Rebel News Network Ltd. c. Guilbeault

Rebel News Network Ltd. c. Guilbeault
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-01-25
Référence neutre
2023 CF 121
Numéro de dossier
T-489-21
Contenu de la décision
Date : 20230125
Dossier : T-489-21
Référence : 2023 CF 121
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 25 janvier 2023
En présence de monsieur le juge Diner
ENTRE :
REBEL NEWS NETWORK LTD EZRA LEVANT ET SHEILA GUNN
demandeurs
et
CANADA (L’HONORABLE STEVEN GUILBEAULT ET L’HONORABLE CATHERINE MCKENNA) ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Les demandeurs ont déposé, le 18 août 2022, une requête en radiation d’un affidavit présenté par le défendeur, l’honorable Steven Guilbeault [le ministre Guilbeault ou le défendeur], dans le cadre de la demande principale. Pour les motifs exposés plus loin, je ne vais ni radier l’affidavit ni accorder les mesures de réparation subsidiaires que les demandeurs sollicitent.
I. Contexte [2] Le 18 mars 2021, les demandeurs ont présenté une demande afin que la Cour rende une ordonnance déclarant qu’il y a eu violation de leur droit à la liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication, qui est garanti par l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982, c 11. Cette violation aurait été commise lorsque le ministre Guilbeault a bloqué M. Levant de son compte Twitter.
[3] M. Levant est le propriétaire et le fondateur de Rebel News Network Ltd [Rebel News]. Il affirme que le compte Twitter du ministre Guilbeault est un fil du gouvernement et que le fait de ne plus pouvoir consulter ce compte limite, entre autres, sa capacité et celle de Rebel News à accéder à des renseignements importants et à les communiquer, à participer au débat public et à exprimer des points de vue sur des questions d’intérêt public.
[4] Le 26 août 2021, les avocats du ministre Guilbeault ont déposé un affidavit souscrit par Mme Greta Hoaken [l’affidavit de Mme Hoaken]. Mme Hoaken, alors étudiante en droit, occupait un emploi d’été au cabinet d’avocats qui représente le ministre Guilbeault dans la présente affaire. Elle a joint trois pièces à son affidavit. La pièce A contient des captures d’écran de douze gazouillis publics de M. Levant qui concernent le ministre Guilbeault. La pièce B contient des captures d’écran de quatre gazouillis publics qui concernent le ministre Guilbeault et qui sont soit des réponses à des gazouillis de M. Levant, soit des gazouillis dans lesquels M. Levant est identiqueté. La pièce C contient des captures d’écran de treize gazouillis publics de M. Levant qui ne concernent pas directement le ministre Guilbeault.
[5] Deux autres affidavits, présentés par le procureur général du Canada, font partie des documents de requête déposés en réponse par le ministre Guilbeault (le 6 novembre 2022) : l’un souscrit par Mme Tracy Headley et l’autre souscrit par Mme Shelley Emmerson. Mme Headley est directrice du Centre de la politique sur les communications et l’image de marque du Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada. Son affidavit [l’affidavit de Mme Headley], qui contient des renseignements sur les politiques et les comptes officiels du gouvernement du Canada sur les médias sociaux, est pertinent dans le cadre de la présente requête.
[6] Je fais remarquer que, bien que le procureur général soit l’un des défendeurs dans la demande principale, il n’a participé que passivement à l’audience relative à la présente requête et n’y a contribué qu’occasionnellement lorsqu’il était utile d’apporter des clarifications pour la Cour. Toutefois, il n’a pas présenté d’observations écrites ou orales sur les questions soulevées dans la présente requête. Par conséquent, je ne fais référence ci‑dessous qu’au « défendeur », à savoir le ministre Guilbeault, plutôt qu’aux « défendeurs » (ce qui inclurait le procureur général du Canada). Les deux défendeurs participeront activement à l’étape de l’examen sur le fond de la demande principale, qui n’a pas encore été mise en état.
