Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée

Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2006-06-23
Référence neutre
2006 CAF 236
Numéro de dossier
A-106-05
Notes
Décision rapportée
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20060623
Dossier : A‑106‑05
Référence : 2006 CAF 236
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
La commissaire de la concurrence
appelante
et
Tuyauteries Canada Ltée / Canada Pipe Company Ltd.
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 7 et 8 février 2006.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 juin 2006.
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE DESJARDINS
Y A SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE PELLETIER
Date : 20060623
Dossier : A‑106‑05
Référence : 2006 CAF 236
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
La commissaire de la concurrence
appelante
et
Tuyauteries Canada Ltée / Canada Pipe Company Ltd.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DESJARDINS
[1] Le Tribunal de la concurrence (le Tribunal), dans une décision publiée sous la référence 2005 Trib. conc. 3, a rejeté une demande de l'appelante, la commissaire de la concurrence (la commissaire), visant à obtenir une ordonnance d'interdiction contre l'intimée (Tuyauteries Canada ou Bibby, qui est une division de l'intimée) en vertu des articles 77 et 79 de la Loi sur la concurrence.
[2] La demande de la commissaire portait sur une stratégie de commercialisation – désignée « programme des distributeurs stockistes » ou « PDS » – qu'a adoptée Tuyauteries Canada pour la vente et la fourniture de ses produits d'évacuation et de ventilation en fonte. Le Tribunal a conclu que Tuyauteries Canada occupe une position dominante sur chacun des marchés pertinents des produits d'évacuation et de ventilation en fonte au Canada, que cette entreprise est un « fournisseur important » de produits en fonte et que, en commercialisant ses produits d'évacuation et de ventilation en fonte au moyen du PDS, elle s'est livrée à une pratique d'exclusivité. Le Tribunal a aussi conclu, cependant, que la commissaire n'avait pas établi que Tuyauteries Canada se soit livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels ayant, ayant eu ou devant vraisemblablement avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur les marchés pertinents, ou que la pratique d'exclusivité de Tuyauteries Canada doive vraisemblablement avoir, sur un marché, soit pour effet de faire obstacle à l'entrée ou au développement d'une firme, soit quelque autre effet tendant à exclure, et que la concurrence soit ou doive vraisemblablement être réduite sensiblement en conséquence.
[3] L'appel de la commissaire fait l'objet d'un exposé de motifs distinct.
[4] La Cour est ici saisie de l'appel incident par lequel Tuyauteries Canada soutient que le Tribunal a commis une erreur dans sa définition du marché pertinent et son évaluation de la puissance commerciale.
[5] L'appel incident de Tuyauteries Canada se limite à l'application par le Tribunal de l'alinéa 79(1)a) de la Loi et à ses conclusions sur les questions du marché de produit et de la puissance commerciale. [Dans une note de bas de page de son exposé des faits et du droit, au paragraphe 119, Tuyauteries Canada ajoute cependant que ces allégations s'appliquent également aux dispositions du paragraphe 77(2) de la Loi touchant les pratiques d'exclusivité. Le point de savoir si un acteur du marché est un « fournisseur important » d'un produit sur un marché, au sens du paragraphe 77(2), dépend aussi de la définition du marché et de la question de la puissance commerciale.]
[6] La définition du marché de produit pertinent a pour objet de dégager la possibilité de l'exercice d'une puissance commerciale : Commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane Inc. et al. (2000) 7 C.P.R. (4th) 385, 2000 Trib. conc. 15, au paragraphe 47, infirmée sur d'autres points par [2001] 3 C.F. 185 (C.A.F.). La puissance commerciale a été définie comme étant la capacité à fixer des prix supraconcurrentiels et à les maintenir sur une longue période : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam, Inc., (1992), 43 C.P.R. (3d) 161 (Trib. conc.), à la page 177; et Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co. (1990), 32 C.P.R. (3d) 1 (Trib. conc.), à la page 28.
[7] Tuyauteries Canada soutient que si le Tribunal avait suivi l'approche d'analyse que la loi l'obligeait à adopter à l'égard de ces questions, il aurait dû définir le marché de produit applicable de manière à y inclure les produits d'évacuation et de ventilation concurrents faits de toutes sortes de matières, notamment le plastique, le cuivre, l'acier inoxydable, l'amiante-ciment et la fonte. La part de Tuyauteries Canada dans un marché de produit ainsi défini comme il aurait dû l'être n'aurait pas dépassé environ 10 % à n'importe quel moment. Il en va ainsi, soutient Tuyauteries Canada, de quelque manière qu'on définisse les marchés géographiques applicables et qu'on divise ou non le marché de produit en sous-marchés des tuyaux, des raccords et des joints. La question de la puissance commerciale, selon Tuyauteries Canada, ne se pose tout simplement pas à propos d'une entreprise dont la part de marché s'établit à quelque 10 %. On n'a jamais fait valoir l'abus de position dominante, ajoute‑t‑elle, contre une entreprise dont la part de marché était inférieure à 10 %. (Exposé des faits et du droit de l'intimée Tuyauteries Canada, paragraphe 19.)
