Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé)

Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-12-20
Référence neutre
2005 CF 1725
Numéro de dossier
T-1142-04
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20051220
Dossier : T-1142-04
Référence : 2005 CF 1725
ENTRE :
PFIZER CANADA INC. et PHARMACIA ITALIA S.p.A.
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et MAYNE PHARMA (CANADA) INC.
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE HUGHES
[1] La Cour statue sur une demande présentée en vertu des dispositions du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, modifié (le Règlement). Les demanderesses Pfizer Canada Inc. et Pharmacia Italia S.p.A. (Pfizer) cherchent à faire interdire au ministre de la Santé (le ministre) de délivrer à Mayne Pharma (Canada) Inc. (Mayne) un avis de conformité en vertu du Règlement sur les aliments et drogues relativement à sa solution injectable de chlorhydrate d'épirubicineproposée, prête à l'usage, en concentrations de 2mg/ml (le produit de Mayne) tant que le brevet canadien 1291037 (le brevet 037) ne sera pas expiré. Pfizer sollicite également un jugement déclarant que Mayne n'a pas signifié l'avis d'allégation exigé par le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Elle réclame aussi les dépens, de même que d'autres réparations.
[2] Le brevet 037 a été délivré le 22 octobre 1991 par le Bureau canadien des brevets suite à une demande déposée au Canada le 27 juin 1986. En conséquence, le brevet 037 tombe sous le coup des « anciennes dispositions » de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1989, ch. P-4, puisque ces dispositions concernent des brevets octroyés pour des demandes déposées au Canada avant le 1er octobre 1989. Le brevet concerne des solutions injectables utilisées pour le traitement des tumeurs. Il comporte 116 revendications qui peuvent être divisées en trois catégories : 1) les revendications de produit, visant des solutions prêtes à l'usage; 2) les revendications de procédé, visant la préparation de telles solutions; et 3) les revendications d'utilisation, visant l'utilisation de telles solutions. Des revendications de produit, les revendications 1 (et les revendications dépendantes 2-11), 12 (et les revendications dépendantes 13-22), 60 (et les revendications dépendantes 61-68), 69 (et les revendications dépendantes 70-88) et 98 (et les revendications dépendantes 99-105 et 115) sont en litige. Sont également en litige les revendications 47 et 59 des revendications d'utilisation. En raison de la nature du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), aucune revendication de procédé n'est en litige.
[3] La demanderesse, Pfizer, est la « première personne » au sens du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Il est acquis aux débats que le brevet 037 a été régulièrement inscrit sur la liste, conformément à ce Règlement.
[4] La défenderesse, Mayne, est une « seconde personne » au sens du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Dans sa lettre d'allégation, la société Mayne explique qu'elle réclame du ministre un avis de conformité en vertu du Règlement sur les aliments et drogues pour le chlorhydrate d'épirubicine injectable (Ph. Eur.) dosée à 2 mg/ml (produit de Mayne). Mayne allègue qu'aucune revendication du brevet 037 ne sera contrefaite par le produit de Mayne, par son procédé de fabrication ou par sa voie d'administration. La lettre d'allégation stipule ce qui suit :
[traduction]
3. Le produit de Mayne faisant l'objet de la présentation abrégée de drogue nouvelle qui a été déposée auprès du ministre de la Santé et qui est actuellement pendante, est préparé sous forme de solution injectable, prête à l'usage, en flacon scellé unidose (10 mg/5 ml, 50 mg/ml, 200 mg/ml). Le produit de Mayne comprend les ingrédients suivants : l'ingrédient pharmaceutique actif (IPA), soit le chlorhydrate d'épirubicine [reconstitué à partir de chlorhydrate d'épirubicine (Ph. Eur.) lyophilisé (fabriqué et fourni à Mayne par une tierce partie)]; de l'eau pour préparations injectables (Ph. Eur.); chlorure de sodium (Ph. Eur.); et de l'acide chlorhydrique (Ph. Eur.) [pour l'ajustement du pH à une valeur se situant entre 2,5 et 4,0, s'il y a lieu]. De l'azote (Ph. Eur.) a été utilisé en vue de désoxygéner l'eau pour préparations injectables et de produire un vide inerte dans le flacon.
4. Le produit de Mayne sera préparé par la société mère australienne de Mayne (Mayne Pharma Pry.) à l'aide de la méthode suivante :
a) Verser dans un récipient à mélanger 65 % du volume nécessaire d'eau pour préparations injectables (Ph. Eur.) et purger à l'azote (Ph. Eur.) pendant 15 minutes. [Solution A]
b) Préparer un mélange semi-liquide de chlorhydrate d'épirubicine en reconstituant le chlorhydrate d'épirubicine (Ph. Eur.) lyophilisé avec de l'eau pour préparations injectables (Ph. Eur.). Ajouter ce mélange à la solution A décrite ci-dessus tout en remuant. Mélanger la solution pendant 30 minutes.