II. Questions en litige et mesures de réparation demandées [7] Dans l’avis de requête qu’ils ont déposé devant la Cour le 18 août 2022, M. Levant et Rebel News demandent à la Cour d’accorder les mesures de réparation suivantes et d’adjuger des dépens contre le ministre Guilbeault suivant l’issue de l’instance :
A. radier la totalité ou une partie de l’affidavit de Mme Hoaken au motif qu’il n’est pas pertinent ou, subsidiairement, qu’il ne se limite pas aux faits dont elle a une connaissance personnelle, contrairement au paragraphe 81(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles];
B. ordonner qu’une conclusion défavorable soit tirée contre le ministre Guilbeault au titre du paragraphe 81(2) des Règles sur toute question pour laquelle le ministre Guilbeault pourrait fournir une meilleure preuve, y compris sur la question de savoir si le compte Twitter auquel est associé le pseudonyme @s_guilbeault est :
i. exploité comme un compte officiel du gouvernement du Canada,
ii. utilisé pour diffuser des messages officiels,
iii. reconnu comme le compte au moyen duquel le ministre Guilbeault s’exprime en tant que ministre,
iv. exploité au moyen de ressources publiques;
C. à titre subsidiaire, ordonner que Mme Hoaken soit contre‑interrogée de nouveau et réponde aux questions qui ont fait l’objet d’une objection injustifiée, ou que le ministre Guilbeault donne suite aux engagements pris durant le contre‑interrogatoire de Mme Hoaken.
[8] L’analyse qui suit porte sur ces questions et sur les raisons pour lesquelles les mesures de réparation principales et subsidiaires demandées ne seront pas accordées.
III. Analyse [9] La Cour d’appel fédérale a souligné que notre Cour ne devrait accueillir les requêtes en radiation de la totalité ou d’une partie d’un affidavit que dans des circonstances exceptionnelles, et que ce recours devrait être utilisé modérément, surtout lorsque la question porte sur la pertinence. La Cour d’appel fédérale a conclu ce qui suit au paragraphe 18 de l’arrêt Canadian Tire Corp Ltd c PS Partsource Inc, 2001 CAF 8 [Canadian Tire] :
Je tiens toutefois à souligner que les plaideurs ne doivent pas prendre l’habitude de recourir systématiquement à des requêtes en radiation de la totalité ou d’une partie d’un affidavit et ce, peu importe le degré de notre Cour, surtout lorsque la question porte sur la pertinence. Ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles où l’existence d’un préjudice est démontrée et que la preuve est de toute évidence dénuée de pertinence que ce type de requête est justifié. Lorsqu’elle est fondée sur le ouï‑dire, cette requête ne doit être présentée que lorsque le ouï‑dire soulève une question controversée, lorsque le ouï‑dire peut être clairement démontré ou lorsqu’on peut démontrer que le fait de laisser au juge du fond le soin de trancher la question causerait un préjudice.
[10] Ainsi, i) si l’existence d’un préjudice pour une partie n’est pas démontrée et ii) que la preuve n’est pas de toute évidence dénuée de pertinence, la Cour ne devrait pas faire droit aux requêtes en radiation de la totalité ou d’une partie d’un affidavit, et ce, pour deux raisons. Premièrement, à titre de gardienne de ses instances, la Cour doit veiller à ce que les requêtes préliminaires ou interlocutoires n’entraînent aucun retard indu dans le traitement des demandes, lesquelles sont censées être des procédures sommaires. Deuxièmement, la Cour doit s’abstenir de tirer des conclusions sur le poids de la preuve afin de veiller à ce que sa décision d’exclure des éléments de preuve, rendue alors qu’elle n’a qu’une idée partielle de la thèse des demandeurs et de la défense du défendeur, ne compromette pas l’appréciation finale de la preuve, qui incombe au juge saisi de la demande.
[11] En l’espèce, les demandeurs ne se sont pas acquittés du fardeau de démontrer que l’affidavit de Mme Hoaken leur serait préjudiciable, et ils n’ont pas non plus établi de manière convaincante que cet affidavit n’est pas pertinent. J’estime au contraire qu’il est pertinent dans le cadre de la demande et qu’il ne devrait pas être radié. Il n’est donc pas nécessaire que j’accorde aux demandeurs l’une ou l’autre des mesures de réparation demandées dans la requête en radiation, à savoir radier la totalité ou une partie de l’affidavit de Mme Hoaken, obliger Mme Hoaken à subir un nouveau contre‑interrogatoire, et tirer un certain nombre de conclusions défavorables.
A. L’affidavit de Mme Hoaken est pertinent
[12] S’appuyant sur l’arrêt R v Watson, 1996 CanLII 4008 (ON CA), les demandeurs font valoir que la pertinence est la première question à laquelle il faut répondre pour savoir si un élément de preuve doit être présenté à la Cour. Ils soutiennent que la preuve contenue dans l’affidavit de Mme Hoaken n’est pas pertinente dans le cadre de la demande, car elle n’a aucune incidence sur le caractère probable des faits de l’instance principale. En d’autres termes, elle n’aide pas la Cour à trancher les questions soulevées dans la demande, plus particulièrement la question de l’accès du public aux communications des dirigeants élus.