LE MARCHÉ DE PRODUIT – ANALYSE DU DROIT ET DE LA PREUVE
[8] La définition du marché de produit pertinent est la première tâche nécessaire sous le régime de l'alinéa 79(1)a) de la Loi, ainsi que le Tribunal l'a clairement reconnu.
[9] L'alinéa 79(1)a) dispose ce qui suit :
Ordonnance d’interdiction dans les cas d’abus de position dominante
79. (1) Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :
a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
[Non souligné dans l’original.]
Prohibition where abuse of dominant position
79. (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that
(a) one or more persons substantially or completely control, throughout Canada or any area thereof, a class or species of business,
[Emphasis is mine.]
[10] Le Tribunal a soigneusement défini les termes essentiels de cette disposition de la Loi aux paragraphes 65, 66 et 67 de l'exposé de ses motifs :
65 La jurisprudence montre que, dans les affaires d'abus de position dominante, le Tribunal attribue à l'expression « une catégorie ou une espèce d'entreprises » le sens de marché de produit pertinent et à l'expression « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » la signification de marché géographique, et qu'il assimile le terme « contrôlent » à la puissance commerciale : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. D&B Companies of Canada Ltd. (1995) 64 C.P.R. (3d) 216; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Laidlaw Waste Systems Ltd. (1992) 40 C.P.R. (3d) 289; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co. (1990) 32 C.P.R. (3d) 1; et Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Télé-Direct (1997) 73 C.P.R. (3d) 1.
[11] Le Tribunal poursuit son examen en ces termes :
66 La Loi ne précise pas les modalités de l'analyse à effectuer sous le régime de son alinéa 79(1)a). Cependant, dans les décisions que nous venons d'énumérer, l'analyse commence par une définition du marché de produit. Cette approche est aussi celle qu'a adoptée le Bureau de la concurrence (le Bureau) dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante (les Lignes directrices). S'il est vrai que les Lignes directrices n'ont pas d'effet contraignant sur le Tribunal, elles se révèlent utiles en ce qu'elles indiquent la méthode que suit le Bureau dans les affaires de position dominante. Le paragraphe 3.2.1 des Lignes directrices souligne l'importance de définir le marché de produit :
Cette disposition de la Loi [l'alinéa 79(1)a)] renferme un certain nombre d'éléments qui doivent être examinés séparément : (i) l'existence d'une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions; (ii) le sens du mot « contrôle » et (iii) le sens de l'expression « une ou plusieurs personnes ».
3.2.1a) « Catégorie ou espèce d'entreprises » – Définition du marché de produits
Pour évaluer la puissance commerciale, il faut d'abord déterminer quels sont les concurrents qui, dans un tel marché défini, seraient en mesure de limiter la capacité de l'entreprise ou des entreprises d'augmenter les prix de façon rentable ou de restreindre la concurrence d'une autre façon. Dans la loi promulguée en 1986, le législateur a utilisé les mots « catégorie ou espèce d'entreprises » plutôt que le mot « marché » dans le contexte de l'élément « contrôle ». Pour sa part, le Bureau estime que les mots « catégorie ou espèce d'entreprises » désignent en réalité le produit pertinent. L'analyse débute par l'examen du marché de produits dans lequel, selon l'allégation, il y a ou il y a eu abus de position dominante.
67 Le Tribunal formule le même principe dans la décision Télé-Direct et ajoute que la même opération est nécessaire pour l'application de l'article 77 :
La définition du marché pertinent est la première étape obligée de la résolution de la présente affaire. Cette définition, pour les fins de l'article 79, a pour objet de déterminer si Télé-Direct « contrôle[…] sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions », ainsi que le déclare le directeur. Le Tribunal a statué, dans l'affaire Directeur des enquêtes et recherches c. D & B Companies of Canada Ltd. (1995), 64 C.P.R. (3d) 216, [1995] D.T.C.C. no 20 (QL) (Trib. conc.), que par les mots « catégorie ou espèce d'entreprises » on entendait le marché du produit et par le mot « contrôlent », la puissance commerciale […]
[Non souligné dans l'original.]
[12] Le Tribunal explique ensuite (au paragraphe 68 de l'exposé de ses motifs) que, pour déterminer le marché de produit pertinent, il a dû prendre en considération la « substituabilité », autrement dit le point de savoir s'il existe des substituts suffisamment proches du produit considéré pour que le marché de ce produit puisse être dit comprendre ces substituts.
