Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)

Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-05-15
Référence neutre
2020 CF 616
Numéro de dossier
CONF-1-20
Notes
Une correction fut apportée le 31 juillet, 2020.
Une correction fut apportée le 15 décembre 2021. Une correction fut apportée le 6 janvier 2022.
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20200515
Dossier : CONF-1-20
Référence : 2020 CF 616
Ottawa (Ontario), le 15 mai 2020
EN PRÉSENCE DU JUGE GLEESON
DANS L’AFFAIRE d’une demande de mandats présentée par |||||||||||||||||||||| en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C‑23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT le terrorisme islamiste, |||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
I. Aperçu 3
II. Instances 6
A. Dossier [Dossier A] 6
B. Dossier [Dossier B] 8
C. Avis à la Cour 9
D. Conférence de gestion d’instance de janvier 2019 10
E. Audience en formation plénière 11
F. Directive initiale du juge en chef 12
G. Audiences sur les questions d’intérêt commun 14
III. Contexte 16
A. À quoi est attribuable le problème de l’illégalité? 16
1) Le Service doit agir dans le respect de la loi 16
2) Le principe de l’immunité de l’État 19
3) L’évolution des avis juridiques 21
B. Processus du Service 29
1) Évaluation des risques juridiques des opérations 29
2) Processus de demande de mandats 33
C. Projet de loi C-59 : réforme législative visant à régler le problème de l’illégalité 36
IV. Questions 36
V. Analyse 38
A. Comment le manquement à l’obligation de franchise s’est-il produit, et comment remédier à la situation? 38
1) Obligation de franchise 38
2) Manquement à l’obligation de franchise 43
3) Causes du manquement à l’obligation de franchise 45
4) Événements consécutifs à l’avis de janvier 2017 48
5) Problèmes organisationnels et systémiques ayant contribué au manquement à l’obligation de franchise 57
a) Gestion des connaissances et communications d’informations par le GLCSN 58
b) Cadre d’évaluation des risques du ministère de la Justice 60
c) Interaction entre l’obligation de franchise et l’obligation de loyauté de l’avocat..61
d) Rôle du ministère de la Justice 62
e) Processus de demande de mandats 67
f) Cloisonnement des informations 68
g) Communication entre les cadres supérieurs du Service 70
6) Conclusion sur l’obligation de franchise 73
B. La Cour peut-elle prendre en considération et s’appuyer sur des informations probablement recueillies illégalement? 79
C. Si la Cour peut prendre en considération et s’appuyer sur des informations probablement recueillies illégalement, de quels facteurs doit-elle tenir compte, et lesquels doit-elle mettre en balance? 83
D. Si la Cour se rend compte que des informations qui lui ont été présentées avaient probablement été recueillies illégalement, peut-elle invalider les mandats décernés sur la foi de ces informations ou prendre d’autres mesures? 88
1) Un juge désigné peut revoir une décision de décerner un mandat 88
2) Le cadre défini dans Garofoli, modifié en fonction du contexte, guide l’examen a posteriori 93
E. Si elle invalide un mandat décerné, quels pouvoirs la Cour peut-elle invoquer pour rendre des ordonnances réparatrices quant aux informations recueillies en vertu de ce mandat? Comment la Cour devrait-elle exercer ces pouvoirs? 100
1) La Cour peut rendre une ordonnance quant à l’utilisation ou à la conservation d’informations recueillies en vertu d’un mandat invalidé 100
2) Conservation de la compétence à l’égard des informations recueillies au moyen de conditions 105
F. En cas de suppression d’informations de la demande, la Cour peut-elle encore se fonder sur la consultation et sur l’approbation préalables qu’exigent les paragraphes 7(2) et 21(1) de la Loi sur le SCRS? 108
G. Application au dossier [[Dossier B] 111
1) Aperçu 111
2) Activités [d’enquête]du Service 113
3) Autres illégalités 115
4) Illégalité et exclusion d’informations 115
5) Autres questions 119
a) Autorisation du Service de mener [l’enquête] 119
b) |[Communication électronique]]| 120
c) [[Appareil électronique] 123
d) Communication de l’identité d’une source humaine 125
VI. Renonciation au secret professionnel de l’avocat 129
VII. Observations finales 132
I. Aperçu
[1] Un juge désigné peut-il fonder, sur des informations recueillies illégalement, sa décision de décerner un mandat en vertu de l’article 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C‑ 23 [Loi sur le SCRS]? Dans l’affirmative, quels facteurs devrait‑il prendre en considération? Il s’agit de questions inédites et importantes.
[2] La possibilité que le Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] ou ses agents aient recueilli illégalement des informations ayant servi à étayer la demande de mandats constitue un autre élément extrêmement pertinent quant à l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge désigné de décerner un mandat.