[13] Les demandeurs contestent l’admissibilité de l’affidavit de Mme Hoaken dans son ensemble, y compris chacune des trois pièces qui y sont jointes. Ils soutiennent que les pièces A, B et C ne sont pas pertinentes pour les raisons suivantes :
·Pièce A (gazouillis de M. Levant au sujet du ministre) : rien ne prouve que le ministre Guilbeault était au courant de l’existence de ces gazouillis; ils ne fournissent donc à la Cour aucune information sur les raisons pour lesquelles le ministre a bloqué M. Levant.
·Pièce B (gazouillis des abonnés de M. Levant qui mentionnent ses gazouillis au sujet du ministre) : M. Levant n’a aucun contrôle sur les autres utilisateurs de Twitter.
·Pièce C (gazouillis de M. Levant qui ne concernent pas directement le ministre) : ces gazouillis ne sont pas pertinents parce qu’ils n’ont pas de lien justifié avec la demande ou le ministre Guilbeault.
[14] Les demandeurs ajoutent que non seulement la preuve contenue dans l’affidavit de Mme Hoaken, y compris chacune des pièces qui y sont jointes, n’est pas pertinente, mais son effet préjudiciable l’emporte aussi sur sa valeur probante; par conséquent, la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire de radier cette preuve, même si elle estime qu’elle est pertinente. Les questions de l’effet préjudiciable et de la valeur probante sont examinées à la section C ci‑dessous.
[15] Le défendeur réfute les observations des demandeurs sur l’affidavit de Mme Hoaken et fait valoir qu’il est bien établi que le pouvoir discrétionnaire de radier la totalité ou une partie d’un affidavit doit être exercé avec modération et uniquement dans des circonstances exceptionnelles : soit lorsque le demandeur peut démontrer l’existence d’un préjudice important, soit lorsque le fait de ne pas radier la totalité ou une partie de l’affidavit nuirait au bon déroulement de l’instruction de la demande sur le fond. En l’espèce, le ministre Guilbeault soutient qu’aucune de ces deux circonstances ne s’applique.
[16] Le ministre Guilbeault affirme que l’affidavit est pertinent et fait observer qu’il est rare que la pertinence soit invoquée comme motif aux fins de l’exclusion d’un élément de preuve ou de la radiation de la totalité d’un affidavit. Il fait valoir que les gazouillis rédigés par M. Levant et ses abonnés concernent directement la liberté d’expression en cause, renvoyant au paragraphe 56 de l’arrêt Irwin Toy Ltd c Québec (Procureur général), [1989] 1 RCS 927, et il affirme que l’affidavit sert à exposer les faits se rapportant à un litige sans commentaires ni explications, lesquels feront ultérieurement partie intégrante des observations juridiques. En l’espèce, l’affidavit de Mme Hoaken n’est présenté que pour montrer l’existence de gazouillis accessibles au public.
[17] Je suis d’accord avec le défendeur pour dire que rien ne justifie de radier l’affidavit de Mme Hoaken, compte tenu de son contenu et des pièces jointes, ainsi que des circonstances de l’espèce. Il ne s’inscrit pas dans les circonstances exceptionnelles énoncées dans la jurisprudence, y compris au paragraphe 29 de l’arrêt Canada (Bureau de régie interne) c Canada (Procureur général), 2017 CAF 43, qui confirme l’arrêt Canadian Tire.
[18] Mme Hoaken a effectué ses recherches et a produit un échantillon de gazouillis publiés par M. Levant, de réponses à ses gazouillis et de gazouillis dans lesquels il était identiqueté. À cette étape-ci du litige, et sans connaître les arguments complets ou même partiels du ministre Guilbeault pour expliquer cette catégorisation des gazouillis, il nous est difficile de savoir dans quel but les gazouillis seront ultimement utilisés dans sa défense pour justifier son choix de bloquer les demandeurs.
[19] Le juge des faits sera en mesure de faire le tri entre les éléments de preuve qui sont pertinents et ceux qui ne le sont pas en tenant compte de tous les arguments et de leur contexte. Les demandeurs ne peuvent pas s’attendre à avoir le beurre et l’argent du beurre, d’une part, en alléguant que le ministre Guilbeault a violé leurs droits constitutionnels fondamentaux en brimant la liberté d’expression de M. Levant et la liberté de la presse relativement à la vérification de renseignements et, d’autre part, en l’empêchant de présenter sa version des faits et de s’appuyer sur des éléments de preuve accessibles au public sur Twitter, le média qui constitue le fondement des arguments constitutionnels.