c) Dans un deuxième récipient à mélanger, verser 10 % du volume nécessaire d'eau pour préparations injectables (Ph. Eur.) et purger à l'azote (Ph. Eur.) pendant 15 minutes. Ajouter le chlorure de sodium (Ph. Eur.) à l'eau pour préparations injectables (Ph. Eur.) tout en remuant. Mélanger la solution pendant 10 minutes [solution B]. Il est possible de vérifier la concentration de la solution et de l'ajuster en ajoutant de l'eau pour préparations injectables, s'il y a lieu.
d) Ajouter la solution B à la solution A et remuer pendant 10 minutes. Vérifier le pH de la solution principale résultante et, s'il y a lieu, l'ajuster avec de l'acide chlorhydrique (Ph. Eur.) pour obtenir une valeur cible se situant entre 2,8 et 3,0.
e) Ensuite, ajuster progressivement le volume de la solution principale pour obtenir 100 % du volume nécessaire à une concentration de chlorhydrate d'épirubicine de 2 mg/ml en ajoutant de l'eau pour préparations injectables (Ph. Eur.). Vérifier le pH de la solution et, s'il y a lieu, l'ajuster avec de l'acide chlorhydrique (Ph. Eur.) pour obtenir une valeur cible se situant entre 2,8 et 3,0.
f) Filtrer la solution à l'aide d'un filtre de stérilisation et la verser de façon aseptique dans des flacons de verre stériles sous atmosphère d'azote. Boucher et sceller ensuite les flacons.
5. Le produit de Mayne s'administre par voie intraveineuse.
[5] Pfizer ne conteste pas l'exactitude de ces déclarations.
[6] Le seul litige en l'espèce en est un de contrefaçon; la validité du brevet 037 n'est pas mise en cause. La question de la contrefaçon tient à l'interprétation des revendications et, en particulier, à ce qu'on entend par « non reconstitué à partir de lyophilisat » . Pour illustrer ce propos, il convient de renvoyer à la revendication 1, une revendication générale de produit, et à la revendication 47, une revendication générale d'utilisation.
[traduction]
1. Une solution de glycoside d'anthracycline injectable, prête à l'usage, stérile, apyrogène, qui consiste essentiellement en sels d'un glycoside d'anthracycline physiologiquement acceptables, dissous dans un solvant aqueux physiologiquement acceptable, donnant donc une concentration de 0,1 à 50 mg/ml de glycoside d'anthracycline, molécule qui n'a pas été reconstituée à partir d'un lyophilisat, et dont le pH a été ajusté à une valeur située entre 2,5 et 5,0 à l'aide uniquement d'un acide physiologiquement acceptable.
***
47. Utilisation d'une solution injectable, prête à l'usage, stérile et apyrogène, telle que définie dans la revendication 1, pour inhiber la croissance d'une tumeur parmi les suivantes : sarcomes, carcinomes, lymphomes, neuroblastomes, mélanomes, myélomes, leucémies et tumeur de Wilms.
[7] Les autres revendications litigieuses diffèrent dans le détail, ces détails n'étant pas essentiels à la question litigieuse dont la Cour est saisie. J'accepte ces différences telles qu'énumérées dans l'affidavit de Beijnen, paragraphes 29 à 33 et paragraphe 35, déposé aux présentes.
[traduction]
29. La revendication 12 vise la même solution que dans la revendication 1, sauf que le pH de la solution est ajusté au moyen d'un acide physiologiquement acceptable choisi dans un groupe qui comprend l'acide chlorhydrique.
***
30. La revendication 60 vise la même solution que dans la revendication 1, sauf qu'elle est stable pour la conservation et que la plage de pH ciblée est moins étendue.
***
31. La revendication 69 vise la même solution que dans la revendication 12, sauf qu'elle est stable pour la conservation et que la plage de pH ciblée est moins étendue.
***
32. La revendication 98 vise la même solution que dans la revendication 69, sauf que le pH de la solution a été ajusté à une valeur située entre 2,5 et 3,5 avec un tampon de glycine uniquement.
33. Il y a également diverses revendications dépendantes pour une solution, notamment :
a) une solution de sels de glycoside d'anthracycline dans un récipient scellé (revendications 2, 13, 61, 70 et 99);
b) une solution d'un sel d'épirubicine (revendications 3, 14, 62, 71 et 100);
c) une solution d'un sel d'épirubicine dans un récipient scellé (revendications 63, 72 et 101);
d) une solution de chlorhydrate d'épirubicine (revendications 4, 15, 64 et 73);
e) une solution de sels de glycoside d'anthracycline dont le pH est situé entre 2,62 et 3,14 (revendications 5 et 16) ou entre 2,6 et 3,5 (revendications 65 et 74), ou est d'environ 3 (revendications 6, 17 et 102);
f) une solution dont la concentration de glycoside d'anthracycline est de 1 à 20 mg/ml (revendications 9, 20, 68, 77 et 105).