[3] Malheureusement, ni le Service ni l’avocat du procureur général du Canada [procureur général] n’ont porté à l’attention de la Cour la question de la collecte illégale d’informations dans le cadre de demandes de mandats récentes. Elle a plutôt été soulevée par suite de questions posées par le juge Simon Noël relativement à la demande de mandats dans le dossier [Dossier A]
[4] Le fait que le Service et ses avocats n’aient pas soulevé le problème de la possible illégalité de la collecte d’informations, qui a une incidence directe sur le contrôle judiciaire de la demande, remet en question la volonté et la capacité de respecter l’obligation de franchise. Comment et pourquoi un tel manquement aussi fondamental à l’obligation de communiquer à la Cour, pleinement et en toute franchise, toutes les informations touchant à la demande a-t-il pu se produire? Quelles sont les conséquences de ce manquement?
[5] Au cours du déroulement de l’instance, le problème de l’illégalité s’est cristallisé, et le Service a avisé la Cour qu’il avait fondé au moins deux autres demandes de mandats sur des informations susceptibles d’avoir été recueillies illégalement, c’est-à-dire dans les dossiers [Dossier C] (relevant de la juge Catherine Kane) et [Dossier D] (relevant du juge Henry Brown). Ce constat donne lieu à d’autres questions : un juge désigné peut-il invalider un mandat décerné au Service s’il est révélé, par la suite, que celui-ci a manqué à son obligation de franchise en taisant la possibilité que des informations aient été recueillies illégalement? Qu’en est-il de la conservation et de l’utilisation des informations recueillies en vertu d’un mandat ainsi invalidé?
[6] Lorsqu’il a pris connaissance de ces questions, le juge Richard Mosley, qui coordonnait alors les instances désignées, a convoqué une audience en formation plénière en février 2019, qui a été suivie d’audiences portant sur les questions d’intérêt commun présidées par les trois juges désignés saisis des trois demandes touchées par le problème de l’illégalité : moi-même (ayant repris le dossier [Dossier A] du juge Noël), la juge Kane et le juge Brown. Au cours de la majeure partie de l’année 2019, siégeant ensemble, mais chacun saisi de son propre dossier, nous avons pris connaissance d’éléments de preuve et reçu des observations ayant trait aux trois demandes, c’est-à-dire portant sur le manquement à l’obligation de franchise et aux circonstances qui l’ont entraîné.
[7] Messieurs Gordon Cameron et Matthew Gourlay ont été nommés amici curiae [amici] pour le dossier [Dossier B], l’audience en formation plénière et les audiences sur les questions d’intérêt commun.
[8] Les présents motifs sont très longs. Je commence par donner une vue d’ensemble de l’instance, puis je mets en contexte 1) la question de la collecte illégale et son incidence en l’espèce, 2) les processus qui auraient dû permettre au Service de soulever le problème de l’illégalité possible d’activités de collecte, ainsi que 3) les réformes législatives entreprises pour régler le problème de l’illégalité à l’avenir. Je m’attarde ensuite à chacune des nombreuses questions juridiques soulevées en l’espèce avant de me pencher sur celles qui découlent des dossiers [Dossier A] et [Dossier B].
[9] Au cours de l’instance, le directeur du Service a renoncé au secret professionnel de l’avocat à propos d’avis juridiques donnés au Service quant à l’immunité de l’État et au problème de l’illégalité dans ce contexte. Dans des observations orales, l’avocat du procureur général a laissé entendre que la renonciation n’avait pas été faite entièrement de plein gré. Bien qu’il en ait eu la possibilité, l’avocat n’a pas apporté d’autres précisions à ce sujet. À la fin du jugement, j’aborde brièvement ces circonstances en raison de l’importance primordiale du secret professionnel de l’avocat.
II. Instances
[10] Les questions dont je suis saisi découlent de la demande de mandats faite par le Service en mars 2018, dans le dossier [Dossier A], en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le SCRS, dans le cadre de son enquête sur le terrorisme islamiste et les |||||| cibles des mandats mentionnées dans l’intitulé.
A. Dossier [Dossier A]
[11] Le juge Noël a d’abord été saisi de la demande dans ce dossier. En avril 2018, il a présidé une audience ex parte au cours de laquelle il a soulevé des préoccupations, notamment à propos des activités de collecte du Service mentionnées dans l’affidavit à l’appui et d’allusions à l’une des |||||| cibles, qui aurait apparemment été une ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. En outre, il a demandé s’il était possible que des sommes qui, selon le déposant, avaient été versées à une personne [traduction] « aient pu servir à des activités terroristes », soulignant que le Code criminel, LRC (1985), ch. C-46 [Code criminel], fait état d’une telle situation.