[20] Si les demandeurs avaient souhaité présenter leur propre série de gazouillis pour réfuter les éléments de preuve joints à l’affidavit de Mme Hoaken, ils auraient pu le faire lors du contre-interrogatoire de Mme Hoaken. Ils auraient également pu chercher à déposer leur propre affidavit, avec l’autorisation de la Cour, afin de présenter leur propre échantillon des gazouillis de M. Levant ou de ses abonnés.
[21] Inversement, le défendeur a le droit de contrôler sa propre réponse ou défense. À cette étape-ci de l’instance, l’affidavit de Mme Hoaken, auquel sont simplement joints des éléments de preuve tirés de Twitter, ne révèle rien d’exceptionnel. En fait, il compte une seule page dans laquelle Mme Hoaken explique les trois catégories de messages Twitter joints à son affidavit, mais sans donner son avis ou formuler d’autres commentaires sur la nature ou le contenu des messages.
[22] La requête des demandeurs est prématurée à ce stade-ci, car les étapes du traitement de la demande sont loin d’être terminées, y compris le dépôt des dossiers des demandeurs et des défendeurs et la présentation de leurs arguments juridiques, qui placeront la preuve dans son contexte en fournissant des « commentaires [et des] explications » sous forme d’observations juridiques : voir Première Nation de Peguis c Canada (Procureur général), 2021 CF 990 aux para 97‑98; Canada (Procureur général) c Quadrini, 2010 CAF 47 au para 18.
[23] Il convient de rappeler le motif qui sous‑tend le caractère expéditif d’une demande, par opposition à une action. Comme l’a affirmé le juge Evans au paragraphe 5 de l’arrêt Mazhero c Conseil canadien des relations industrielles, 2002 CAF 295, « [l]es demandes de contrôle judiciaire sont des procédures sommaires dont la décision ne devrait pas souffrir de retard injustifié ». Ce principe établi s’applique aujourd’hui aussi bien qu’il y a 20 ans — et peut-être plus encore aujourd’hui vu la nécessité pour les tribunaux de trancher rapidement les litiges compte tenu des répercussions de la pandémie de COVID‑19.
[24] En corollaire au principe selon lequel les demandes sont censées être une procédure expéditive, notre Cour a maintes fois désapprouvé le recours à des requêtes interlocutoires dans le cadre de demandes, comme l’a souligné par exemple le juge adjoint Horne au paragraphe 35 de la décision China Mobile Communications Group Co Ltd v Canada (Attorney General), 2022 FC 125, où il a renvoyé au paragraphe 25 de la décision Association canadienne du médicament générique c Canada (Gouverneur en conseil), 2007 CF 154.
[25] En l’espèce, pour que le ministre Guilbeault ait une chance équitable de défendre la position et les décisions qu’il a prises concernant son compte Twitter, il devrait être en mesure de se constituer une défense, notamment en versant au dossier les gazouillis publics publiés par M. Levant, ou les échanges avec ses abonnés, ou encore d’autres gazouillis dans lesquels M. Levant est identiqueté. Si M. Levant souhaite expliquer au juge saisi de la demande pourquoi ces gazouillis ne sont pas pertinents ou devraient être écartés à la lumière des arguments juridiques avancés, il sera libre de le faire. Le juge saisi de la demande accordera le poids voulu à l’affidavit de Mme Hoaken et à ses pièces pour rendre sa décision puisqu’il s’agit là de l’une de ses tâches principales.
B. Le contenu de l’affidavit de Mme Hoaken est fiable
[26] Les demandeurs soutiennent que Mme Hoaken n’est pas un témoin fiable parce qu’elle n’a pas une connaissance directe lui permettant de contribuer à la preuve. S’appuyant sur le paragraphe 19 de la décision Première Nation crie de Split Lake c Sinclair, 2007 CF 1107 [Première Nation crie de Split Lake], les demandeurs font remarquer que le paragraphe 81(1) des Règles exige que les affidavits se limitent aux faits dont le déclarant a une connaissance personnelle.
