McClintock's Ski School & Pro Shop Inc. c. Canada (Procureur général)

McClintock's Ski School & Pro Shop Inc. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-05-20
Référence neutre
2021 CF 471
Numéro de dossier
T-376-21
Contenu de la décision
Date : 20210520
Dossier : T‑376‑21
Référence : 2021 CF 471
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 20 mai 2021
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
MCCLINTOCK’S SKI SCHOOL & PRO SHOP INC.
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La présente demande de contrôle judiciaire vise les décisions prises par une agente du Programme de protection de la navigation de Transports Canada au titre de la Loi sur les eaux navigables canadiennes, LRC 1985, c N‑22 [LENC]. McClintock’s Ski School & Pro Shop Inc. [l’école de ski ou la demanderesse] conteste le pouvoir de l’agente d’exiger la présentation de demandes visant l’approbation de ses trois parcours de ski nautique, ainsi que son refus de deux de ces trois demandes. La demande est introduite au titre de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7.
Contexte
[2] La demanderesse allègue que le premier parcours de ski nautique sur le Puslinch Lake, un parcours de slalom, a été mis en place par des propriétaires riverains du nord du lac autour de 1950 [parcours nord]. Un deuxième parcours du même type a été mis en place par des propriétaires riverains du côté sud du lac autour de 1952 [parcours sud]. Le Puslinch Lake Water Ski Club [PLWSC], établi en 1962, a mis en place la même année un troisième parcours de slalom sur le côté ouest du lac [parcours ouest].
[3] McClintock’s Ski School & Pro Shop Inc., qui est en activité depuis 1978, est la successeure de la Cam‑Ann Water Ski School (1958‑1978) et du PLWSC (1950‑1958). L’école de ski est une entreprise familiale dont Jaime et Jason McClintock sont les propriétaires et opérateurs. Cette école utilise les trois parcours de ski nautique dans le cadre de ses opérations commerciales; le parcours nord comprend également un parcours de saut en parallèle.
[4] La demanderesse explique que le parcours nord comprend une série de 26 bouées, chacune fixée à deux parpaings reposant sur le fond du lac, et un système central de câbles de fixation installés sous la vase, pour les parcours de slalom et de saut. Il y a aussi des bouées de chronométrage à chaque extrémité du parcours de slalom; le parcours de saut comprend huit autres bouées et la rampe. Le parcours sud est aménagé de la même manière, mais ne comprend ni rampe de saut ni système de câbles. La demanderesse affirme que les parpaings du parcours sud n’ont pas été changés depuis 1962 et que les parpaings et le système de câbles du parcours nord ne l’ont pas été depuis 1972.
[5] D’après la demanderesse, la saison de l’école de ski va de mai à octobre; l’école est ouverte tous les jours entre 9 h et 17 h les fins de semaine et entre 9 h et 18 h les jours de semaine. Cette école organise de nombreux événements de ski nautique nationaux et internationaux et entraîne de nombreux champions du monde, champions panaméricains et olympiens.
[6] À la fin juillet et au début d’août 2020, Transports Canada a reçu trois plaintes concernant les parcours de ski nautique de la demanderesse et a ouvert un dossier. Le 14 août 2020, l’agente a informé l’école de ski par courriel que le Programme de protection de la navigation [PPN] était responsable de l’administration de la LENC, laquelle interdit la construction ou la mise en place d’« ouvrages » dans, sur, sous ou à travers une voie navigable en contravention des exigences de la Loi. L’agente précisait qu’il avait été porté à l’attention du PPN que de multiples parcours de slalom sur le Puslinch Lake pouvaient avoir été mis en place depuis l’entrée en vigueur de la LENC le 28 août 2019, que ces parcours étaient considérés comme des « ouvrages » au sens de la LENC et que, à ce titre, leur construction, mise en place, modification, reconstruction, enlèvement ou déclassement devaient faire l’objet d’un examen et d’une approbation. Sans l’informer des plaintes, l’agente a enjoint à la demanderesse de soumettre une demande de manière à ce que les ouvrages puissent être rendus conformes.
[7] La demanderesse a soumis des demandes d’approbation à l’égard de chacun des trois parcours de ski nautique le 6 septembre 2020. Entre cette date et le 29 octobre 2020, elle a communiqué à diverses reprises avec l’agente et fourni les renseignements supplémentaires requis.
[8] Le 29 octobre 2020, l’école de ski a publié, dans le cadre du processus d’approbation et conformément aux exigences de la LENC, un avis d’un jour à l’égard de chacune des trois demandes d’approbation [avis]. Cet avis informait le public des demandes visant l’approbation des ouvrages décrits, à savoir les parcours de ski nautique, et précisait que des commentaires écrits concernant l’effet des ouvrages sur la navigation maritime pouvaient être soumis pour examen s’ils étaient reçus au plus tard 30 jours après la publication de l’avis.