[12] Les réponses données à nombre de ses questions n’ont pas satisfait le juge Noël. L’avocat du procureur général a entrepris de fournir d’autres informations. En fin de compte, dans son examen de la demande, le juge Noël a exclu toute information obtenue grâce aux méthodes qu’il avait remises en question ou qui était liées à d’autres sources de préoccupation. Estimant qu’il restait ensuite suffisamment d’informations fiables pour que la demande réponde aux exigences de l’article 21 de la Loi sur le SCRS, le juge Noël a décerné les mandats, mais est demeuré saisi de la demande afin de faire le suivi des engagements.
[13] La réponse aux engagements donnée par l’avocat du procureur général a provoqué d’autres échanges avec la Cour. Une conférence de gestion d’instance a été tenue en mai 2018. En juin 2018, une nouvelle avocate du procureur général a pris le dossier en charge et a reconnu par écrit à la Cour que la demande, y compris le précis des sources humaines, comportait des erreurs et des omissions. En guise de solution, elle a proposé que le Service présente une nouvelle demande contre les mêmes cibles. L’avocate a ensuite confirmé que les erreurs et les omissions ne concernaient pas les informations sur lesquelles le juge Noël s’était fondé pour décerner les mandats.
[14] Le juge Noël a demandé au juge en chef de réassigner l’affaire. En juin 2018, j’ai pris ce dossier en charge.
[15] En juillet 2018, lors d’une conférence de gestion d’instance, l’avocate du procureur général a confirmé l’intention du Service de faire une nouvelle demande qui serait plus complète et corrigerait les lacunes relevées dans la première. L’avocate estimait que cette démarche aurait deux objectifs : rassembler dans le même document les informations pertinentes présentées auparavant sous différentes formes et offrir une tribune permettant de prendre connaissance de l’ensemble de la preuve et des observations sur les questions importantes soulevées dans le dossier [Dossier A]
B. Dossier [Dossier B]
[16] En septembre 2018, le Service a présenté la nouvelle demande, à laquelle le numéro de dossier [Dossier B] a été attribué. En octobre 2018, à l’audition de la demande, j’ai conclu qu’il était pertinent de répondre aux questions en suspens du dossier [Dossier A] pour déterminer quelles informations devaient être prises en considération en appui à la demande. Puisque les mandats décernés dans le dossier [Dossier A] étaient toujours en vigueur, j’ai pris en délibéré la décision relative à la demande dans l’attente de l’examen des questions juridiques sous-jacentes.
[17] En novembre 2018, j’ai entendu des observations en vue de circonscrire les questions juridiques découlant des dossiers [Dossier A] et [Dossier B]. En décembre 2018, j’ai émis une directive établissant les questions à l’intention du procureur général et des amici. Comme il en est question plus loin, les questions relatives à l’obligation de franchise et à l’illégalité ont beaucoup évolué en janvier et en février 2019. Il était devenu manifeste qu’il faudrait du temps pour décortiquer les questions en suspens découlant du dossier [Dossier A].
[18] En avril 2019, dans le dossier [Dossier B] j’ai pris connaissance d’éléments de preuve et d’observations mis à jour. Après avoir exclu les informations mentionnées dans mon ordonnance supplémentaire du 4 avril 2019, j’étais convaincu que les éléments de preuve restants répondaient aux exigences de l’article 21 de la Loi sur le SCRS. J’ai décerné les mandats jusqu’au 5 juillet 2019, et je suis demeuré saisi de la demande afin d’assurer le suivi des questions en suspens.
C. Avis à la Cour
[19] Le 18 janvier 2019, l’avocat général principal du Groupe litiges et conseils en sécurité nationale [GLCSN] – qui, au ministère de la Justice, est chargé de représenter et de conseiller le Service – a écrit à la Cour pour l’aviser que le Service, en préparant des demandes de renouvellement et des demandes supplémentaires relatives aux mandats, avait réalisé que certaines des informations utilisées dans deux demandes distinctes – les dossiers [Dossier C] (relevant de la juge Kane) et [Dossier D] (relevant du juge Brown) – découlaient d’activités susceptibles d’être illégales. Dans les deux cas, le Service s’était vu décerner les mandats demandés. Selon l’avocat général principal, le Service tentait de déterminer si le problème s’était présenté en d’autres circonstances.
[20] Annexé à la lettre se trouvait un document intitulé [traduction] « Instructions provisoires sur la conduite d’opérations impliquant probablement la commission d’infractions criminelles », produit la veille par la sous-directrice des Opérations du Service. Selon le document, le Service n’allait plus approuver d’opérations probablement illégales, car elles comportaient des « risques juridiques élevés », et allait examiner toute opération de cette nature en cours afin d’en atténuer l’éventuel caractère illégal.
