Ce qui est requis pour satisfaire aux exigences de marge trouve sa source et sa justification dans chaque volet de l'opération de couverture sur des titres convertibles. Les titres convertibles utilisés pour satisfaire aux exigences de marge sont un bien identifiable distinct. Ce bien appartient à l'investisseur et lui confère un droit de propriété qui comprend le droit de percevoir dividendes et intérêts et de convertir les titres en actions ordinaires, ainsi que tout autre droit que l'investisseur peut obtenir selon la nature du titre. Ces droits font partie du droit de propriété des titres convertibles. Ils ne sont pas modifiés du fait que les titres convertibles sont utilisés dans une opération de couverture sur des titres convertibles. Les droits, et donc la propriété des titres convertibles, sont indépendants de toute opération de couverture qui en fait usage. La nature des droits relatifs à la vente à découvert des actions ordinaires est plus difficile à cerner, la réalisation d'une vente à découvert créant surtout des obligations. Il peut y avoir des droits liés au produit de la vente à découvert. Les droits qui peuvent exister dans le cadre d'une vente à découvert sont indépendants d'une opération de couverture sur des titres convertibles qui comprend la vente en question.
[50] Les droits liés à la propriété de titres convertibles et les droits, s'il en est, liés à la vente à découvert d'actions ordinaires sont des « droits indépendants des volets de l'opération » et, selon le raisonnement même du juge, ils n'appuient pas la théorie voulant que l'opération de couverture sur des titres convertibles soit un bien identifiable distinct.
[51] Il est vrai que les courtiers acceptaient une marge moins élevée que la normale dans le cadre d'une opération de couverture sur des titres convertibles, étant donné que chaque volet de l'opération venait garantir le risque de perte dans l'autre volet. Toutefois, une stratégie visant à minimiser le risque ne transforme pas des biens distincts, chacun accompagné de droits, en un seul bien. En d'autres mots, au mieux, les ententes sur marge constituaient une structure contractuelle se superposant à chaque volet de l'opération de couverture sur des titres convertibles. Ils reflétaient la manière de traiter leurs biens adoptée par les appelants et les courtiers. Mais les ententes sur marge ne transformaient pas ces biens distincts en un nouveau bien.
[52] La définition de « biens » dans la Loi de l'impôt sur le revenu est effectivement large, l'objectif étant d'assurer que la Loi s'applique à tous les biens reconnus par le droit général des biens. L'ampleur de la définition n'est toutefois pas une licence accordée aux tribunaux de créer, aux fins de l'impôt sur le revenu, une nouvelle catégorie de biens qui n'existe pas par ailleurs.
[53] Il y a une autre raison pour laquelle le raisonnement du juge ne résiste pas à un examen poussé. Au paragraphe 120, le juge de la Cour de l'impôt tire une déduction cruciale de son évaluation de la preuve :
[...] Les explications fournies par les témoins experts au sujet des opérations de couverture sur des titres convertibles, ainsi que les témoignages de MM. Sildva et McCrod