[9] De nombreux commentaires ont été reçus, dont la plupart étaient anonymes et opposés à l’octroi des approbations.
[10] Dans un courriel daté du 2 décembre 2020, l’agente a informé la demanderesse qu’un certain nombre de commentaires concernant la navigation avaient été reçus, surtout à l’égard des parcours nord et sud, ajoutant qu’il existait une possibilité que ces parcours, tels qu’ils étaient alors situés, ne soient pas approuvés.
[11] Lors d’un appel téléphonique du 27 janvier 2021 et dans un courriel daté du lendemain, l’agente a informé la demanderesse que Transports Canada délivrerait l’approbation pour le parcours ouest, mais que les demandes relatives aux parcours nord et sud seraient refusées. Dans le même courriel, elle explique les motifs du refus. Dans un courriel de réponse envoyé le lendemain, la demanderesse a fait part de son désaccord avec la position préliminaire de Transports Canada, déclarant qu’elle estimait avoir le droit à une possibilité raisonnable de fournir des renseignements et de répondre aux questions soulevées avant qu’une décision aussi importante ayant un impact sur la vie et le gagne‑pain d’un grand nombre de personnes ne soit rendue.
[12] Dans un courriel daté du 29 janvier 2021, l’agente a informé la demanderesse que les refus seraient probablement communiqués au début de la semaine suivante et que la demanderesse [traduction] « aura la possibilité, pour répondre aux questions que nous avons soulevées, de soumettre une nouvelle demande d’approbation à l’égard d’un nouvel emplacement sur le lac ».
[13] L’agente a officiellement rejeté les demandes relatives aux parcours nord et sud dans des lettres datées du 1er février 2021.
Décisions sous contrôle
[14] Dans les lettres de décision en question, l’agente déclare que les demandes d’approbation ont été évaluées à l’aune des facteurs énoncés au paragraphe 7(7) de la LENC et qu’il a été décidé que l’approbation ne pouvait être délivrée attendu que le degré d’entrave à la navigation avait été jugé inacceptable. Cette décision était fondée sur les caractéristiques du Puslinch Lake, la sécurité de la navigation sur le lac, l’incidence des ouvrages sur la navigation, et les commentaires publics ayant été reçus.
[15] S’agissant du parcours nord, la lettre de décision pertinente indique ce qui suit :
[TRADUCTION]
Ce parcours est situé dans le principal couloir navigable de la partie nord du lac. Compte tenu de la forte concentration de trafic, d’activités et d’ouvrages (embarcations, nageurs, quais, parcours de slalom et rampe de saut, hydravions) dans cette partie du lac, cette zone est extrêmement encombrée et présente un problème de sécurité publique pour les usagers de la voie navigable. La proximité de ce parcours de slalom avec le rivage ne laisse pas de dégagement horizontal suffisant pour naviguer en toute sécurité ou pratiquer d’autres activités nautiques dans cette partie du lac. La fréquence élevée d’utilisation de ce parcours ne permet pas aux embarcations, à propulsion mécanique ou humaine, de naviguer en toute sécurité vers ou depuis la rive ou d’utiliser le moindrement cette partie de la voie navigable. Ce parcours comprend également une rampe de saut, dont la présence affecte la circulation environnante, car il est plus probable qu’un skieur en tombe, ce qui peut obliger les embarcations à faire demi‑tour et à naviguer hors des paramètres établis par les bouées du parcours, voire à se rapprocher de la côte. La présence de ce parcours de slalom a des répercussions cumulatives sur les propriétaires riverains, les ouvrages adjacents et les autres embarcations, qui ne peuvent être atténuées.
[16] La lettre de décision concernant le parcours sud indique ce qui suit :
[TRADUCTION]
Ce parcours est situé dans le seul passage navigable de la partie sud du lac. Il bloque actuellement le passage sûr. La restriction du dégagement horizontal est trop importante pour que les autres embarcations puissent passer en toute sécurité. La présence de ce parcours de slalom a des répercussions cumulatives sur les propriétaires riverains, les ouvrages adjacents et les autres embarcations, qui ne peuvent être atténuées.
[17] Les deux lettres précisent que l’ouvrage ne peut être approuvé à son emplacement actuel et qu’il doit être enlevé au plus tard le 31 mai 2021. Le PPN était disposé à examiner une nouvelle demande au cas où la demanderesse souhaiterait proposer un nouvel emplacement.
Législation
[18] Les dispositions les plus pertinentes de la LENC figurent en annexe A des présents motifs.
Questions à trancher
[19] À mon avis, les questions à trancher peuvent être formulées comme suit :
Questions préliminaires :
Le défendeur est‑il tenu de produire certains éléments de preuve au moyen d’un affidavit?
La demanderesse devrait‑elle se voir accorder l’autorisation de déposer des affidavits complémentaires (requête fondée sur l’article 312 des Règles)?
Questions de fond :
Quelles sont les normes de contrôle applicables?