D. Conférence de gestion d’instance de janvier 2019
[21] En réaction à la lettre de l’avocat général principal, le juge Mosley, en sa qualité – à l’époque – de coordonnateur des instances désignées, a convoqué une conférence de gestion d’instance le 21 janvier 2019 qu’il a co-présidé avec la juge Kane, car le juge en chef Crampton, le juge Brown et moi-même étions à l’extérieur de la ville à ce moment. L’avocat général principal du GLCSN y a représenté le Service. Il a confirmé que des gestes posés par le Service ou des sources humaines agissant pour son compte avaient probablement contrevenu aux dispositions antiterroristes du Code criminel que le Service avait isolé dans ses bases de données les informations recueillies en vertu des mandats décernés par la juge Kane et le juge Brown, que les informations recueillies dans le cadre des activités de collecte en cours étaient uniquement examinées dans la mesure nécessaire pour déterminer si elles faisaient état d’un danger imminent, et que le Service tentait de déterminer si des informations utilisées pour obtenir d’autres mandats en vigueur découlaient d’activités illégales.
E. Audience en formation plénière
[22] Le 29 janvier 2019, par suite de la lettre du 18 janvier et de la conférence de gestion d’instance du 21 janvier, le juge Mosley a convoqué une audience en formation plénière, soulignant au passage les problèmes d’illégalité soulevés par le Service et signalant que de nouveaux affidavits avaient été présentés le 25 janvier 2019 dans le dossier [Dossier B]
[23] Les nouveaux éléments de preuve dans le dossier [Dossier B] comprenaient deux affidavits de documents qui avaient une incidence sur les grandes questions en l’espèce.
[24] Selon le premier, le directeur du Service avait renoncé au secret professionnel de l’avocat quant à six avis juridiques traitant de la possibilité que le Service bénéficie de l’immunité de l’État. Trois de ces avis y étaient annexés à titre de pièces, dont deux, datés de janvier 2017 et de janvier 2019, concluaient que le Service ne pouvait pas enfreindre le Code criminel sous le couvert de l’immunité de l’État.
[25] Le second faisait état des trois autres avis juridiques pour lesquels le Service avait renoncé au secret professionnel de l’avocat. Ces avis font partie intégrante de documents démontrant l’examen et l’approbation, par le Service, d’opérations impliquant des sources humaines.
[26] L’audience en formation plénière a eu lieu le 21 février 2019 en présence de tous les juges désignés disponibles. Les juges saisis des demandes en l’espèce en ont assuré la présidence lorsque les questions les concernant spécifiquement ont été abordées. D’entrée de jeu, le juge en chef a expliqué que la Cour cherchait à mieux comprendre les [traduction] « grandes questions » communes aux trois demandes, ainsi que leurs « répercussions possibles » sur d’autres mandats.
[27] L’audience a permis de confirmer que les problèmes relatifs à l’obligation de franchise et à l’illégalité touchaient aux affaires dont la juge Kane, le juge Brown et moi-même étions saisis, et qu’il faudrait des éléments de preuve pour les aborder. L’avocat du procureur général a précisé qu’il allait déposer de nouveaux éléments de preuve donnant des détails sur le problème de l’illégalité dans chaque dossier et faisant le point sur l’état des connaissances en la matière, tant au Service qu’au ministère de la Justice.
F. Directive initiale du juge en chef
[28] Après l’audience, le juge en chef a émis une directive se voulant une réponse initiale aux préoccupations de la Cour quant à l’obligation de franchise et soulignant l’importance de cette dernière. Dans sa directive, le juge en chef a réitéré que le Service était assujetti aux obligations de franchise et de bonne foi la plus absolue et a souligné que la preuve présentée jusqu’alors donnait à penser que le cas de non-communication signalé dans la lettre du 18 janvier pouvait être un symptôme de défaillances systémiques au Service et au ministère de la Justice. Le juge en chef a exigé en outre que les déposants fassent figurer des éléments d’énoncé portant sur l’obligation de franchise dans les affidavits à l’appui, notamment, s’il y a lieu, une déclaration attestant que les informations sur lesquelles se fonde la demande n’ont pas été obtenues au moyen d’activités soulevant de réelles préoccupations sur le plan de l’illégalité. Dans sa directive, il a aussi exigé l’ajout d’éléments ayant trait à l’obligation de franchise dans l’énoncé de chaque ébauche de mandats soumise à la Cour.
[29] En avril 2019, l’avocat général principal du GLCSN a répondu par écrit à la Cour. Il a confirmé l’intention du Service de se conformer à l’esprit de la directive, mais a exprimé des préoccupations quant au libellé des énoncés concernant l’obligation de franchise. Il a proposé de présenter des modifications à l’attention de la Cour et a informé celle-ci que des instructions de procédure seraient données aux avocats du GLCSN relativement aux préoccupations du juge en chef. En avril 2019, ces instructions ont été communiquées à la Cour. En voici un extrait.