[13] Le Tribunal a adopté pour le concept de « substituabilité » (ou de « caractère substitutif ») la définition qu'en a donnée notre Cour au paragraphe 161 de Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1995] 3 C.F. 557 , infirmé sur d'autres points par [1997] 1 R.C.S. 748.
68 Pour déterminer le marché de produit pertinent, on prend en considération la substituabilité, autrement dit le point de savoir s'il existe des substituts suffisamment proches du produit considéré pour que le marché de ce produit puisse être dit comprendre ces substituts. Dans Télé-Direct, le Tribunal cite le passage relatif à la définition du marché de l'arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1995] 3 C.F. 557 (C.A.), où la Cour d'appel fédérale définit ce qu'on entend par substituabilité (ou caractère substitutif) :
On peut dire que des produits sont sur le même marché s'ils sont de proches substituts. Des produits sont de proches substituts si les acheteurs sont prêts à passer de l'un à l'autre en réaction à un changement relatif dans le prix, c'est‑à‑dire s'il existe une sensibilité aux prix de la part des acheteurs. La preuve directe du caractère substitutif comprend à la fois la preuve statistique de la sensibilité aux prix des acheteurs et la preuve anecdotique […] comme le témoignage d'acheteurs portant sur des réactions passées ou hypothétiques à des variations de prix. Toutefois, comme il peut être difficile d'obtenir une preuve directe, on peut aussi mesurer le caractère substitutif et, de cette façon, induire la sensibilité aux prix par des moyens indirects. Cette preuve indirecte consiste en certains indices pratiques, comme l'interchangeabilité fonctionnelle et les opinions et le comportement de l'industrie, qui montrent que des produits sont de proches substituts. (Paragraphe 161.)
[Non souligné dans l'original.]
[14] Le Tribunal fait observer aux paragraphes 69 et 71 qu'il n'a pas été produit devant lui d'éléments de preuve directe touchant l'élasticité croisée de la demande, c'est‑à‑dire le point de savoir si l'augmentation des prix des produits d'évacuation et de ventilation en fonte entraînerait un accroissement de la demande des mêmes produits faits d'autres matières. Par conséquent, le marché de produit ne pouvait être défini directement.
[15] Étant donné l'importance d'établir si des produits d'évacuation et de ventilation faits d'autres matières limiteraient l'augmentation des prix des mêmes produits en fonte, le Tribunal a examiné la preuve indirecte en fonction des facteurs énumérés dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante (les Lignes directrices), dans des sections portant sur les facteurs suivants : les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs; les opinions, les stratégies et le comportement des intervenants du milieu commercial; l'utilisation finale; les caractéristiques physiques et techniques; les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs; la substituabilité; et le point de savoir s'il y a trois marchés de produits ou un seul.
[16] Le Tribunal a ainsi correctement établi les principes juridiques applicables à la définition du marché de produit et a adopté une méthode appropriée pour appliquer ces principes au cas particulier de Tuyauteries Canada. Le Tribunal a examiné la preuve indirecte en fonction de chacun des facteurs proposés par les Lignes directrices. De l'examen de cette preuve, il a tiré les conclusions suivantes.
[17] Premièrement, au paragraphe 82 de l'exposé de ses motifs, sous le titre « Les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs », le Tribunal conclut que « dans les bâtiments élevés, la fonte présente l'avantage de remplir toutes les prescriptions axées sur la sûreté des personnes et la protection contre les incendies et que seuls les matériaux incombustibles, soit essentiellement la fonte, peuvent être utilisés dans les gaines verticales ».
[18] Deuxièmement, pour ce qui concerne l'utilisation finale, le Tribunal note d'autres avantages de la fonte, soit la force, la durabilité et l'absorption acoustique. Il fait ensuite observer (au paragraphe 92 de l'exposé de ses motifs) que, s'il est vrai que le plastique pourrait en fin de compte remplacer entièrement la fonte, « cette éventualité ne s'est pas encore matérialisée, et la fonte continue d'occuper une place à part » [non souligné dans l'original].
[19] Troisièmement, le Tribunal note au paragraphe 97 de l'exposé de ses motifs, sous le titre « Les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs », que la preuve montre que Tuyauteries Canada a réagi à l'entrée de nouveaux fournisseurs de produits en fonte – qu'il s'agisse du fabricant Vandem ou des importateurs Sierra et New Centurion – par une stratégie offensive de réduction de ses prix. Or, au Québec et dans les Maritimes, où une telle concurrence n'existait pas, les prix avaient augmenté depuis 1998.