Le PPN était‑il autorisé à exiger la présentation des demandes d’approbation?
La demanderesse a‑t‑elle été privée d’équité procédurale dans le cadre du processus d’approbation?
Le refus des demandes d’approbation était‑il raisonnable?
Question préliminaire 1 : Le défendeur est‑il tenu de produire la preuve du dossier certifié du tribunal (DCT) au moyen d’un affidavit?
[20] La demanderesse fait valoir que l’agente ne peut invoquer ses notes ou le DCT pour en attester la véracité et qu’elle doit présenter tout élément sur lequel elle entend s’appuyer au moyen d’un affidavit. Elle cite à l’appui de cet argument les décisions Tajgardoon c Canada (2000), [2001] 1 CF 591 (CF 1re inst.); Chou c Canada (2000), 190 FTR 78 (CF 1re inst.), conf. par 2001 CAF 299; et Wang c Canada, [1991] 2 CF 165 (CF 1re inst.).
[21] La demanderesse laisse entendre aussi que le DCT est lacunaire en ce qu’il a été expurgé sans justification et qu’il semble y manquer des documents, y compris des communications internes du PPN. Elle affirme que le DCT a été [traduction] « apprêté » par l’agente qui l’a [traduction] « épuré dans un souci d’utilité plutôt que de pertinence », en contravention de la présomption selon laquelle tout le dossier doit être produit (citant Nguesso c Canada, 2015 CF 102 aux para 87‑89, 93). Toujours d’après la demanderesse, le DCT contient du [traduction] « ouï‑dire contesté » qui n’est ni nécessaire ni digne de foi et il serait manifestement injuste que l’agente puisse produire le dossier qu’elle a apprêté au lieu d’une preuve par affidavit, tout en se soustrayant au contre‑interrogatoire.
[22] Inversement, le défendeur fait valoir qu’une partie défenderesse n’est pas tenue de soumettre une preuve par affidavit et que l’alinéa 310(2)c.1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], lui permet d’inclure dans son dossier tout document ou élément matériel certifié et transmis en application de l’article 318 des Règles, sans qu’un affidavit ne soit nécessaire. Il invoque la décision Hinton c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 7, à l’appui de cette position et ajoute que la demanderesse n’a fourni aucune preuve étayant son accusation voulant que le DCT ait été apprêté. Aussi, s’agissant de l’idée de la demanderesse selon laquelle le contenu du DCT ne peut être invoqué, le défendeur affirme que la question dont notre Cour est saisie est de savoir si les décisions de l’agente étaient raisonnables et équitables sur le plan procédural, compte tenu du droit et du dossier dont elle disposait.
Analyse
[23] À mon avis, les observations de la demanderesse selon lesquelles l’agente doit soumettre au moyen d’un affidavit le contenu du dossier dont elle disposait lorsqu’elle a rendu ses décisions sont infondées.
[24] L’article 310 des Règles énonce les exigences touchant au contenu du dossier du défendeur, dans lequel doivent notamment figurer les affidavits et pièces documentaires à l’appui de sa position (al 310(2)b)). Et comme le faisait remarquer le défendeur, son dossier doit, aux termes de l’alinéa 310(2)c.1), inclure tout document ou élément matériel certifié par un office fédéral et transmis en application de l’article 318 des Règles qu’il entend utiliser à l’audition de la demande et qui n’est pas contenu dans le dossier du demandeur.
[25] Selon le paragraphe 317(1) des Règles, toute partie peut demander la transmission des documents ou des éléments matériels pertinents quant à la demande, qu’elle n’a pas mais qui sont en la possession de l’office fédéral dont l’ordonnance fait l’objet de la demande, en signifiant à l’office une requête à cet effet puis en la déposant. La requête précise les documents ou les éléments matériels demandés. En l’espèce, la demanderesse n’a pas demandé le DCT. C’est plutôt le défendeur qui a fait la demande le 10 mars 2021. L’agente a certifié, suivant les articles 317 et 318 des Règles, que le dossier joint (annexes A et B) contenait des copies authentiques de tous les documents dont le défendeur avait la possession et qui étaient pertinents au regard des décisions rendues le 1er février 2021 de refuser les demandes d’approbation des parcours nord et sud. Le 6 avril 2021, le défendeur a fourni les annexes A et B du DCT à la Cour et à la demanderesse. Le 8 avril suivant, son avocate a informé par courriel l’avocat de la demanderesse avoir remarqué en examinant le DCT que la correspondance reçue par l’agente, mais non prise en compte par cette dernière pour rendre sa décision, ne figurait pas dans le DCT parce qu’elle avait été jugée dépourvue de pertinence au regard de l’affaire à trancher. L’avocate a toutefois demandé à ce que la correspondance soit compilée et fournie à la demanderesse. Le 12 avril 2021, l’agente a fourni l’annexe C du DCT, dont le contenu est décrit comme des [traduction] « commentaires publics datés entre le 8 novembre 2020 et le 14 janvier 2021, reçus et examinés par Transports Canada, mais omis par erreur du DCT daté du 1er avril 2021 ».