***
35. Les revendications 47 et 59 du brevet 037 sont les revendications d'utilisation. Elles englobent l'utilisation des solutions décrites dans les revendications 1 et 12 pour une solution. Les revendications d'utilisation se lisent comme suit :
Utilisation d'une solution injectable, prête à l'usage, stérile, apyrogène, telle que définie dans la revendication (1 ou 12, dans les revendications 47 et 59, respectivement), pour inhiber la croissance d'une tumeur parmi les suivantes : sarcomes, carcinomes, lymphomes, neuroblastomes, mélanomes, myélomes, leucémies et tumeur de Wilms.
[8] Les revendications de procédé ne sont pas en litige dans cette instance. Le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) ne s'applique pas aux procédés. Cependant, la revendication 36, la plus étendue des revendications de procédé, doit être mentionnée. Elle s'énonce comme suit :
[traduction]
36. Un procédé destiné à la production d'une solution de glycoside d'anthracycline injectable, prête à l'usage, stérile, apyrogène, consistant essentiellement en sels de glycoside d'anthracycline physiologiquement acceptables dissous dans un solvant aqueux physiologiquement acceptable, qui n'a donc pas été reconstituée à partir de lyophilisat et dont le pH se situe entre 2,5 et 5,0, lequel procédé comprend la dissolution dudit sel physiologiquement acceptable, lequel sel n'est pas sous forme de lyophilisat, dans ledit solvant à une concentration de glycoside d'anthracycline de 0,1-50 mg/ml; où l'on ajoute uniquement un acide physiologiquement acceptable en vue d'ajuster le pH à une valeur recherchée se situant entre 2,5 et 5,0, et où l'on filtre la solution résultante au moyen d'un filtre stérilisant.
[9] Les autres revendications de procédé visent à resserrer des paramètres semblables aux revendications pour une solution.
[10] En l'espèce, le débat tourne autour de l'interprétation des revendications. La réponse à la question de la contrefaçon s'imposera d'elle-même une fois que les revendications auront été interprétées. Seule la Cour est habile à interpréter les revendications. L'interprétation des revendications précède l'examen des questions de validité et de contrefaçon. Elle ne doit pas être « axée sur des résultats » et la même interprétation vaut tant pour les questions de validité que pour celles de contrefaçon (Whirlpool Corp. c. Camco Inc, [2000] 2 R.C.S. 1067, aux paragraphes 43 et 49a) et b)). La question de la charge de la preuve ne se pose pas à l'étape de l'interprétation dans un procès portant sur un brevet.
[11] Pour ce qui est de l'interprétation dans la présente instance, les revendications peuvent être dépouillées de leurs termes plus techniques et être présentés dans une forme plus simple. L'un des termes plus techniques est la lyophilisation qui, en langage courant, peut être rendu par déshydratation par congélation. Un avantage de cette déshydratation par congélation est qu'elle augmente la durée de conservation du produit. Par contre, cette technique présente un inconvénient : il faut reconstituer le produit en le mélangeant avec un solvant convenable avant de l'utiliser.
Revendications pour une solution
[traduction]
Une solution injectable, prête à l'usage, qui consiste essentiellement en un sel de l'ingrédient actif dissous dans un solvant acceptable dans une gamme donnée de concentrations, qui n'a pas été reconstituée à partir d'un lyophilisat et dont le pH a été ajusté au moyen uniquement d'un acide acceptable de façon à ce que sa valeur se situe à l'intérieur d'une certaine plage.
Revendications d'utilisation
[traduction]
Utilisation d'une solution injectable, prête à l'usage, pour inhiber la croissance de certaines tumeurs.
Revendications de procédé (non litigieuses dans la présente instance relative à un avis de conformité)
[traduction]
Un procédé destiné à la production d'une solution injectable, prête à l'usage, telle que décrite dans les revendications pour une solution, comprenant la dissolution du sel, lequel sel n'est pas sous forme de lyophilisat, à une certaine concentration dans le solvant; où l'on ajoute uniquement un acide acceptable pour l'ajustement du pH afin que sa valeur se situe à l'intérieur d'une certaine plage, et où l'on filtre la solution.
[12] D'une part, Pfizer soutient que les termes « non reconstitué à partir de lyophilisat » que l'on trouve dans les revendications pour une solution et, par voie de conséquence, dans les revendications d'utilisation, renvoient au produit final tel qu'il est présenté au professionnel de la santé en vue d'être administré à un patient. D'autre part, Mayne affirme que ces termes renvoient au sel de l'ingrédient actif, le glycoside d'anthracycline. Selon l'interprétation de Pfizer, le produit de Mayne et son utilisation contreferaient la revendication en litige; selon l'interprétation de Mayne, ils ne la contreferaient pas.