[20] Quatrièmement, le Tribunal fait observer ce qui suit aux paragraphes 101 et 102 de l'exposé de ses motifs (ce dernier paragraphe apparaissant sous le titre « La substituabilité ») :
101 La concurrence avec les matières plastiques paraît n'avoir guère eu d'effet sur les prix de la fonte. Bibby déploie des efforts considérables pour promouvoir les caractéristiques physiques de la fonte par rapport à celles des matières plastiques, mais ces efforts ne mènent pas à une réduction des prix des produits en fonte. La preuve montre que l'utilisation des matières plastiques est répandue au pays et qu'elle y progresse. Or, les prix de la fonte n'ont pas diminué parallèlement à la progression des matières plastiques. Les prix des produits d'évacuation et de ventilation en fonte ont même augmenté au Québec et dans les Maritimes. Ces prix n'ont diminué que là où Bibby s'est heurtée à la concurrence de produits en fonte – soit en Ontario avec Vandem et dans l'Ouest avec les importateurs. Autrement dit, même si la défenderesse soutient que le plastique est un matériau concurrent, la preuve n'établit pas que les produits de plastique aient exercé un effet de discipline sur les prix des produits de fonte.
102 Les experts des deux parties étaient d'accord pour dire qu'il n'existait pas suffisamment de données pour calculer l'élasticité de la demande, de sorte qu'il était impossible de mesurer directement la substituabilité. Le Tribunal ne dispose pas de suffisamment d'éléments de preuve pour établir si les consommateurs (les distributeurs en l'occurrence) modifieraient leur comportement du fait d'une hausse des prix. Dans le présent contexte, une telle analyse est impossible, et pas seulement à cause du manque de données. Le fait est que le choix d'acheter des produits en fonte plutôt que d'autres ne dépend pas seulement des prix; comme on l'a vu précédemment, d'autres considérations importantes influent sur cette décision. La preuve de M. Zorko et d'autres témoins nous amène à conclure que, pour certaines applications, par exemple la tuyauterie des gaines verticales, les matériaux incombustibles – ce qui veut dire la fonte en pratique – restent les seuls autorisés. Pour certaines autres applications, où les considérations de sûreté et d'incombustibilité sont d'une extrême importance (du fait de l'usage, de l'occupation et de la hauteur du bâtiment), l'utilisation de matériaux autres que les métaux est soumise à des restrictions. Par exemple, il peut être obligatoire d'installer un réseau de gicleurs, ou des coupe-feu là où les tuyaux traversent des séparations coupe-feu. La défenderesse a essayé de convaincre le Tribunal que cette situation était en train de changer et que les matières plastiques en particulier créaient une véritable concurrence. Or, vu la preuve, le Tribunal constate que, pour certaines applications, il n'existe pas de substitut économique à la fonte.
[Non souligné dans l'original.]
[21] De son examen de la preuve indirecte, le Tribunal tire les conclusions suivantes sur le marché de produit et les marchés géographiques (au paragraphe 112 de l'exposé de ses motifs) :
112 La preuve révèle un marché en évolution du fait de l'importance croissante des matières plastiques dans l'industrie des produits d'évacuation et de ventilation. Les données présentées par M. Ware sur la progression des matières plastiques aux dépens de la fonte aux États-Unis ne nous aident guère dans l'étude du contexte canadien, étant donné l'effet de la réglementation canadienne sur le choix des matériaux et l'absence d'éléments statistiques qui établiraient l'existence d'une tendance semblable au Canada. Cependant, d'après la preuve produite, les matières plastiques semblent présenter un certain nombre d'avantages dans le bâtiment et paraissent y être de plus en plus utilisées. Le Tribunal estime néanmoins que la fonte joue encore un rôle particulier dans l'industrie des produits d'évacuation et de ventilation et qu'elle est traitée comme un marché distinct par les distributeurs et les entrepreneurs. Chose plus importante, Bibby la traite elle-même différemment dans ses politiques de commercialisation et de prix. En conséquence, le Tribunal conclut que le marché de produit est le marché des produits d'évacuation et de ventilation en fonte, à l'intérieur duquel trois marchés distincts peuvent être définis, soit ceux des tuyaux en fonte, des raccords en fonte et des joints mécaniques. Étant donné les différences notables de prix des produits d'évacuation et de ventilation en fonte d'une région à l'autre, nous concluons qu'il existe six marchés géographiques distincts : la Colombie-Britannique, l'Alberta, les Prairies, l'Ontario, le Québec et les Maritimes.
[Non souligné dans l'original.]
[22] Le Tribunal estimait donc (comme il l'écrivait au paragraphe 112 de l'exposé de ses motifs) que la fonte jouait encore un rôle particulier dans l'industrie des produits d'évacuation et de ventilation et qu'elle était traitée comme un marché distinct par les distributeurs et les entrepreneurs, ainsi que par Tuyauteries Canada elle-même. Il a conclu que le marché de produit était le marché des produits d'évacuation et de ventilation en fonte, à l'intérieur duquel trois marchés distincts pouvaient être définis, soit ceux des tuyaux en fonte, des raccords en fonte et des joints mécaniques. Le Tribunal a en outre conclu que, étant donné les différences notables de prix des produits d'évacuation et de ventilation en fonte d'une région à l'autre, il existait six marchés géographiques distincts : la Colombie-Britannique, l'Alberta, les Prairies, l'Ontario, le Québec et les Maritimes.