[26] Ainsi, l’agente devait fournir une copie certifiée conforme de tous les documents et éléments matériels, pertinents au regard des demandes, qui se trouvaient en sa possession lorsqu’elle a rendu ses décisions. La pertinence renvoie aux motifs invoqués en faveur du contrôle dans l’avis de demande (Canada (Commission des droits de la personne) c Pathak, [1995] 2 CF 455 (CAF) autorisation d’appel à la CSC refusée (1995), 198 NR 237n (CSC); Tsleil‑Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2017 CAF 128 au para 109). Elle n’était pas obligée de fournir le moindre document ou élément matériel par voie d’affidavit. Par ailleurs, le défendeur n’est nullement tenu de soumettre une telle preuve. Comme l’a estimé la Cour dans la décision Tajgardoon, le défendeur doit uniquement déposer les affidavits qu’il entend invoquer. S’il n’y en a pas, il n’est pas nécessaire d’en déposer. Par ailleurs, le dossier produit au moyen du DCT n’atteste pas la véracité de son contenu, mais il est admissible pour établir les motifs de la décision (Tajgardoon, aux para 10‑12; Chou, aux para 13, 16). Nous ne sommes pas non plus en présence d’un cas où le défendeur entend invoquer les notes ou le mémoire préparé par une agente pour attester les faits auxquels ces documents se réfèrent – c’est‑à‑dire pour prouver la véracité de leur contenu, auquel cas ils devraient être adoptés à titre de preuve de l’agente présentée au moyen d’un affidavit (voir Jahazi c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2010 CF 242).
[27] Je noterais aussi que les trois décisions invoquées par la demanderesse ont toutes été rendues dans le contexte de l’immigration. La jurisprudence établit clairement que les notes de l’agent consignées dans le Système mondial de gestion des cas ou SMGC (le successeur du Système de traitement informatisé des dossiers d’immigration ou STIDI, cité dans la décision Tajgardoon) font partie des motifs de la décision rendue à l’égard d’une demande d’immigration (Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 RCS 817 au para 44).
[28] En bref, je ne souscris pas à la position de la demanderesse selon laquelle l’agente devrait être tenue d’attester la véracité du contenu du DCT au moyen d’un affidavit. Elle ne pourrait pas non plus le faire à l’égard d’une grande partie des documents en cause, comme les plaintes reçues en réponse à l’avis. Le DCT représente les documents et éléments matériels pertinents dont était saisie la décideure lorsqu’elle a rendu les décisions et les motifs y afférents. Même si la demanderesse est libre de signaler certains aspects du dossier dont elle estime qu’ils n’étayent pas le caractère raisonnable des décisions ou confirment son allégation de manquement à l’équité procédurale, elle ne peut pas forcer l’agente ou le défendeur à déposer des éléments de preuve au moyen d’un affidavit. L’article 310 des Règles autorise le défendeur à inclure des documents et éléments matériels du DCT dans son dossier de demande, sans avoir à les joindre à un affidavit (Premières Nations de Cold Lake c Noel, 2018 CAF 72 au para 26).
[29] S’agissant de l’affirmation de la demanderesse selon laquelle le DCT est lacunaire parce qu’il a été expurgé sans justification, cet argument semble être lié au fait que l’agente a caviardé le nom de ceux qui ont déposé les plaintes à l’origine de l’enquête et répondu à l’avis, dont un grand nombre ont demandé à rester anonymes en alléguant une crainte de représailles. La demanderesse n’explique pas comment le fait de connaître l’identité de ces individus ferait avancer son dossier, mais laisse entendre que les plaintes auraient pu toutes provenir d’une seule personne. Comme les préoccupations et les plaintes réelles figurent dans le DCT, je ne vois pas en quoi ces caviardages sont préjudiciables à la demanderesse et par ailleurs, son assertion quant à leur auteur commun est conjecturale. De toute façon, la demanderesse n’a pas introduit de requête pour forcer le défendeur à produire les identités caviardées ou d’autres documents et éléments matériels, comme les communications internes du PPN, dont elle prétend qu’ils pourraient être manquants au DCT.
Question préliminaire 2 : La demanderesse devrait‑elle se voir accorder l’autorisation de déposer des affidavits complémentaires?
[30] Le 21 avril 2021, la demanderesse a déposé une requête sollicitant l’autorisation de déposer deux affidavits complémentaires : un affidavit en réponse de Jaime‑Lyn McClintock, établi sous serment le 14 avril 2021 [affidavit McClintock no 3] et un affidavit de Rosalie Fischetti, assistante juridique chez Fernandes Hearn s.r.l., le cabinet d’avocats qui la représente, établi sous serment le 21 avril 2021 [affidavit Fischetti].