[13] La Cour est consciente du fait que ces questions ont déjà été plaidées par les parties ou par des entités qui leur sont liées au Royaume-Uni et en Australie. On peut trouver ces décisions dans les recueils suivants :
R-U - Mayne Pharma Pty Ltd. c. Pharma Italia SpA, [2004] EWHC 2458 (Ch.) décision qui a été rendue le 1er novembre 2004, par M. Wyand, c.r. (juge adjoint) et qui a été infirmée par la Cour d'appel ([2005] EWCA Civ 317) le 1er février 2005 (le lord juge Jacob). L'autorisation de pourvoi à la Chambre des lords a été refusée.
Australie - Pharmacia Italia SpA c. Mayne Pharma Pty Ltd, [2005] F.C.A. 1078 and [2005] F.C.A. 1675 (arrêts de la Cour fédérale d'Australie). Ces décisions n'ont pas été portées en appel et on m'informe qu'il n'est plus possible de le faire.
[14] Notre Cour n'est pas liée par ces décisions.
[15] En l'espèce, le débat tourne essentiellement autour de la question de l'interprétation des revendications. À cette fin, je me propose de faire un bref survol de l'interprétation des revendications au Canada et au Royaume-Uni. Je passerai ensuite à l'examen des principes applicables en matière d'interprétation de revendications tels que la Cour suprême du Canada les a formulés dans les arrêts Whirlpool (Whirlpool Corp. c. Camco Inc. [2000] 2 R.C.S. 1067) et Free World (Free World Trust c. Electro Santé Inc. [2000] 2 R.C.S. 1024). Je me propose ensuite d'interpréter les revendications en litige.
Historique de l'interprétation des revendications
[16] À l'origine, les brevets ne comportaient pas de revendications comme celles que l'on connaît aujourd'hui. Les brevets se terminaient souvent par une expression comme : [traduction] « Un dispositif correspondant pour l'essentiel à celui qui est décrit ici » . On trouve un bon résumé de la situation dans l'ouvrage de Blanco White, « Patents for Inventions » , 4e éd., London, Stevens & Sons 1979, au paragraphe 1-305 :
[traduction]
Origines et essor des revendications
Dans ces conditions, il n'y avait pas de place pour le système de revendications des brevets qui existe de nos jours. Au XIXe siècle, le titulaire du brevet terminait son mémoire descriptif par une énumération des caractéristiques de son invention qu'il considérait nouvelles et importantes ( « et je revendique les leviers x et y, qui se combinent à la roue b et la tige c » , ou une formule semblable) un peu comme le propriétaire d'un dessin ou d'un modèle le fait aujourd'hui lorsqu'il énumère les caractéristiques nouvelles qu'il revendique à l'égard de son dessin ou de son modèle. Ce n'est qu'en 1883 que le législateur a obligé les inventeurs a inclure les revendications dans leurs mémoires descriptifs. Les revendications, au sens où on les entend maintenant, n'ont pris leur essor qu'après que la compétence clé sur les actions en brevet eut été transférée des jurys des tribunaux de common law à la Cour de chancellerie et la Division de la chancellerie, lequel transfert s'est traduit par l'élaboration de règles permettant de déterminer comment interpréter un principe de fonctionnement à partir de la description d'un mécanisme. Le principe essentiel des revendications modernes est en effet que le breveté ne laisse plus au jury le soin de cerner la portée de son invention; il essaie de définir lui-même l'étendue de son invention dans ses revendications. Il est désormais acquis que c'est précisément ce à quoi servent les revendications, mais ce n'était pas le cas il y a soixante-dix ans. Ce n'est d'ailleurs qu'en 1894, dans la cause célèbre Nobel c. Anderson, qu'il a été clairement établi que les revendications ont cet effet. Et ce n'est qu'au cours de la deuxième décennie du présent siècle que les tribunaux ont déclaré catégoriquement que le breveté qui souhaite que le principe du fonctionnement de son invention soit visé et non seulement les détails de son interprétation doit le préciser dans ses revendications et ne peut se contenter de laisser cette tâche au jury. Il suffit par ailleurs de remonter à une cinquantaine d'années dans les recueils de jurisprudence pour constater que la distinction entre l'invention revendiquée et la réalisation privilégiée de cette invention telle que décrite en détail dans le mémoire descriptif - qui constitue un aspect fondamental de la conception moderne - était évoquée en des termes vagues ou ambigus, voire carrément omise. Comme une décision judiciaire ne perd pas son autorité par le simple écoulement du temps et qu'au contraire, elle acquiert encore plus de valeur avec le temps, l'état du droit demeure incertain en raison de décisions péremptoires qui remontent à une époque antérieure à celle où les revendications ont pris leur essor.