LA PUISSANCE COMMERCIALE – ANALYSE DU DROIT ET DE LA PREUVE
[23] Le Tribunal s'attaque ensuite à la question de la puissance commerciale. Son analyse de cette question est divisée en deux sections, respectivement intitulées « L'approche directe » et « L'approche indirecte ». Le Tribunal explique dans les termes suivants la distinction entre ces deux approches :
122 La puissance commerciale est la capacité à fixer des prix supraconcurrentiels et à les maintenir sur une longue période. L'approche directe consiste à établir que les prix sont effectivement supérieurs au niveau concurrentiel. Dans Télé-Direct, par exemple, le Tribunal a conclu que le caractère très élevé des bénéfices comptables était une indication directe de puissance commerciale. Cependant, cette approche n'est pas toujours possible, comme le montrent les décisions Laidlaw, Nielsen et NutraSweet. Si le marché est monopolisé, ou si la concurrence y est imparfaite, à cause d'une restriction au commerce imputable à un fournisseur important, il peut se révéler difficile d'établir un niveau concurrentiel de référence qui soit pertinent. Dans un tel cas, on peut adopter une approche indirecte, c'est‑à‑dire prendre en considération des indices tels que la part de marché, les obstacles à l'entrée et le pouvoir compensateur des consommateurs.
[Non souligné dans l'original.]
[24] Plus loin dans sa décision, le Tribunal expose les principes qui sous-tendent l'approche indirecte :
138 Selon les décisions Laidlaw et Nielsen, l'existence d'une part de marché importante mène à la conclusion prima facie que l'entreprise considérée dispose vraisemblablement d'une puissance commerciale. Si l'on veut établir l'existence d'une puissance commerciale, cette conclusion doit être étayée par d'autres constatations touchant par exemple la présence d'obstacles à l'entrée, le nombre des concurrents, la capacité excédentaire et l'état du marché. Dans les cas où il n'y a pas d'obstacles à l'entrée, même une part de marché considérable n'étayera pas l'existence d'une puissance commerciale. Dans le cas des produits d'évacuation et de ventilation en fonte, il semble qu'il faille tenir compte des obstacles suivants à l'entrée : les coûts irrécupérables, les coûts d'entrée, l'avantage de l'entreprise en place et le programme des distributeurs stockistes.
139 Le Tribunal doit aussi examiner les éléments de preuve attestant l'entrée effective d'entreprises sur le marché, qui tendraient à infirmer la présence d'obstacles. L'entrée doit évidemment être à la fois efficace et viable pour pouvoir être prise en considération. En outre, le Tribunal doit tenir compte du pouvoir compensateur des consommateurs et de l'état du marché.
[Non souligné dans l'original.]
[25] Le Tribunal a manifestement défini et formulé de manière juste les principes applicables à la décision relative à la puissance commerciale, dans le cadre des approches directe aussi bien qu'indirecte. Les passages cités ci‑dessus montrent que le Tribunal a bien compris l'objet et le rôle respectifs, pour les besoins de l'analyse, des divers types d'éléments de preuve directe et indirecte produits à l'égard de la question de la puissance commerciale.
[26] Le Tribunal résume dans les termes suivants (aux paragraphes 114 à 117 de l'exposé de ses motifs) les éléments de preuve directe et indirecte produits par la commissaire touchant la question de la puissance commerciale :
114 L'argumentation de la commissaire sur la puissance commerciale repose pour beaucoup sur l'analyse proposée par M. Ross de la preuve directe, c'est‑à‑dire des éléments tendant à établir que Bibby est capable de hausser les prix au‑dessus des niveaux concurrentiels et de les y maintenir durablement. M. Ross ne définit jamais les niveaux de prix concurrentiels; il postule plutôt que les éléments de preuve directe relatifs aux prix et aux marges mènent à la conclusion que les prix de Bibby sont supraconcurrentiels. Plus précisément, M. Ross invoque trois éléments de preuve directe pour conclure que Bibby dispose de puissance commerciale sur les marchés pertinents : 1) des marges bénéficiaires considérables; 2) des prix nettement supérieurs aux prix débarqués des importations; et 3) la capacité de Bibby à fixer les prix, comme l'attestent les prix élevés qu'elle demande là où elle n'a pas de concurrence (au Québec et dans les Maritimes) et son aptitude à diminuer ses prix dans une mesure spectaculaire en réaction à la concurrence. (Rapport d'expert de M. Ross, au paragraphe 31.)