[31] Aucune pièce n’est jointe à l’affidavit McClintock no 3. Ce document, qui a pour objet déclaré de répondre aux documents et éléments matériels figurant dans le DCT, affirme que les plaintes ayant amené le PPN à exiger que l’école de ski soumette des demandes en vue de l’approbation des trois parcours de ski nautique ne lui ont pas été divulguées. Il répond à certains renseignements contenus dans les commentaires publics reçus par le PPN en réponse à l’avis, et dont Mme McClintock affirme qu’ils sont faux. Il conteste aussi les hypothèses utilisées par l’agente pour calculer la zone de sécurité requise pour le parcours nord ainsi que le défaut de cette dernière de lui avoir donné la possibilité de dissiper ses préoccupations avant de refuser les demandes.
[32] L’affidavit Fischetti fournit des renseignements contextuels concernant la demande et la production du DCT, les communications entre les avocats quant au calendrier de dépôt du DCT, le dépôt des affidavits, les contre‑interrogatoires, le dépôt avant l’audience des mémoires des faits et du droit, le dépôt de l’annexe C du DCT, l’intention de la demanderesse de signifier et de déposer un affidavit en réponse, l’objection du défendeur à cet égard et l’avis de la demanderesse indiquant qu’elle solliciterait l’autorisation de la Cour pour déposer l’affidavit en réponse. Les communications sont jointes en pièces à l’affidavit Fischetti.
[33] La demanderesse fait valoir que le dépôt d’affidavits complémentaires devrait être autorisé en vertu de l’article 312 des Règles lorsque la preuve est admissible et pertinente et que cette autorisation sert en outre l’intérêt de la justice. À cet égard, les facteurs que doit considérer la Cour au moment d’exercer son pouvoir discrétionnaire sont énoncés dans l’arrêt Forest Ethics Advocacy Association c Office national de l’énergie, 2014 CAF 88 [Forest Ethics]. La demanderesse fait valoir qu’il est dans l’intérêt de la justice d’autoriser le dépôt des affidavits attendu qu’ils ne causeront aucun préjudice au défendeur, qu’ils aideront la Cour à trancher les questions liées à l’équité procédurale et au caractère raisonnable des refus et elle ajoute que la preuve ne lui était pas accessible avant la date à laquelle les affidavits devaient être soumis au titre de l’article 306 des Règles.
[34] La demanderesse soutient que l’affidavit McClintock no 3 appuie son allégation de non‑respect par la décideure de l’obligation d’équité procédurale puisqu’il établit que l’essentiel des plaintes déposées contre les demandes d’approbation ne lui a pas été communiqué; elle ajoute qu’elle aurait pu répondre si elle en avait eu la possibilité. L’affidavit établit également que les hypothèses de l’agente quant à la situation étaient fausses.
[35] L’affidavit Fischetti établit l’admission par l’avocate du défendeur du défaut de l’agente de prendre en compte les documents et éléments matériels figurant à l’annexe C du DCT qui lui avaient été soumis, y compris les commentaires favorables aux demandes qui réfutaient les préoccupations en matière de navigabilité. Pour la demanderesse, le fait qu’ils n’ont pas été pris en compte renvoie à la question de savoir si la procédure était équitable et les décisions raisonnables.
[36] La demanderesse fait valoir que la preuve contenue dans les affidavits complémentaires ne lui était pas accessible avant la date à laquelle elle devait déposer ses affidavits au titre de l’article 306 des Règles, dans les 30 jours suivant le 26 février 2021. L’affidavit McClintock no 3 répond aux renseignements contenus dans le DCT, qui a été fourni à la demanderesse le 2 avril 2021, tandis que l’affidavit Fischetti présente des éléments de preuve qui n’existaient pas lors du dépôt de ses affidavits initiaux. L’admission de ces affidavits ne causera pas non plus de préjudice grave ou substantiel au défendeur.
[37] Le défendeur n’a pas déposé de dossier de requête en réponse et ne s’oppose pas à la requête de la demanderesse en autorisation de déposer les affidavits en réponse.
Analyse
[38] L’article 312 des Règles autorise une partie à déposer des affidavits supplémentaires avec l’autorisation de la Cour. Dans l’arrêt Forest Ethics (aux para 4‑6; voir aussi Connolly c Canada (Procureur général), 2014 CAF 294 au para 6), la Cour d’appel fédérale énonce les exigences à remplir pour obtenir une autorisation au titre de cette disposition. Premièrement, le demandeur doit satisfaire à deux exigences préliminaires :
(1) La preuve doit être admissible dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire. En règle générale, le dossier dont est saisie la cour de révision est habituellement composé des documents dont était saisi le décideur. Il y a cependant des exceptions à ce principe;
(2) L’élément de preuve doit être pertinent quant à une question que la cour de révision est appelée à trancher.