[17] L'incertitude du droit imputable à des décisions remontant à une époque antérieure à celle marquée par l'essor des revendications est exprimée clairement dans le cri du coeur lancé par lord Loreburn dans l'arrêt Natural Colour Kinematograph Co. Ltd. c. Bioschemes Ltd, (1915) 32 R.P.C. 256 (C.L.), où, à la page 266, le juge fait allusion aux avocats qui façonnent et refaçonnent leur revendication en fonction de la preuve et notamment du mémoire descriptif :
[traduction]
Je tiens par ailleurs à souligner, indépendamment de ces facteurs, que l'ambiguïté du mémoire descriptif a un effet négatif sur le présent brevet. Il semble qu'on risque d'assister à une atteinte au principe juridique bien connu interdisant l'ambiguïté. Certains de ceux qui rédigent les projets de mémoire descriptif et de revendications ont tendance à considérer cette activité comme une épreuve d'habileté consistant à conférer une très vaste portée à la revendication selon une interprétation, pour protéger le breveté contre la concurrence du plus grand nombre de gens possible, pour ensuite invoquer des passages soigneusement rédigés du mémoire dans l'espoir qu'ils limitent juste assez la portée de la revendication pour en assurer la validité en cas de contestation devant les tribunaux. On assiste alors à des procès portant sur l'interprétation des mémoires descriptifs qu'on pourrait généralement éviter si, dès le départ, on avait essayé d'exprimer en termes simples ce qu'on voulait dire. La crainte d'un procès coûteux suffit à dissuader tout concurrent qui n'en a pas les moyens de contester le brevet. Et c'est regrettable. C'est un abus que le tribunal peut empêcher, que l'on reproche ou non au brevet son ambiguïté dans les actes de procédure, parce qu'on nuit au public en étendant à toutes fins utiles la portée du monopole et ce, par des pressions qui sont très critiquables. Il incombe au breveté d'exposer clairement, soit par des mots explicites soit par un renvoi clair et net, la nature et les limites de ce qu'il revendique. S'il emploie des mots qui, selon une interprétation raisonnable, sont inutilement obscurs ou ambigus, le brevet est invalide, que cette lacune soit volontaire ou qu'elle soit attribuable à la négligence ou à la maladresse. Lorsque l'invention est difficile à expliquer, on en tiendra évidemment compte. Mais rien ne peut excuser le recours à des mots ambigus lorsqu'on aurait aisément pu employer des mots simples. Le parti le plus sûr pour le breveté est de s'efforcer d'être clair et intelligible. On ne saurait trop insister sur ce point. À mon sens, il s'agit d'un cas flagrant de violation du principe que je viens de citer. Je ne vois pas quelle utilité il pouvait y avoir à recourir au libellé contourné employé en l'espèce, qui a suscité de telle subtilités de raisonnement et qui a pris autant de temps, à moins qu'on ait voulu garder en réserve une gamme d'interprétations en vue de s'en servir en cas de contestation du brevet pour effrayer dans l'intervalle ceux qui pourraient être tentés de contester le brevet.
[18] La Cour suprême des États-Unis a abondé dans le même sens dans l'affaire du « nez de cire » , White c. Dunbar, 119 US 47 (1886), dans laquelle le juge Bradley tient les propos suivants, aux pages 51 et 52, propos qui ont été repris par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Whirlpool, précité, au paragraphe 51 :
[traduction] Certaines personnes semblent supposer qu'une revendication dans un brevet est comme un nez de cire que l'on peut tourner ou tordre dans toutes les directions, par simple renvoi au mémoire descriptif, afin qu'elle vise une chose supplémentaire ou différente de ce que ses mots expriment. [. . .] La revendication est une exigence légale, prescrite exactement dans le but de permettre au breveté de définir exactement en quoi consiste son invention, et il est à la fois injuste pour le public et contraire à la loi de lui donner une interprétation différente du sens clair de ses termes.
a) Au Canada
[19] Selon l'évolution de la situation au Canada, dans la plupart des cas, la Cour ne cherche pas à interpréter d'abord la revendication, mais elle examine d'abord la validité ou la contrefaçon et elle interprète la revendication selon ce qu'on a appelé la méthode « littérale » . Si la validité de la revendication est confirmée au terme de cette interprétation « littérale » , la Cour détermine ensuite s'il y a eu une contrefaçon « littérale » et, dans le cas contraire, s'il y a eu néanmoins contrefaçon véritable de la « substance » . On trouve une bonne illustration de ce procédé dans le jugement Kramer c. Lawn Furniture Inc. (1974), 13 C.P.R. (2nd) 231, une décision du juge Addy de la Cour fédérale. Aux pages 235 et 236, le juge Addy conclut à la validité du brevet sans expliquer comment la revendication doit être interprétée. Il passe ensuite à la question de la contrefaçon à la page 237, où l'on trouve l'énoncé classique suivant au sujet de l'interprétation des revendications :
Pour interpréter les revendications, il faut les lire en appliquant à leur rédaction, le vocabulaire courant du métier en cause. On doit les interpréter comme si leur lecteur était en possession de toutes les connaissances techniques nécessaires à la pleine compréhension des termes employés et des principes appliqués. Les descriptions et les dessins doivent être lus comme un tout fournissant le contexte qui aidera à interpréter la revendication, ou fournissant le vocabulaire à l'interprétation de la revendication; mais on ne doit pas s'en servir pour modifier les revendications ou les amplifier, sauf dans la mesure où le vocabulaire fourni par les descriptions permet raisonnablement et à juste titre cette modification ou cette amplification. Comme on l'a souvent dit, le titulaire d'un brevet doit être son propre lexicographe.