115 Il y a aussi, selon M. Ross, des indicateurs indirects de la puissance commerciale de Bibby : la part considérable du marché qu'elle détient et le fait qu'on n'y ait pas vu, ou guère vu, ces dernières années de nouveaux venus au succès durable. Il résume dans les termes suivants ses conclusions sur ce dernier point :
[traduction] S'il est vrai que les importations ont périodiquement pris pied sur le marché, Bibby y a réagi par des stratégies offensives et sa part du marché reste très grande. De même, Vandem a essayé de s'imposer comme fournisseur concurrent de produits d'origine principalement nationale, mais a rencontré dans cet effort des difficultés considérables. (Rapport d'expert de M. Ross, au paragraphe 32.)
116 M. Ross voit plusieurs obstacles à l'entrée de concurrents. Premièrement, fait‑il valoir, il serait difficile d'établir une nouvelle fonderie, ou de modifier l'équipement d'une fonderie existante, pour produire des tuyaux et des raccords de tuyaux d'évacuation et de ventilation en fonte. Deuxièmement, du fait de son excédent de capacité, l'industrie semble peu susceptible d'attirer de nouveaux investissements. Le réoutillage d'une fonderie existante en vue de fabriquer des produits d'évacuation et de ventilation en fonte pourrait entraîner des coûts irrécupérables risqués. Comme Bibby elle-même détient une grande part de la capacité excédentaire, elle pourrait l'utiliser, ou menacer de l'utiliser, pour fabriquer de grandes quantités de produits à vendre à bas prix. (Rapport d'expert de M. Ross, au paragraphe 68.) En outre, même s'il ne s'agit pas là d'un obstacle à l'entrée en soi, les deux parties sont d'accord pour dire que l'industrie des produits d'évacuation et de ventilation en fonte est un secteur mûr, où l'on ne peut s'attendre à une croissance considérable ou à beaucoup d'innovation.
117 Troisièmement, toujours selon M. Ross, les importations font face à un obstacle qui leur est propre. Bibby est un fabricant solidement établi, qui offre des lignes complètes de produits. Les lignes importées peuvent ne pas être complètes, et les acheteurs risquent de se méfier de leur qualité et des garanties qui les accompagnent. Quatrièmement, la vigoureuse réaction de Bibby à l'entrée des importateurs et de Vandem pourrait avoir eu un effet paralysant sur les entreprises susceptibles de s'établir sur le marché. Enfin, et c'est là le plus important, le PDS est lui-même un obstacle à l'entrée : les nouveaux venus, qu'ils soient importateurs ou fabricants, ont du mal à trouver accès aux distributeurs, déjà liés par ce programme de fidélisation de Bibby.
[Non souligné dans l'original.]
[27] Le Tribunal a ensuite examiné les éléments de preuve directe et indirecte produits devant lui au sujet de la puissance commerciale, comme le montrent le résumé et les citations qui suivent.
[28] La preuve directe se rapportait à l'exposé de M. Ross à l'égard de trois points principaux : le niveau élevé des marges; le fait que les prix de l'intimée étaient sensiblement supérieurs à ceux des importations; et le niveau élevé des prix en l'absence de concurrence, avec pour corollaire la capacité à les baisser notablement dans les cas où la concurrence était présente.
[29] Le Tribunal formule les observations suivantes à propos du niveau élevé des marges :
124 Si on l'étudie de près, l'exposé de M. Ross sur le niveau élevé des marges paraît un peu forcé. Les marges sont fondées sur le coût de production (des tuyaux et des raccords) et ne comprennent pas les joints mécaniques (que Bibby importe). En outre, l'analyse est centrée sur les marges, et non les bénéfices. M. Ross prévient le lecteur que les coûts marginaux ne donnent pas nécessairement une idée exacte des bénéfices de Bibby, étant donné que ces coûts sont obtenus par extrapolation à partir de données communiquées par cette entreprise sans qu'on dispose d'information complète sur la manière dont ils ont été établis. Nous ne savons pas si les coûts en question sont seulement les coûts variables ou s'ils comprennent les coûts fixes. (Rapport d'expert de M. Ross, au paragraphe 17 et à la note 6.) Néanmoins, le Tribunal est disposé à accepter les calculs que propose M. Ross des coûts de production et des coûts variables, dont il tire des marges bénéficiaires brutes et des marges sur coûts variables. (Rapport d'expert de M. Ross, à la page 6 de l'annexe 3.) Nous notons que les coûts marginaux ne sont fondés que sur le coût de production des tuyaux et des raccords; en sont par conséquent exclus les joints mécaniques, que Bibby ne fabrique pas, mais importe d'une société sœur.
[Non souligné dans l'original.]