[39] Si ces deux exigences préliminaires sont remplies, le demandeur doit alors convaincre la Cour qu’elle devrait exercer son pouvoir discrétionnaire et accorder l’autorisation. Trois questions ont été cernées pour aider la Cour à déterminer s’il est dans l’intérêt de la justice d’accorder l’autorisation au titre de l’article 312 des Règles :
a) Est‑ce que la partie avait accès aux éléments de preuve dont elle demande l’admission au moment où elle a déposé ses affidavits en application de l’article 306 ou 308 des Règles, selon le cas, ou aurait‑elle pu y avoir accès en faisant preuve de diligence raisonnable?
b) Est‑ce que la preuve sera utile à la Cour, en ce sens qu’elle est pertinente quant à la question à trancher et que sa valeur probante est suffisante pour influer sur l’issue de l’affaire?
c) Est‑ce que l’admission des éléments de preuve entraînera un préjudice important ou grave pour l’autre partie?
(voir aussi l’arrêt Tsleil‑Waututh Nation, aux para 10‑16).
[40] En règle générale, le dossier de preuve dont dispose la Cour dans le cadre d’un contrôle judiciaire se limite à celui dont était saisi le décideur. La preuve qui n’a pas été présentée à ce dernier, et qui concerne le fond de l’affaire, n’est pas admissible, sous réserve de certaines exceptions limitées (Association des universités et collèges du Canada c Canadian Copyright Licensing Agency, 2012 CAF 22; Bernard c Agence du revenu du Canada, 2015 CAF 263 au para 35).
[41] La première exception concerne le cas d’un affidavit qui fournit des renseignements généraux susceptibles d’aider la Cour à comprendre les questions pertinentes au regard du contrôle judiciaire; cependant, il faudra s’assurer que l’affidavit ne va pas plus loin en fournissant des éléments de preuve concernant le fond de la question déjà tranchée par le décideur administratif. La deuxième exception vise la preuve qui porte à l’attention de la cour de révision des vices de procédure non décelables dans le dossier de preuve du décideur administratif, et permet ainsi à la Cour de remplir son rôle d’organe chargé de censurer les manquements à l’équité procédurale. La troisième exception porte sur la preuve qui fait ressortir l’absence totale d’éléments dont disposait le décideur administratif lorsqu’il a tiré une conclusion particulière.
[42] Je suis convaincue que, dans les circonstances, l’affidavit McClintock no 3 et l’affidavit Fischetti sont pertinents au regard des questions d’équité procédurale et du caractère raisonnable soulevées par la demanderesse dans le cadre de la présente demande de contrôle judiciaire. Par ailleurs, je suis convaincue que la preuve n’aurait pas pu être soumise avant la date à laquelle la demanderesse était tenue de présenter les affidavits au titre de l’article 306 des Règles. L’affidavit McClintock no 3 répond aux documents et éléments matériels du DCT qui n’ont été fournis à la demanderesse qu’après le dépôt de ses affidavits initiaux. L’affidavit Fischetti fournit principalement des renseignements contextuels quant à la chronologie des événements, en particulier la date à laquelle le DCT et l’annexe C y afférente ont été fournis à la demanderesse, ainsi que des éléments de preuve expliquant pourquoi cette annexe a été soumise, lesquels n’étaient pas accessibles lors du dépôt des affidavits initiaux. Le défendeur n’affirme pas que le dépôt des affidavits lui sera préjudiciable, et la preuve qu’ils contiennent aidera la Cour à trancher les questions touchant à l’équité procédurale et au caractère raisonnable des refus. Par conséquent, il est dans l’intérêt de la justice d’accorder l’autorisation de déposer les affidavits.
Norme de contrôle
Position de la demanderesse
[43] La demanderesse fait valoir que la norme de contrôle présumée s’appliquer est celle du caractère raisonnable, et cite à cet égard l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65.
[44] S’agissant de l’équité procédurale, elle soutient que les préoccupations de cet ordre [traduction] « se recoupent désormais considérablement avec le contrôle selon la norme du caractère raisonnable requis par l’arrêt Vavilov en ce qui concerne le processus en cause ».
[45] La demanderesse soutient que la question de savoir si l’agente pouvait, au titre d’un pouvoir prévu par la loi, l’obliger à présenter des demandes d’approbation au titre de l’article 10 devrait être soumise à la norme de la décision correcte attendu que l’article 10 de la LENC énonce la procédure d’approbation d’ouvrages nouveaux ou à venir. En l’absence d’une intention législative claire, cette disposition ne peut s’appliquer de manière rétroactive à un projet qui remonte aux années 1950. La présomption d’application de la norme du caractère raisonnable est réfutée lorsque la règle de droit l’exige, comme c’est le cas pour cette question.