[20] Il ajoute ensuite, à la page 238 :
Compte tenu de ces principes généraux, on doit examiner le texte des revendications des deux brevets des demandeurs pour voir, en premier lieu, s'il y a eu contrefaçon littérale des inventions protégées par les brevets, comme les revendications l'indiquent, et, au cas contraire, s'il y a eu néanmoins contrefaçon véritable de la substance des inventions.
[21] Il examine ensuite la contrefaçon en procédant à une interprétation « littérale » des revendications et, ayant conclu qu'il n'y avait pas eu de contrefaçon littérale, il se livre à un examen de la « substance » de la revendication. Voici ce qu'il a dit, à la page 239 :
Bien qu'il n'y ait pas de contrefaçon littérale, la Cour doit encore déterminer si les modifications sont légères, ou si le prétendu contrefacteur, au contraire, a pris le contenu de l'invention (voir Omark Industries (1960) Ltd. c. Gouger Saw Chain Co. et al., (précitée); si l'objet litigieux n'est qu'une imitation trompeuse de l'invention, voir Fox's Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions, 4e éd. (1972), pp. 364-369, et si la défenderesse a effectivement pris ce que les plaidoiries ont décrit comme l'essence et la substance même du brevet ou de l'invention.
[22] Les deux volets du critère de la contrefaçon ont été fondus en un seul par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Mobil Oil (Mobil Oil Corp. c. Hercules Canada Inc (1995), 63 C.P.R. (3rd) 473), où le juge Marceau déclare ce qui suit au nom de la Cour à la page 488 :
En droit canadien, comme l'a déclaré il y a longtemps le président Thorson dans la décision McPhar Engineering Co. c. Sharpe Instruments Ltd. (1960), 35 C.P.R. 105 (C. Éch.), [traduction] « la personne qui prend la substance d'une invention se rend coupable de contrefaçon et il importe peu qu'elle omette une caractéristique qui n'est pas essentielle ou qu'elle lui substitue un équivalent » . Cela étant, je ne vois pas l'utilité du critère traditionnel à deux volets, ni même sa pertinence. Il ne fait aucun doute qu'une violation textuelle simplifierait le problème puisqu'elle mettrait immédiatement fin à l'enquête. Mais il me semble qu'il peut s'agir d'un exercice inutile dans les affaires comme la présente espèce où il peut être difficile d'établir la distinction entre la violation textuelle et la violation de la substance.
[23] En marge du courant de pensée dominant, il y a lieu de signaler quelques décisions, dont la plus notable est Schweyer Electric and Mfg Co. c. New York Central Railroad Co. [1935] R.C.S. 665, dans laquelle, s'agissant de revendications portant sur des mécanismes de signalisation de voie ferrée à commande électrique, la Cour suprême n'a pas tenu compte de la possibilité qu'un courant alternatif soit utilisé ou non et, interprétant le mémoire descriptif, a conclu que les revendications visaient « inévitablement » un courant alternatif. La Cour a déclaré ce qui suit, sous la plume du juge en chef Duff à la page 669 :
[traduction] Il faut interpréter ces revendications à la lumière de la première partie du mémoire descriptif. Suivant cette interprétation, force est selon moi de conclure - et le mot n'est pas trop fort - qu'en ce qui concerne les mécanismes se trouvant à l'intérieur de l'appareil dont est muni le véhicule qui réagit aux signaux d' « avertissement » et de « danger » , que les revendications en question ne visent pas un système que l'on pourrait faire fonctionner efficacement sans recourir à un courant alternatif. Or, comme les défendeurs n'utilisent qu'un courant continu, aucune contrefaçon n'a été démontrée.
b) Au Royaume-Uni
[24] L'interprétation des revendications a pris sa forme actuelle au Royaume-Uni à la suite du prononcé de deux décisions. La première, Catnic (Catnic Components Limited c. Hill and South Limited [1982] R.P.C. 183 (l'arrêt de la Chambre des lords commençant à la page 239) a été examinée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Whirlpool, précité. La seconde est plus récente et elle est postérieure à l'arrêt Whirlpool. Il s'agit de l'arrêt Kirin-Amgen Inc. c. Hoechst Marion Roussel Ltd.,un arrêt rendu en 2004 par la Chambre des lords publié au Canada à 331 N.R.1.