[30] Le Tribunal avait apparemment de sérieuses réserves à propos de l'analyse de M. Ross, comme le montrent aussi les paragraphes 127, 131 et 135, mais il a néanmoins noté au paragraphe 137 que Tuyauteries Canada n'avait pas produit d'éléments de preuve pour réfuter les allégations de la commissaire lui attribuant des marges élevées.
[31] Abordant ensuite la preuve indirecte de la puissance commerciale, le Tribunal examine d'abord la part de marché de Tuyauteries Canada. Il écrit à ce sujet au paragraphe 140 de l'exposé de ses motifs :
140 La concentration du marché entre ses mains, obtenue au moyen de prises de contrôle, de fusions et d'accords de commercialisation avec des sociétés sœurs américaines, a donné à Bibby une part écrasante du marché. La preuve montre en effet que Bibby contrôle de 80 à 90 pour 100 du marché des produits d'évacuation et de ventilation en fonte. La part de marché peut constituer un indice révélateur de puissance commerciale en l'absence d'éléments tendant à établir la facilité d'entrée sur le marché pour d'autres entreprises (Télé-Direct). Il faut donc maintenant se demander si des obstacles à l'entrée ou d'autres facteurs empêchent d'autres entreprises de faire concurrence à Bibby.
[Non souligné dans l'original.]
[32] Le Tribunal examine sous le titre « Les obstacles à l'entrée » les éléments suivants : les coûts irrécupérables, le coût de l'entrée, l'avantage de l'entreprise en place, le programme des distributeurs stockistes et l'entrée effective. Sous le titre « Autres facteurs », il étudie ensuite le pouvoir compensateur des consommateurs et l'état du marché.
[33] Le Tribunal définit les coûts irrécupérables comme étant les coûts que ne peut recouvrer en cas d'échec l'entreprise qui investit pour s'établir sur le marché. Il conclut que si ce facteur peut s'avérer un obstacle important à l'entrée, il ne convient pas de lui accorder de poids en l'espèce, étant donné l'insuffisance des explications données par la commissaire sur cette question. (Paragraphe 141 de l'exposé des motifs du Tribunal.)
[34] Le coût de l'entrée, fait observer le Tribunal, est lié soit au réoutillage d'une fonderie existante, soit à l'achat de produits importés. La viabilité des importateurs actuels ne lui paraît pas menacée, et il constate une progression régulière des importations. (Paragraphes 142 et 143 de l'exposé des motifs du Tribunal.)
[35] À propos de l'avantage de l'entreprise en place, le Tribunal fait remarquer que Tuyauteries Canada est un fabricant réputé et solidement établi, et qu'un nouveau venu aurait probablement du mal à rivaliser avec la qualité et la quantité que cette entreprise est capable d'offrir. Aucun autre fournisseur, ajoute‑t‑il, ne peut se targuer d'une solide présence nationale. (Paragraphe 144 de l'exposé des motifs du Tribunal.)
[36] En ce qui a trait au programme des distributeurs stockistes, le Tribunal se déclare convaincu qu'il a eu une incidence sur le marché, mais constate l'absence de preuve directe qui étayerait la conclusion que ce programme soit un obstacle à l'entrée (paragraphe 149 de l'exposé des motifs du Tribunal).
[37] Touchant l'entrée effective, le Tribunal arrive à la conclusion qu'il est possible d'entrer sur le marché et d'y réussir, mais aussi que l'entrée y est limitée, comme le montre la part considérable de ce marché que conserve Tuyauteries Canada (paragraphe 156 de l'exposé des motifs du Tribunal).
[38] Le Tribunal exprime l'opinion que les distributeurs ne disposent que d'un faible pouvoir compensateur, étant donné que Tuyauteries Canada maintient son PDS depuis 1998 (paragraphe 159 de l'exposé des motifs du Tribunal).
[39] Le Tribunal souscrit à la thèse de la maturité du marché, c'est‑à‑dire à l'idée que celui‑ci n'offre guère de possibilités de croissance réelle, facteur qui est susceptible de désinciter à des efforts vigoureux d'entrée (paragraphe 160 de l'exposé des motifs du Tribunal).
[40] En fin de compte, le Tribunal accepte la thèse de M. Ross que, considérées ensemble, la preuve directe et la preuve indirecte établissent que Tuyauteries Canada peut exercer, et exerce effectivement, une puissance commerciale sur les marchés pertinents (paragraphe 161 de l'exposé des motifs du Tribunal). Cette conclusion du Tribunal fera ci‑dessous l'objet d'un examen plus détaillé.