[traduction]
Le Service ne fondera pas ses demandes de mandats sur des informations découlant d’activités illégales menées par lui-même ou ses sources. Dans les demandes de mandats, le Service doit porter à l’attention de la Cour toute activité illégale ou dont la légalité pourrait être mise en doute, et ce, pour que celle-ci puisse évaluer pleinement toute circonstance pouvant raisonnablement avoir une incidence sur sa décision de décerner le mandat.
[30] En septembre 2019, l’avocat général principal du GLCSN a donné d’autres instructions de procédure traitant de la communication d’informations relatives à des sources humaines dans les demandes de mandats.
[31] Récemment, par suite d’une autre directive du juge en chef, des observations et des propositions de modifications visant à répondre aux préoccupations du Service quant aux libellés proposés ont été présentées. Le juge en chef demeure saisi de la directive et de sa mise en œuvre, et rien dans le présent jugement n’invalide ni ne renverse la directive du juge en chef ni les questions qui en découlent et qui sont maintenant à l’étude à la lumière des observations de l’amicus curiae nommé par le juge en chef.
G. Audiences sur les questions d’intérêt commun
[32] La demande originale au dossier [Dossier A] a donné lieu à une très longue instance devant la Cour. La preuve déposée dans chacun des trois dossiers [Dossier C, Dossier B] et [Dossier D] ainsi que dans le dossier [Dossier A] constituent une partie du dossier de l’instance sur les questions d’intérêt commun. Au fil des audiences, de nouveaux éléments de preuve jugés pertinents ont été reconnus, ce qui a entraîné la production de documents, le dépôt d’affidavits supplémentaires et l’audition de témoins, notamment après l’audition d’observations orales en juin 2019.
[33] Au total, quatorze déposants ont comparu relativement au dossier [Dossier B] et lors des audiences sur les questions d’intérêt commun. Il s’agissait de cadres supérieurs anciens et actuels du Service et du ministère de la Justice. Quelques-uns d’entre eux ont présenté plusieurs affidavits supplémentaires. Onze des quatorze déposants ont livré des témoignages et été contre-interrogés par les amici. Chacun d’eux a accepté de témoigner sur demande sans qu’il soit nécessaire de délivrer d’assignation à comparaître. Trois déposants ont demandé et se sont vu accorder qualité restreinte pour comparaître, et tous trois ont déposé de brèves représentations écrites, comme ils en avaient le droit.
[34] Pendant vingt- quatre jours, la Cour a présidé des conférences de gestion d’instances et a entendu témoignages et observations orales. La dernière d’audience a été 1er novembre 2019, et les dernières observations écrites ont été déposées au greffe le 28 novembre 2019. Le 23 mars 2020, le Service a présenté un affidavit supplémentaire comprenant une copie du rapport d’un examen récent sur l’utilisation d’informations provenant de sources humaines dans le dossier [Dossier D] J’aborde brièvement ce rapport dans mes observations finales.
[35] À titre informatif, un résumé de l’instance dans le dossier [Dossier B] et de celle sur les questions d’intérêt commun, une liste des déposants selon leur titre, les dates de dépôt des affidavits ainsi que les dates d’audiences se trouvent à l’annexe A, aux appendices 1 à 4. Les appendices 5 et 6 dressent la liste des principaux avis juridiques pour lesquels il y a eu renonciation au secret professionnel de l’avocat ainsi que des rapports du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité [CSARS] ayant trait aux questions soulevées.
III. Contexte
A. À quoi est attribuable le problème de l’illégalité?
1) Le Service doit agir dans le respect de la loi
[36] En vertu du paragraphe 12(1) de la Loi sur le SCRS, le Service a le mandat d’enquêter sur les menaces pour la sécurité du Canada, notamment la menace terroriste que constituent des personnes ou des groupes prêts à recourir aux menaces ou à la violence à des fins politiques, religieuses ou idéologiques, c’est-à-dire l’alinéa c) de la définition de « menaces envers la sécurité du Canada » donnée à l’article 2. Le mandat antiterroriste du Service est difficile à exécuter, et l’échec a des conséquences importantes. Pour s’acquitter de cette tâche, le Service doit repérer les personnes qui représentent une menace pour la sécurité du Canada et obtenir l’accès auprès d’elles. Pour ce faire, il a recours à une gamme d’outils qui n’est toutefois pas illimitée, malgré l’importance de son rôle en matière de sécurité nationale.
[37] Le Service est restreint par ce que les amici ont appelé à juste titre son [traduction] « engagement fondamental » envers la collecte légale de renseignements. Cet engagement tire son origine du rapport de la Commission McDonald de 1981, qui a eu un rôle prépondérant dans l’élaboration de la Loi sur le SCRS.