[25] L'arrêt Catnic a marqué un tournant décisif dans la jurisprudence. Le tribunal a écarté la démarche à deux volets (celle de l'analyse textuelle et substantielle) au profit d'un critère unique, celui de « l'interprétation téléologique » . Il y a toutefois lieu de signaler que le tribunal a pris cette mesure uniquement dans le contexte de l'analyse de la contrefaçon et qu'au lieu de se limiter à la revendication, la Chambre des lords parle d' « invention » et de « mémoire descriptif de brevet » . Voici ce que lord Diplock explique aux pages 242 et 243 :
[traduction] Dans leurs mémoires bien raisonnés présentés à cette Chambre, comme dans leurs plaidoiries, les deux parties ont eu tendance à traiter la « contrefaçon littérale » et la contrefaçon « de la substance » d'une invention comme s'il s'agissait de causes d'action distinctes, l'existence de la première étant une pure question d'interprétation, celle de la deuxième relevant d'une notion plus large d'apparence trompeuse. À mon sens, cette dichotomie n'existe pas; il n'y a qu'une cause d'action et l'on risque de semer la confusion si l'on adopte un autre point de vue, en particulier dans les affaires du type de celle qui fait l'objet du présent appel.
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Le mémoire descriptif d'un brevet est une déclaration unilatérale du breveté, faite dans ses propres mots et s'adressant à ceux qui sont susceptibles d'avoir un intérêt concret dans l'objet de son invention (c'est-à-dire qui sont « versés dans l'art » ), par laquelle il les informe de ce qu'il prétend être les caractéristiques essentielles du nouveau produit ou du nouveau procédé pour lequel les lettres patentes lui confèrent un monopole. Ce ne sont que ces caractéristiques originales qu'il dit essentielles qui constituent ce qu'on appelle la « substance » de la revendication. Le mémoire descriptif du brevet doit recevoir une interprétation téléologique plutôt que l'interprétation purement littérale découlant du genre d'analyse terminologique méticuleuse que les avocats sont trop souvent tentés de faire en raison de leur formation. La question qui se pose dans chaque cas est la suivante : les personnes ayant une connaissance et une expérience pratiques du genre de travail auquel l'invention est destinée à servir comprendraient-elles que le breveté voulait que l'interprétation stricte d'une expression ou d'un mot descriptifs particuliers figurant dans une revendication constitue une condition essentielle de l'invention, de manière à ce que toute variante soit exclue du monopole revendiqué même s'il se peut qu'elle n'ait aucun effet important sur la façon dont l'invention fonctionne.
[26] Au moment où la Chambre des lords a rendu l'arrêt Kirin-Amgen, le Royaume-Uni avait adhéré au Protocole européen relatif aux brevets et l'article 69 de ce protocole devenait de ce fait important. En voici le libellé :
Article 69
Étendue de la protection
(1) L'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par la teneur des revendications. Toutefois, la description et les dessins servent à interpréter les revendications.
(2) Pour la période allant jusqu'à la délivrance du brevet européen, l'étendue de la protection conférée par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications déposées en dernier lieu contenues dans la publication prévue à l'article 93. Toutefois, le brevet européen tel que délivré ou modifié au cours de la procédure d'opposition détermine rétroactivement cette protection pour autant que celle-ci n'est pas étendue.
[27] Il y a lieu de signaler que cet article correspond pour l'essentiel à ce qui est devenu l'usage canadien courant voulant que les revendications soient interprétées en fonction de l'ensemble du mémoire descriptif, comme la Cour suprême du Canada l'a bien précisé au paragraphe 50 de l'arrêt Whirlpool.
[28] En ce qui concerne l'interprétation des brevets, lord Hoffman a, dans l'arrêt Kirin-Amgen, réussi, avec l'appui des autres lords, un véritable tour de force qui vaut la peine d'être répété ici. En bref, il a expliqué que l'interprétation objective concerne ce que la personne raisonnable, en l'occurrence la personne raisonnable versée dans le domaine auquel se rapporte le brevet (l'homme du métier), aurait compris que l'auteur (l'inventeur) voulait dire. La question n'est pas de savoir ce que l'inventeur voulait dire, mais plutôt de déterminer ce que le destinataire en a compris. Lord Hoffman dit ce qui suit, aux paragraphes 32 à 35 :
[traduction]
32. L'interprétation du brevet ou de tout autre document ne concerne évidemment pas directement ce que l'auteur voulait dire. Il n'est pas possible de lire dans les pensées du breveté ou de l'auteur de tout autre document. L'interprétation est objective en ce sens qu'elle porte sur ce que la personne raisonnable à qui le message est adressé aurait compris de ce que son auteur voulait dire. Il y a toutefois lieu de signaler qu'il ne s'agit pas, comme on le dit parfois, de trouver « le sens des mots employés par l'auteur du message » mais bien de déterminer ce que le destinataire fictif a compris que l'auteur voulait dire en employant les mots en question. Le sens des mots est affaire de convention; il est régi par des règles que l'on trouve dans les dictionnaires et les grammaires. Ce qu'on peut penser que l'auteur voulait dire en employant les mots en question n'est pas simplement une question de règles. Tout dépend du contexte dans lequel le message a été donné et non seulement des mots choisis par l'auteur, mais aussi de la nature de l'auditoire auquel il est censé s'adresser et des connaissances et postulats que l'on attribue à cet auditoire.