[27] Les demandeurs soutiennent en outre que, bien que Mme Hoaken savait elle‑même comment trouver ces gazouillis accessibles au public au moyen de recherches sur Internet ou sur Twitter, il ressort clairement de son contre‑interrogatoire qu’elle n’était tout simplement pas en mesure de dire en quoi ces gazouillis étaient importants pour le ministre Guilbeault. Les demandeurs font valoir que Mme Hoaken a refusé sans motif ou a été incapable d’expliquer pourquoi elle avait choisi ces gazouillis et qu’elle a déclaré que le ministre Guilbeault n’était pas lié par ses réponses, empêchant ainsi M. Levant de s’appuyer sur les réponses obtenues en contre‑interrogatoire.
[28] Premièrement, je tiens à souligner qu’il ne s’agissait pas d’un interrogatoire préalable et que Mme Hoaken n’a pas prétendu être un témoin du ministre Guilbeault. Elle aurait pu être contrainte de répondre à ces questions s’il s’était agi d’un interrogatoire préalable. Toutefois, comme il s’agissait d’un contre‑interrogatoire fondé sur son affidavit, le contexte était entièrement différent (voir par ex Merck Frosst Canada Inc c Canada (ministre de la Santé), [1997] ACF no 1847 (QL) (CF 1re inst) [Merck]; voir aussi MediaTube Corp c Bell Canada, 2015 CF 391 au para 19 [MediaTube]). Au paragraphe 4 de la décision Merck, le juge Hugessen de la Cour fédérale a relevé certaines des distinctions entre ces deux types d’interrogatoires :
Il convient tout d’abord de rappeler certaines notions élémentaires. Le contre‑interrogatoire n’est pas un interrogatoire préalable et il diffère de celui‑ci sous plusieurs rapports importants. Plus particulièrement,
a) la personne interrogée est un témoin, et non une partie;
b) les réponses données sont des éléments de preuve, et non des aveux;
c) le témoin peut légitimement répondre qu’il ignore quelque chose; il n’est pas tenu de se renseigner;
d) on ne peut exiger d’un témoin qu’il produise un document que s’il en a la garde ou la possession, les mêmes règles s’appliquant à tous les témoins;
e) les règles relatives à la pertinence sont plus restreintes.
[29] Comme l’a clairement indiqué le juge Hugessen dans cet extrait, et comme notre Cour l’a confirmé depuis dans diverses décisions (Ottawa Athletic Club Inc (Ottawa Athletic Club) c Athletic Club Group Inc, 2014 CF 672 au para 130 [Ottawa Athletic Club]; Nguesso c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CF 102 au para 102; CBS Canada Holdings Co c Canada, 2017 CAF 65 au para 29), le témoin qui est contre‑interrogé n’est pas une partie et il ne fait pas des aveux. De plus, le témoin qui subit un contre‑interrogatoire n’est pas interrogé au nom d’une partie, contrairement à ce que prévoit le paragraphe 237(1) des Règles, qui s’applique aux personnes morales. En outre, compte tenu de la nature du contre‑interrogatoire sur un affidavit, les réponses données par le témoin ne peuvent pas être présentées en preuve à l’instruction, contrairement aux réponses données lors de l’interrogatoire préalable, comme le prévoit l’article 288 des Règles.
[30] En clair, Mme Hoaken a répondu aux questions en sa qualité personnelle et n’a pas prétendu que ses réponses liaient son employeur (le cabinet d’avocats représentant le ministre Guilbeault) ni le ministre Guilbeault lui‑même. Même si, lorsqu’elle a produit l’affidavit, elle était une étudiante qui occupait un emploi d’été dans ce cabinet d’avocats, elle a fourni des éléments de preuve à titre de témoin des faits et n’agissait pas à titre d’avocate. Elle a agi en tant qu’auxiliaire de recherche et n’a pas prétendu parler au nom du ministre Guilbeault ou de ses avocats.
[31] Deuxièmement, le paragraphe 81(1) des Règles dispose :
81 (1) Les affidavits se limitent aux faits dont le déclarant a une connaissance personnelle, sauf s’ils sont présentés à l’appui d’une requête – autre qu’une requête en jugement sommaire ou en procès sommaire – auquel cas ils peuvent contenir des déclarations fondées sur ce que le déclarant croit être les faits, avec motifs à l’appui.
81 (1) Affidavits shall be confined to facts within the deponent’s personal knowledge except on motions, other than motions for summary judgment or summary trial, in which statements as to the deponent’s belief, with the grounds for it, may be included.