[21] […] [La] règle de droit doit être respectée dans toutes les opérations de sécurité. Cette expression a donné lieu à diverses interprétations mais retenons le sens qu’en donne l’auteur anglais, A. V. Dicey, lorsqu’il écrit :
[…] ici, chacun, quel que soit son rang ou sa condition, tombe sous le coup de la loi ordinaire du royaume et ressortit à la juridiction des tribunaux ordinaires […]. Pour nous, tout serviteur de l’État, du premier ministre au simple agent de police ou percepteur d’impôt, doit répondre comme tout autre citoyen des actes posés sans justification légale.
Quant à nous, cela signifie que les policiers et les membres d’un service de sécurité, de même que les hauts fonctionnaires et ministres qui les autorisent à agir, ne sont pas au-dessus des lois. Les membres du Service de sécurité ne devraient pas être libres d’enfreindre la loi au nom de la sécurité nationale. S’ils estiment que la loi ne leur accorde pas suffisamment de pouvoirs pour assurer la sécurité de l’État, les responsables de la sécurité doivent tenter de convaincre les législateurs, en l’occurrence le Parlement et les assemblées législatives des provinces, de modifier la loi. Ils doivent éviter d’y passer outre. C’est là une condition de toute société libérale. Il serait donc inacceptable de souscrire à l’opinion qui, à notre connaissance, a été exprimée au sein de la GRC et selon laquelle il n’appartient pas à un tribunal mais à l’Exécutif, lorsqu’il y a conflit, de concilier les exigences de la sécurité nationale et la liberté de l’individu. […]
(Bureau du Conseil privé du Canada, Commission d’enquête sur certaines activités de la Gendarmerie royale du Canada, Deuxième rapport : La liberté et la sécurité devant la loi, volume 1, partie II, 1981 [rapport de la Commission McDonald], à la page 45; voir aussi le volume 2, partie VI, à la page 776, au paragraphe 135)
[Non souligné dans l’original; renvois omis.]
[38] Diverses dispositions de la Loi sur le SCRS concordent avec l’opinion exprimée dans le rapport de la Commission McDonald, soit que « la règle de droit [la primauté du droit] doit être respectée dans toutes les opérations de sécurité » (paragraphes 12.1(3.4); articles 20 et 21). En outre, la jurisprudence confirme que le Service est tenu de respecter la primauté du droit. Dans X (Re), 2018 CF 738, le juge Noël a écrit que « [l]a Loi sur le SCRS [doit] être interprété[e] avec prudence pour garantir une atteinte minimale à nos libertés les plus fondamentales, tout en veillant à ce que la primauté du droit soit respectée » (aux paragraphes 22 à 26; voir aussi X (Re), 2016 CF 1105 [Données connexes], aux paragraphes 129 à 132).
[39] Le ministre peut émettre à l’intention du directeur du Service des directives écrites, communément appelées « instructions du ministre », portant sur la gestion de l’organisation (paragraphes 6(1) et (2) de la Loi sur le SCRS). Le ministre a exercé ce pouvoir au sujet de la conduite des opérations et de la responsabilité du Service (Instructions du ministre sur les opérations et la reddition de comptes [instructions du ministre de 2015], approuvées le 31 juillet 2015 par le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, qui remplacent les instructions du ministre de 2008 sur les opérations ainsi que celles de 2001 sur la responsabilité et la reddition de comptes). Selon les instructions du ministre de 2015, le respect de la primauté du droit est le principe directeur de la conduite des opérations du Service.
Le gouvernement et la population du Canada s’attendent à ce que le Service canadien du renseignement de sécurité (le Service) assume efficacement les responsabilités qui lui sont conférées en vertu de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité (Loi sur le SCRS). Ils s’attendent également à ce que le Service exerce ses fonctions dans le respect de la primauté du droit et des droits et libertés garantis par la Charte canadienne des droits et libertés.
Conformément au paragraphe 6(2) de la Loi sur le SCRS, je donne les instructions qui suivent concernant mes attentes envers le Service en ce qui a trait à la réalisation de ses activités.
PRINCIPES FONDAMENTAUX
Toutes les activités du Service reposent sur les principes fondamentaux suivants :
La primauté du droit est respectée.
[Non souligné dans l’original.]
[40] Ainsi, le rapport de la Commission McDonald, la Loi sur le SCRS, la jurisprudence et les instructions du ministre de 2015 contraignent le Service à mener ses activités dans le respect de la loi.
2) Le principe de l’immunité de l’État
[41] La collecte de renseignements visant à faire progresser l’enquête sur les menaces terroristes qui pèsent sur le Canada comporte d’importants défis opérationnels. Sans surprise, il arrive que le respect de la primauté du droit, surtout lorsque la législation évolue ou subit des modifications, complique le contexte dans lequel le Service et ses dirigeants doivent mener leurs activités, notamment dans la foulée des attentats terroristes perpétrés en 2001 aux États-Unis.