Position du défendeur
[46] S’appuyant sur l’arrêt Vavilov, le défendeur fait valoir que la norme du caractère raisonnable est présumée s’appliquer à toutes les décisions administratives, à moins que l’intention du législateur ou que la règle de droit n’exige le contraire. En l’espèce, la présomption n’est pas réfutée. Le défendeur soutient semble‑t‑il que la norme du caractère raisonnable s’applique aux questions d’équité procédurale, puisqu’il affirme ce qui suit : [traduction] « S’agissant de l’équité procédurale, la question que pose la norme du caractère raisonnable est de savoir si la procédure était équitable compte tenu de l’ensemble des circonstances et en parlant d’équité, la question est de savoir si la demanderesse connaissait les arguments qu’elle devait réfuter et si elle a eu la possibilité de répondre ».
Analyse
[47] Dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême du Canada a établi que la norme du caractère raisonnable est présumée s’appliquer dès qu’une cour de justice contrôle une décision administrative (Vavilov, aux para 16, 23, 25). Cette présomption peut être réfutée dans deux cas. Dans le premier, le législateur prescrit la norme de contrôle ou prévoit dans la loi un mécanisme d’appel, signalant ainsi qu’il souhaite imposer des normes applicables en appel (Vavilov, aux para 17, 33). Dans le second cas, la règle de droit exige l’application de la norme de la décision correcte à l’égard de certaines catégories de questions, à savoir les questions constitutionnelles, les questions de droit générales d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et les questions liées aux délimitations des compétences respectives d’organismes administratifs (Vavilov, aux para 17, 53). Les questions de fond soulevées par la demanderesse ne relèvent d’aucune de ces catégories.
[48] La cour de révision qui applique la norme du caractère raisonnable doit « se demander si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Vavilov, aux para 15, 99). Lorsque la décision repose sur une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle et qu’elle est justifiée au regard des contraintes juridiques et factuelles auxquelles le décideur est assujetti, elle est raisonnable et la cour de révision doit faire preuve de déférence à son endroit (Vavilov, au para 85).
[49] Je note aussi que lorsqu’elle a évoqué les modalités du contrôle suivant la norme de la décision raisonnable mené par une cour de révision (Vavilov, aux para 73‑142), la Cour suprême a examiné les principes d’interprétation des lois comme un élément de l’analyse selon cette norme, estimant que les questions de cet ordre ne reçoivent pas un traitement exceptionnel et qu’elles peuvent, comme toute autre question de droit, être évaluées selon la norme de la décision raisonnable (Vavilov, au para 115). L’observation de la demanderesse concernant l’application rétroactive de la LENC intéresse des principes d’interprétation législative, qui doivent également être évalués selon la norme de la décision raisonnable. Cela ne soulève pas de questions de règle de droit qui, comme le précise l’arrêt Vavilov, appellent l’application de la norme de la décision correcte. Et de toute façon, pour les motifs énoncés ci‑après, le contexte factuel de la présente affaire n’appuie pas une application rétrospective de la LENC.
[50] Les questions d’équité procédurale sont soumises à la norme de la décision correcte (voir Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12 au para 43; et Établissement de Mission c Khela, 2014 CSC 24 au para 79).
[51] Et comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Oleynik c Canada (Procureur général), 2020 CAF 5, au para 39, en citant sa décision dans l’arrêt Chemin de fer Canadien Pacifique Limitée c Canada (Procureur général), 2018 CAF 69, au para 54, le contrôle judiciaire applicable aux questions d’équité procédurale est « particulièrement bien reflété dans la norme de la décision correcte ». Aucune déférence n’est témoignée au décideur d’instance inférieure à l’égard de ces questions (Del Vecchio c Canada (Procureur général), 2018 CAF 168 au para 4).
Question 1 : Le PPN était‑il autorisé à exiger la présentation des demandes d’approbation?
Position de la demanderesse
[52] La demanderesse fait valoir qu’aucun pouvoir d’origine législative n’autorisait l’agente à lui ordonner de présenter les demandes au titre de l’article 10 de la LENC. Ses parcours de ski nautique ont été construits avant l’entrée en vigueur de cette loi et n’ont pas été modifiés depuis. La LENC n’a pas d’effet rétroactif ou rétrospectif et l’application du processus d’approbation prévu au paragraphe 10(1) vise les ouvrages futurs; elle ne peut pas servir à régulariser ou à « aligner » un projet des années 1950. Le PPN aurait pu mener une enquête au titre de l’article 13 de la LENC lorsqu’il a reçu les plaintes à l’origine de l’enquête, mais a exigé au lieu de cela la conformité à l’article 10 qui renvoie au processus d’approbation des ouvrages nouveaux, de modification ou de déclassement d’ouvrages, et non à des ouvrages existants.
Position du défendeur
[53] Le défendeur fait valoir que l’instruction donnée à la demanderesse de solliciter l’approbation des ouvrages en cause devait permettre à l’agente de déterminer si les approbations étaient justifiées au titre du paragraphe 7(13) de la LENC, et non de l’article 10 comme elle le prétend.