[32] Pour déterminer si les faits exposés dans l’affidavit relèvent de la connaissance personnelle du déposant, la Cour peut tenir compte de la charge ou des titres et qualités de celui‑ci et évaluer s’il est probable qu’une personne occupant une telle charge ou possédant de tels titres ou qualités aurait connaissance des faits en question (Smith, Kline and French Laboratories Ltd c Novapharm Ltd, [1984] ACF no 223 (QL)).
[33] En l’espèce, Mme Hoaken occupait alors un emploi d’été et, compte tenu de la nature limitée de son affidavit, j’estime qu’elle était en mesure de savoir si les faits étaient véridiques. En tant qu’étudiante occupant un emploi d’été et en fonction de ses connaissances au sein du cabinet, elle était parfaitement en mesure de trouver et de vérifier les gazouillis publics, dont la véracité n’est pas contestée par les demandeurs. Cela dit, à ce stade-ci de l’instance, en ma qualité de juge responsable de la gestion de l’instance qui doit statuer sur la requête, je ne cherche qu’à savoir si les demandeurs se sont acquittés du lourd fardeau de démontrer que la preuve n’est manifestement pas fiable. Les demandeurs ne s’étant pas acquittés de ce fardeau, la conclusion définitive sur la fiabilité sera tirée par le juge saisi de la demande.
C. L’effet préjudiciable de l’affidavit de Mme Hoaken ne l’emporte pas sur sa valeur probante
[34] Les demandeurs soutiennent que M. Levant agit comme journaliste par l’intermédiaire de Rebel News et ne fait que formuler ses commentaires ou opinions politiques. Ils font valoir que les pièces fournies par Mme Hoaken ne démontrent pas que le ministre Guilbeault a été victime de harcèlement ou de tout autre comportement répréhensible de la part de M. Levant, ni que le ministre Guilbeault était fondé à bloquer ce dernier. Les demandeurs ajoutent que Mme Hoaken a admis en contre‑interrogatoire que ses pièces étaient une compilation de gazouillis dressée sans système ou structure en particulier. Selon eux, il en résulte, au mieux, un affidavit qui se veut une compilation aléatoire de gazouillis et qui devrait être radié parce qu’il n’est pas pertinent, ou, au pire, un affidavit qui se veut une sélection subjective de gazouillis visant à dépeindre M. Levant sous un jour négatif et qui devrait être radié parce qu’il serait préjudiciable.
[35] Les demandeurs font valoir que l’affidavit de Mme Hoaken présente un ensemble subjectif de gazouillis pris hors contexte et sélectionnés pour susciter l’ire et des sentiments préjudiciables à l’égard de M. Levant sur la base de ses convictions politiques, de même que pour lui refuser l’accès à la justice. Les demandeurs affirment que, pour trancher la question de l’admissibilité, la Cour doit tenir compte de la valeur probante de la preuve par rapport à son influence préjudiciable. Ils soutiennent que le contenu de l’affidavit de Mme Hoaken a peu de valeur probante parce que les gazouillis présentés comme pièces ne sont pas pertinents dans le cadre de la demande principale et que leur admission causerait donc un préjudice indu aux demandeurs.
[36] Les demandeurs soutiennent en outre que les gazouillis présentés sont hautement préjudiciables à la thèse de M. Levant, car ils risquent de susciter, chez le juge des faits, des préjugés ou des sentiments d’hostilité ou de sympathie, ou de soulever une question accessoire qui le détournera indûment des principaux motifs constitutionnels en cause dans la présente instance (voir par ex R c Seaboyer, [1991] 2 RCS 57 au para 45 [Seaboyer]).
[37] Le ministre Guilbeault souligne que les demandeurs ne contestent pas l’authenticité des gazouillis et qu’ils n’ont pas non plus démontré l’existence d’un préjudice en découlant. S’appuyant sur le paragraphe 19 de l’arrêt R v Campbell, 2018 ONCA 205, et sur le paragraphe 139 de l’arrêt R c Handy, 2002 CSC 56 [Handy], il ajoute que le préjudice ne doit pas être confondu avec le risque d’un résultat défavorable et que le simple fait qu’un élément de preuve pourrait nuire à une partie ne signifie pas qu’il est la cause d’une injustice.
[38] Le ministre Guilbeault affirme en outre que l’affidavit de Mme Hoaken est pertinent, car il fournit un contexte utile pour l’analyse des questions en litige dans l’instance principale, à savoir si le Canada ou le ministre Guilbeault ont l’obligation de fournir une plateforme pour permettre aux demandeurs de s’exprimer et si le ministre Guilbeault et ses abonnés devraient être tenus, par application de la Charte, d’échanger avec M. Levant et ses abonnés à lui.