LA NORME DE CONTRÔLE ET SON APPLICATION
[41] Je pense comme le juge Pelletier que, pour voir accueillir son appel incident, Tuyauteries Canada doit établir que le Tribunal a rendu une décision déraisonnable, étant donné que le marché de produit et la puissance commerciale soulèvent des questions mixtes de droit et de fait. Comme nous l'avons vu en détail plus haut, le Tribunal a formulé les critères juridiques appropriés pour arriver à ses conclusions sur le marché de produit et la puissance commerciale. La conclusion à laquelle se trouve amenée la Cour suprême dans Southam, précité, s'applique donc tout autant à la présente espèce : « si le Tribunal a commis une erreur, c'est en appliquant le droit aux faits; ce qui est une question de droit et de fait ».
[42] La nature de la question est un facteur important dans l'établissement de la norme de contrôle suivant l'approche pragmatique et fonctionnelle. En général, toutes choses égales d'ailleurs, c'est la norme de la décision raisonnable qu'il convient d'appliquer à une question mixte de droit et de fait. Cependant, la jurisprudence reconnaît l'existence de différents types de questions mixtes de droit et de fait; comme l'expliquait la juge en chef McLachlin au paragraphe 34 de Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, « sur les questions mixtes de fait et de droit, ce facteur appelle une déférence plus grande si la question est principalement factuelle, et moins grande si elle est principalement de droit ». La Cour suprême a appliqué cette analyse dans Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, faisant observer (au paragraphe 41) que la question mixte de droit et de fait qui se posait dans cette affaire comprenait des éléments fortement factuels qui ne « comport[aient] pas de questions de droit faciles à cerner et à formuler distinctement ».
[43] Les points que soulève la présente espèce comprennent des éléments fortement factuels qui ne comportent pas de questions de droit faciles à cerner et à formuler distinctement.
[44] Je suis d'accord avec le juge Pelletier pour dire que l'analyse des catégories ou facteurs énumérés dans les Lignes directrices au chapitre de la preuve indirecte pour la définition du marché de produit (soit : les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs; les opinions, les stratégies et le comportement des intervenants du milieu commercial; l'utilisation finale; les caractéristiques physiques et techniques; et les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs) relève de l'appréciation de la preuve et ressortit donc au Tribunal. Par conséquent, notre Cour n'a pas à remettre en cause la conclusion du Tribunal à moins qu'elle ne soit déraisonnable. La substituabilité est toujours une question de degré : R. c. S.W. Mills & Sons Ltd., [1968] R.C.E. 275, citée avec approbation dans Southam, [1997] 1 R.C.S. 748. Comme le Tribunal, relativement au marché de produit, a pris en considération les éléments qu'il fallait et est arrivé à une conclusion raisonnable, cette conclusion n'est pas susceptible de révision judiciaire.
[45] Je ne partage cependant pas l'opinion du juge Pelletier selon laquelle les conclusions du Tribunal sur la puissance commerciale à l'égard de quatre des six marchés géographiques – soit la Colombie-Britannique, l'Alberta, les Prairies et l'Ontario – seraient défectueuses et justifieraient l'intervention de notre Cour.
[46] Mon analyse des conclusions du Tribunal sur la puissance commerciale est la suivante.
[47] Comme nous l'avons vu plus haut, le Tribunal émet de sérieuses réserves sur l'analyse proposée par M. Ross de la preuve directe relative à la puissance commerciale, ainsi que le montrent les paragraphes 124 à 137 de l'exposé de ses motifs, tout comme il s'explique mal que Tuyauteries Canada n'essaie pas de réfuter la thèse de la commissaire sur ce point (paragraphe 137 du même exposé).
[48] Le Tribunal – non sans hésitation – a accepté les calculs des coûts de production et des coûts variables proposés par M. Ross, dont ce dernier a tiré les marges bénéficiaires brutes et les marges sur coûts variables. Cependant, le Tribunal note au paragraphe 124 de l'exposé de ses motifs que les coûts marginaux ne sont fondés que sur le coût de production des tuyaux et des raccords, de sorte qu'en sont exclus les joints mécaniques, que Tuyauteries Canada ne fabrique pas, mais importe de sa société sœur. Il ajoute que M. Ware, l'expert de Tuyauteries Canada, a émis des doutes sur les calculs de M. Ross.
[49] Le Tribunal conclut dans les termes suivants aux paragraphes 136 et 137 de l'exposé de ses motifs :
136 Malgré le débat statistique entre les deux experts, il reste que les prix sont notablement plus bas dans l'Ouest que dans l'Est et que la raison évidente, confirmée par les témoins qui ont comparu devant le Tribunal, en est la présence d'importations. Les prix des produits de Bibby sont plus bas en Colombie-Britannique qu'au Québec; pourtant, ils sont fabriqués au Québec, et le coût du transport doit être ajouté au coût de production des articles vendus en Colombie-Britannique. L'examen des différences de prix, en particulier en Colombie-Britannique et en Alberta, convainc par conséquent le Tribunal que les importations ont influé sur les prix des produits d'évacuation et de ventilation en fonte. De m