[42] À la suite de ces attentats, le législateur a adopté la Loi antiterroriste, LC 2001, ch. 41, qui a eu pour effet d’élargir la portée des infractions de terrorisme mentionnées dans le Code criminel (à titre de référence, la partie II.1 du Code criminel constitue l’annexe B des présents motifs). Entre autres, la Loi antiterroriste a criminalisé la fourniture et la prestation de biens ou de services financiers ou connexes, soit dans l’intention d’en faire bénéficier toute personne qui se livre à une activité terroriste ou la facilite, soit en sachant qu’un groupe terroriste en bénéficiera (article 83.03 du Code criminel). Cette disposition a compliqué la tâche du Service. En effet, gagner l’accès auprès de cibles d’enquêtes de sécurité nationale portant sur le terrorisme exige parfois de fournir de l’argent ou des biens à de telles personnes. Ni les modifications apportées par la Loi antiterroriste ni la Loi sur le SCRS telle qu’elle était libellée en 2001 n’exemptaient le Service de se conformer aux dispositions élargies sur le terrorisme.
[43] Partant, certaines des activités du Service pouvaient impliquer une responsabilité criminelle. S’appuyant sur le principe de l’immunité de l’État et conseillé par le procureur général, le Service a conclu qu’aucune responsabilité criminelle n’était en cause dans ces circonstances.
[44] Le principe de l’immunité de l’État établit la présomption selon laquelle l’État n’est pas assujetti aux lois, sauf à celles qui précisent expressément qu’elles lient l’État, dont l’intention manifeste est de lier l’État, ou qui seraient inefficaces ou donneraient lieu à une absurdité si l’État n’était pas lié (Alberta Government Telephones c. (Canada) Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, [1989] 2 RCS 225, à la page 281). Ce principe est exprimé à l’article 17 de la Loi d’interprétation, LRC (1985), ch. I-21. Partant, le Service estimait être en mesure de mener des activités qui, à première vue, contrevenaient au Code criminel, puisque l’immunité de l’État dégageait ses employés et sources humaines de toute responsabilité criminelle et lui permettait donc d’agir légalement.
3) L’évolution des avis juridiques
[45] Depuis longtemps, le principe de l’immunité de l’État fait l’objet de discussions et soulève des préoccupations entre le Service et le ministère de la Justice. Le débat a été lancé dans la foulée de l’arrêt R. c. Campbell et Shirose, [1999] 1 RCS 565 [Campbell et Shirose], dans lequel la Cour suprême du Canada traitait du principe de l’immunité de l’État dans le contexte de l’application de la loi. La Cour suprême a conclu que des policiers qui s’étaient fait passer pour des vendeurs de drogue et qui avaient offert de vendre leur produit à des dirigeants d’une organisation de trafic de drogue avaient enfreint la loi et ne bénéficiaient pas de l’immunité de l’État. En réaction, le législateur a créé un régime légal permettant aux policiers d’obtenir au préalable l’autorisation de commettre des actes par ailleurs illégaux dans un objectif valable d’exécution de la loi (article 25.1 du Code criminel). Ce régime ne s’applique pas au Service, à ses employés, ni à ses sources humaines.
[46] En avril 2002, après l’adoption de la Loi antiterroriste, le ministère de la Justice a produit un avis étudiant la possibilité que l’État soit lié par les modifications au Code criminel. Selon cet avis, conformément au principe de l’immunité de l’État, de manière générale, l’État n’était pas lié par les dispositions ajoutées au Code criminel par la Loi antiterroriste. L’avis soulignait toutefois que l’arrêt cité en appui – Canadian Broadcasting Corp v (Attorney General) Ontario, [1959] RCS 188 – était désuet, et [traduction] qu’« il n’[était] pas totalement manifeste que la Cour suprême en arriverait aujourd’hui aux mêmes conclusions si la question était expressément soulevée dans le cadre d’une affaire ».
[47] En 2004, le Service a demandé conseil à sa Sous-section des services juridiques relevant du ministère de la Justice (il s’agit maintenant du GLCSN; il en est fait mention sous cette appellation dans les présentes) quant à la responsabilité éventuelle de sources humaines et de leurs officiers traitants qui pourraient mener des activités qui, à première vue, contreviennent aux dispositions antiterroristes du Code criminel. Le GLCSN a conclu que l’immunité de l’État dégageait les sources humaines du Service et leurs officiers traitants de toute responsabilité criminelle. Cet avis était fondé sur celui de 2002, dont il a aussi repris les mises en garde, à savoir que l’immunité de l’État ne saurait être considérée comme un « remède miracle » aux actes susceptibles d’être illégaux devant permettre au Service d’exécuter son mandat. Le GLCSN y conseillait de procéder à une réforme législative pour dissiper l’incertitude à ce sujet.