[39] Après un examen global de l’affidavit de Mme Hoaken et de toutes les pièces qui y sont jointes, je ne suis pas convaincu qu’un préjudice ait été démontré à ce stade-ci de l’instance. Au contraire, je suis d’avis que le contenu de l’affidavit de Mme Hoaken est pertinent dans le cadre de la demande principale et qu’il devrait être pris en compte dans le contexte des arguments avancés par le ministre Guilbeault à l’étape de l’examen sur le fond. Toutefois, à ce point-ci, la preuve présentée par les demandeurs n’atteint pas le seuil requis pour entacher l’instance au point de justifier la radiation de la totalité de l’affidavit de Mme Hoaken.
[40] Bien que je convienne avec les demandeurs qu’il existe un risque que les gazouillis contenus dans l’affidavit de Mme Hoaken soient perçus de façon défavorable, la jurisprudence est claire sur le fait que le risque qu’ils donnent lieu à un résultat défavorable ne doit pas être confondu avec le caractère injuste de leur admission (Seaboyer, Handy, précités). Si, à la lumière du dossier complet – je rappelle que ni l’une ni l’autre des parties n’a encore présenté son dossier –, les arguments juridiques démontrent au juge saisi de la demande que les éléments de preuve contenus dans l’affidavit de Mme Hoaken devraient être écartés ou méritent qu’on leur accorde moins de poids, celui‑ci traitera ces éléments de preuve en conséquence.
D. Mme Hoaken s’est opposée à bon droit à certaines questions posées en contre‑interrogatoire
[41] Les demandeurs prient la Cour, si elle décide d’admettre l’affidavit de Mme Hoaken, de leur donner la possibilité de contre-interroger de nouveau Mme Hoaken au motif que le cabinet d’avocats pour lequel elle travaillait a soulevé une objection injustifiée à l’égard de certaines questions et a refusé de prendre certaines questions en délibéré au cours du contre‑interrogatoire, invoquant le secret professionnel de l’avocat.
[42] Les demandeurs soutiennent que l’affidavit de Mme Hoaken contrevient à l’article 82 des Règles, qui interdit à un avocat de déposer, sans l’autorisation de la Cour, un affidavit souscrit par lui. Ils reconnaissent que Mme Hoaken n’est pas encore avocate, mais ils affirment que, comme elle était (à l’époque) une employée du cabinet d’avocats du ministre Guilbeault, son travail s’apparentait à celui d’un avocat. S’appuyant sur les paragraphes 6 à 8 de l’arrêt Pluri Vox Media Corp c Canada, 2012 CAF 18 [Pluri Vox], ils ajoutent que l’affidavit, s’il est admis, ne devrait pas être privilégié dans l’appréciation de la preuve en raison du statut professionnel de Mme Hoaken.
[43] Les demandeurs soutiennent en outre que, en souscrivant un affidavit pour le compte du ministre Guilbeault, Mme Hoaken a manifestement renoncé au privilège relatif au litige ou au secret professionnel de l’avocat. Ils s’appuient en outre sur l’arrêt R c Darrach, 2000 CSC 46 [Darrach], pour faire valoir qu’il est important que Mme Hoaken puisse être contre‑interrogée sur la façon dont la preuve a été recueillie pour en évaluer la valeur probante et l’effet préjudiciable. Les demandeurs soutiennent que Mme Hoaken ne peut présenter de preuve sans préciser comment celle-ci a été recueillie, mais n’invoquent aucune décision pour appuyer leur argument.
[44] Le défendeur rejette l’interprétation que font les demandeurs de l’article 82 des Règles, affirmant que cette disposition vise à empêcher l’avocat d’être l’auteur d’un affidavit et de présenter à la Cour des arguments fondés sur ce même affidavit. Le défendeur fait valoir que l’article 82 des Règles n’est pas pertinent en l’espèce puisque Mme Hoaken n’a pas présenté d’observations à la Cour dans le contexte de la présente requête ou de la demande principale. Elle a simplement joint certains textes accessibles au public qu’elle a trouvés sur Twitter.
[45] Le défendeur soutient que les questions et les engagements ont été rejetés à juste titre pour les motifs invoqués par les avocats lorsqu’ils ont soulevé des objections au cours du contre‑interrogatoire de Mme Hoaken le 8 mars 2022, ou par la suite lorsqu’ils ont refusé de répondre aux questions prises en délibéré. Avant l’audition de la présente requête, les avocats du défendeur ont fourni une liste de questions qui, selon eux, sont en litige quant à la présente requête, ainsi que les engagements qui ont été refusés et le motif de ce refus.