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33. Dans le cas du mémoire descriptif d'un brevet, le destinataire fictif est l'homme du métier. Il aborde l'interprétation du mémoire avec les connaissances générales courantes de sa spécialité. Et il interprète le mémoire descriptif en partant du principe qu'il sert à décrire l'invention et à en délimiter la portée - une idée pratique que le breveté a eue relativement à un nouveau produit ou à un procédé - et non qu'il constitue un traité de mathématique ou de chimie ou une liste d'emplettes de produits chimiques ou de quincaillerie. Voilà l'idée au coeur de l' « interprétation téléologique » . S'il n'a pas inventé l'expression, lord Diplock a certainement contribué à lui donner la notoriété qu'elle connaît en droit. Il existe toutefois, je crois, une tendance à considérer cette expression comme une vague description d'une sorte de procédé divinatoire permettant de pénétrer mystérieusement le sens des mots employés dans le mémoire descriptif. Lord Diplock est à mon avis beaucoup plus précis. Il cherchait à souligner le fait que l'on peut interpréter différemment le sens des paroles d'une personne selon qu'elle les exprime à une fin plutôt qu'à une autre. Ainsi, dans l'affaire Catnic, le tribunal a signalé la différence de sens que l'on pouvait raisonnablement attribuer au mot « vertical » selon qu'il était employé dans un théorème mathématique ou dans la définition revendiquée d'un liteau utilisé dans l'industrie du bâtiment. Le seul point sur lequel je remettrais en question le résumé par ailleurs admirable des règles de droit de la contrefaçon qu'a fait le lord juge Jacob dans le jugement Rockwater Ltd c. Technip France SA (décision non publiée) [2004] EWCA Civ 381, au paragraphe 41, c'est lorsqu'il dit, au sous-alinéa e), que [traduction] « par souci d'équité envers le breveté, il y a lieu de retenir l'objet le plus large qui est compatible avec la solution préconisée par le brevet » . Le juge Jacob me semble confondre l'objet de l'énoncé avec le sens qui peut lui être conféré. Ainsi que je l'ai déjà expliqué, l'objet du mémoire descriptif du brevet consiste ni plus ni moins qu'à communiquer l'idée de l'invention. L'analyse de cet objet fait partie des éléments dont on tient compte pour déterminer le sens. Mais l'objet et le sens ne sont pas la même chose. Si, par objet le plus large, le lord juge Jacob voulait dire sens le plus large, je me dissocierais de ses vues à ce sujet. Il n'existe pas de présomption en ce qui concerne la portée des revendications. Il est en effet possible qu'un brevet revendique moins que la solution qu'il préconise ou qu'il permet.
34. « Interprétation téléologique » ne signifie pas élargir le champ de la définition de l'élément technique que le breveté cherche à protéger dans ses revendications ou en dépasser les limites. La question est toujours de savoir si l'homme du métier aurait compris le breveté en s'en tenant au libellé de sa revendication. À cette fin, la façon dont le breveté s'est exprimé revêt généralement une importance capitale. Les règles de la sémantique et de la syntaxe permettent d'exprimer nos intentions avec grande finesse et exactitude, et l'homme du métier présume généralement que le breveté a choisi d'en faire autant. Comme nombre de juges l'ont fait remarquer, le mémoire descriptif est un document unilatéral écrit dans les propres mots du breveté. De plus, les mots auront habituellement été choisis sur les conseils d'un spécialiste. Le mémoire descriptif n'est pas un document inter rusticos qui requiert de longues déductions. En revanche, force est de reconnaître que le breveté cherche à décrire quelque chose qui, à son avis du moins, est nouveau, n'a jamais existé auparavant et qui ne fait peut-être pas l'objet d'une définition généralement admise. Il arrive qu'il soit évident pour l'homme du métier que le breveté s'est écarté sous quelque rapport des usages conventionnels du langage et qu'il a intégré dans sa description de l'invention un élément qu'il ne percevait pas comme essentiel. Mais on ne s'attendrait pas à ce que ce phénomène soit très fréquent.
35. Une des raisons pour lesquelles il serait inusité que l'homme du métier fictif conclue, après avoir interprété la revendication selon la méthode téléologique en tenant compte du contexte du mémoire descriptif et des dessins ou des modèles, que le breveté devait néanmoins vouloir dire autre chose que ce qu'il semble avoir voulu dire, est qu'on ne sait évidemment pas tout au sujet du contexte dans lequel le breveté a été amené à s'exprimer comme il l'a fait. Au Royaume-Uni, aux Pays-Bas et en Allemagne, les tribunaux découragent, voire interdisent, de se servir du dossier du bureau des brevets pour faciliter l'interprétation. Il y a de bonnes raisons qui expliquent ce choix : la signification du brevet ne devrait pas changer selon que l'homme du métier a accès ou non au dossier et, de toute façon, le dossier en question est d'une utilité limitée. Il arrive toutefois souvent qu'il soit impossible de savoir, si l'on n'a pas accès non seulement au dossier mais aussi aux pensées intimes du breveté et de ses cons