[48] En avril 2005, dans un échange de courriels entre des cadres supérieurs du Service et des avocats du GLCSN, ces derniers ont donné des conseils de même nature, qualifiant cette vision des choses de [traduction] « position officielle » du ministère de la Justice. Selon les avocats du GLCSN, l’avis de 2002 avait peu de valeur, et le principe de l’immunité de l’État souffrait de l’absence d’appuis au sein de la communauté universitaire et d’appuis récents dans le milieu judiciaire.
[49] Selon le témoignage de l’ancienne avocate générale principale du GLCSN, la question a été soulevée au cours de son mandat de neuf ans, de 2009 à 2018. Au début de 2011, elle a entrepris des travaux visant la rédaction d’un document de réflexion sur la question au sein du GLCSN. En avril 2013, cette démarche a donné lieu à un nouvel avis juridique selon lequel il était peu probable que le Service invoque avec succès l’immunité de l’État et qui recommandait une solution législative. Dans l’avis, le GLCSN soulignait que les instructions du ministre en vigueur exigeaient que le Service respecte la primauté du droit et que ses sources humaines mènent pour son compte des activités exemptes d’actes illégaux. Le GLCSN concluait que ces facteurs rendraient difficile la commission d’actes illégaux nécessaires à l’atteinte d’objectifs liés au mandat.
[50] En septembre 2013, l’avocate générale principale du GLCSN a soumis l’avis de 2013 au Comité des litiges du Service. Après en avoir pris connaissance, le Comité a décidé d’envisager de faire modifier les instructions du ministre afin qu’elles tiennent compte de la possibilité d’invoquer l’immunité de l’État, et de documenter les mesures législatives proposées pour assurer que le Service soit en mesure de procéder aux réformes nécessaires s’il en avait la possibilité. Comme il en est question plus loin, il semble qu’une modification aux instructions du ministre portant sur la possibilité d’invoquer l’immunité de l’État ait été demandée sans succès en 2015.
[51] Dans son rapport annuel de 2014-2015, le CSARS – organisme de contrôle qui était alors chargé de veiller à ce que le Service fasse usage de ses pouvoirs adéquatement et en toute légalité – a soulevé des préoccupations quant à la possibilité que des opérations fondées sur des sources humaines enfreignent le Règlement d’application des résolutions des Nations Unies sur Al-Qaïda et le Taliban, DORS/99‑444. Il a recommandé au Service de se donner des mécanismes internes permettant d’assurer qu’aucune opération de cette nature n’enfreigne ce règlement ou tout autre règlement fédéral ou loi fédérale similaire. Cette étude du CSARS n’était pas la première à signaler la possibilité que le Service et ses sources humaines puissent être impliqués dans des activités criminelles. En effet, en 2009, le CSARS a traité précisément des répercussions des dispositions antiterroristes du Code criminel, soulignant que [traduction] « […] les activités considérées comme des infractions à la Loi antiterroriste pourraient susciter la controverse […] et devraient faire l’objet d’une reddition de compte rigoureuse » (Étude du CSARS no 2008-04 : « Examen d’une opération faisant appel à des sources humaines »). En fait, comme il en est question plus loin, le rapport annuel 2014-2015 ne constituait pas non plus le dernier mot du CSARS sur cette question. Les études pertinentes du CSARS sont énumérées à l’appendice 6 de l’annexe A.
[52] Il vaut la peine de souligner qu’à l’instar du CSARS à l’époque, son successeur – l’Office de surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignement – a accès à toute information en la possession du Service dans le cadre de ses travaux, dont celles qui sont protégées par tout privilège reconnu par le droit de la preuve, y compris par le secret professionnel de l’avocat (articles 9 à 12 de la Loi sur l’Office de surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignement, LC 2019, ch. 13).
[53] En mai 2016, par suite d’un examen approfondi de la stratégie et des opérations fondées sur des sources ouvertes du Service ayant trait aux combattants étrangers (« Un examen de l’enquête du SCRS sur les “combattants étrangers” canadiens », septembre 2015 [étude sur les combattants étrangers]), le CSARS a recommandé au Service de demander des précisions sur la possibilité que l’immunité de l’État protège ses employés et sources humaines des dispositions antiterroristes du Code criminel. Dans cette recommandation, le CSARS a cité ce qu’il a décrit comme un avis préliminaire du GLCSN sur la question de l’immunité de l’État dans le cadre de l’opération qui faisait l’objet de l’examen, qui qualifiait de [traduction] « zone grise » la capacité du Service d’invoquer l’immunité de l’État. Le CSARS a aussi été mis au fait de l’avis de 2013. Le CSARS a repris la recommandation susmentionnée dans son rapport annuel de 2015-2016.
[54] En juillet 2015, le ministre a donné au Service ses instructions de 2015 mises à jour. Dans ses préparatifs connexes, le Service a cherché à faire inclure un passage qui préciserait que ses employés et ses sources humaines, par ailleurs tenus à légalité, bénéficieraient