[54] Le défendeur soutient que la demanderesse était tenue de se conformer à l’article 10 avant de « mettre en place » ses ouvrages dans le lac. Le fait qu’elle n’a jamais demandé ou obtenu d’approbation pour les parcours de ski nautique n’enlève rien à son obligation de se conformer à la LENC ni ne l’amoindrit. Et comme les ouvrages ont été mis en place sans veiller au respect de l’article 10, l’agente s’est demandé s’il était justifié dans les circonstances d’approuver leur mise en place après le fait, au titre du paragraphe 7(13) [motifs écrits, aux para 26‑28].
Analyse
[55] Dans son courriel initial adressé à la demanderesse, l’agente déclarait que le PPN était responsable de l’administration de la LENC, laquelle interdit la construction ou la mise en place d’« ouvrages » dans, sur, sous ou à travers une voie navigable en contravention des exigences de la LENC. Elle ajoute qu’il a été porté à l’attention du PPN que de multiples parcours de slalom pourraient avoir été « mis en place » depuis l’entrée en vigueur de la LENC le 28 août 2019 et que les parcours sont considérés comme des ouvrages au sens de la LENC dont la construction, la mise en place, la modification, la reconstruction, l’enlèvement ou le déclassement doivent faire l’objet d’un examen et d’une approbation. L’agente a enjoint à la demanderesse de présenter une demande d’approbation de manière à ce que les ouvrages puissent être rendus conformes.
[56] Le terme « ouvrage » est défini à l’article 2 de la LENC comme comprenant « les constructions, dispositifs ou autres choses d’origine humaine, qu’ils soient temporaires ou permanents ». Par ailleurs, l’article 3 prévoit qu’il est interdit de construire, de mettre en place, de modifier, de reconstruire, d’enlever ou de déclasser un ouvrage dans, sur, sous ou à travers des eaux navigables ou au‑dessus de celles‑ci, sauf si cela est fait en conformité avec la loi.
[57] Il convient de noter que la demanderesse a décrit en ces termes le parcours nord dans la demande qu’elle a présentée :
[TRADUCTION]
Le parcours comprend un total de 26 bouées, auquel s’ajoutent les huit bouées supplémentaires du parcours de saut. Le parcours nord, d’une longueur de 400 m et d’une largeur de 40 m, s’étend d’ouest en est, parallèlement au rivage. L’extrémité du parcours se trouve à 50 m du rivage. Chaque bouée est maintenue en place et attachée à un flotteur sous‑marin à l’aide d’un sandow, qui est lui‑même fixé à un bloc de béton de mâchefer à l’aide d’une corde marine.
[58] Des descriptions semblables figurent dans les autres demandes.
[59] Après que les demandes ont été soumises, l’agente a réclamé à la demanderesse des renseignements supplémentaires au sujet des bouées. La demanderesse a expliqué que dans les parcours nord et ouest, des câbles sont installés le long de la ligne médiane des guides bateaux (bouées du milieu) et reposent dans la vase. Les bouées du parcours sud sont ancrées individuellement. Toutes les bouées indiquant un virage sur les parcours sont ancrées individuellement. D’après le schéma du système de bouées qui a été présenté, chaque bouée est ancrée par deux parpaings à environ deux mètres de la surface. La ligne d’ancrage est composée d’un mètre de corde attachée aux parpaings, d’une bouée sous‑marine, d’un sandow d’un mètre et de la bouée de surface.
[60] Lorsque la demanderesse a reçu pour instruction de soumettre des demandes pour ses parcours de ski nautique, aucune distinction n’a été faite entre les composantes permanentes des parcours sur le lit du lac et les composantes au‑dessus du lit. Cependant, la demanderesse ne conteste pas le fait que les bouées sont retirées à la fin de chaque saison de ski nautique puis réinstallées au début de la saison suivante. Il ressort aussi clairement du dossier que l’agente savait que les bouées sont [traduction] « mises en place » chaque printemps. Par exemple, dans son courriel du 2 décembre 2020 informant la demanderesse qu’elle espérait rendre ses décisions avant l’été suivant, l’agente déclare : [traduction] « [M]ais je vous rappelle que les parcours (ou plutôt les bouées et la rampe de saut) ne peuvent pas être réinstallés avant que les approbations requises ne soient reçues »; puis dans son courriel du 28 janvier 2021 informant la demanderesse que les demandes d’approbation pour les parcours nord et sud seraient refusées, l’agente déclare : [traduction] « Les demandes relatives aux parcours nord et sud ayant été refusées, vous allez devoir les enlever. Les ancrages en béton peuvent être laissés en place, mais toutes les installations situées au‑dessus du lit de la voie navigable doivent être enlevées ».
[61] Les bouées indicatrices et la rampe auraient été dernièrement installées au printemps 2020. L’agente a enjoint à la demanderesse de soumettre des demandes d’approbation en août suivant. Suivant une simple lecture de la définition du terme « ouvrages », les com