[46] Le défendeur fait remarquer que bon nombre des questions des demandeurs portent sur la façon dont les gazouillis contenus dans l’affidavit ont été choisis ou sur les instructions données à la déposante, Mme Hoaken, et qu’il s’agit de renseignements protégés par le privilège relatif au litige (Blank c Canada (Ministre de la Justice), 2004 CAF 287 au para 17, conf par 2006 CSC 39).
[47] En ce qui concerne le secret professionnel de l’avocat, le défendeur soutient que la relation entre l’avocat et son client empêche l’avocat, ou les personnes employées par l’avocat dans le cadre de leurs activités professionnelles, de divulguer toute information que le client porte à leur connaissance. Les communications faites ou demandées pour permettre au client d’obtenir des conseils juridiques sont protégées par le privilège de la consultation juridique. Seule la personne qui bénéficie du privilège du secret professionnel de l’avocat peut y renoncer.
[48] Pour savoir si Mme Hoaken s’est opposée à juste titre aux questions posées lors du contre‑interrogatoire, je renvoie tout d’abord à l’article 82 des Règles, qui dispose :
82 Sauf avec l’autorisation de la Cour, un avocat ne peut à la fois être l’auteur d’un affidavit et présenter à la Cour des arguments fondés sur cet affidavit.
82 Except with leave of the Court, a solicitor shall not both depose to an affidavit and present argument to the Court based on that affidavit.
[49] Avant d’analyser l’argument fondé sur l’article 82 des Règles, il convient d’examiner les principes qui sous‑tendent cette disposition, ainsi que les commentaires formulés dans la jurisprudence à ce sujet.
[50] En général, les membres ou les employés du cabinet d’avocats qui s’occupe d’un litige ne devraient pas fournir, dans ce même litige, une preuve qui n’est pas présentée sous forme de témoignage d’opinion et qui porte sur des questions qui sont controversées. L’arrêt de principe à ce sujet est l’arrêt Cross‑Canada Auto Body Supply (Windsor) Ltd c Hyundai Auto Canada, 2006 CAF 133 [Cross‑Canada]. Au paragraphe 5 de cet arrêt, la Cour d’appel fédérale a présenté une liste de facteurs à prendre en considération :
[5] […] La Cour divisionnaire [dans la décision Essa (Township) v Guergis; Membery v Hill, 1993 CanLII 8756 (ON SCDC)] a indiqué les facteurs qu’il faut prendre en considération dans un cas où la plainte concerne des affidavits produits par des membres ou des employés du cabinet d’avocats s’occupant du litige :
a) l’état de l’instance;
b) la probabilité que le témoin soit appelé à comparaître;
c) la bonne foi (ou non) de la partie qui présente la demande;
d) l’importance de la preuve à présenter;
e) l’effet du retrait de l’avocat sur le droit qu’a la partie d’être représentée par un avocat de son choix;
f) [l]a tenue du procès devant un juge seul ou un jury;
g) la probabilité qu’il survienne un conflit réel ou que la preuve soit « entachée »;
h) laquelle des parties appellera le témoin si, par exemple, il est probable que les avocats soient en mesure de contre‑interroger un témoin favorable;
i) le lien ou la relation entre les avocats, le témoin éventuel et les parties au litige.
[51] Dans trois décisions récentes, le juge McHaffie de notre Cour a examiné l’article 82 des Règles sur l’admissibilité des affidavits rédigés par des avocats ou des employés de cabinets d’avocats.
[52] Premièrement, dans la décision Toys “R” Us (Canada) Ltd c Herbs “R” Us Wellness Society, 2020 CF 682 [Toys “R” Us], il s’est penché sur l’affidavit souscrit par un avocat salarié concernant des visites qu’il avait faites dans un magasin en sa qualité de stagiaire en droit. Au paragraphe 10 de la décision Toys “R” Us, le juge McHaffie a cité les paragraphes 4 et 5 de l’arrêt Cross-Canada :
Il ne peut y avoir de règle stricte, mais il nous semble qu’il est malvenu pour un cabinet d’avocats de faire en sorte que ses employés agissent comme enquêteurs pour qu’ils fournissent ensuite un témoignage d’opinion sur les aspects les plus cruciaux de l’affaire. C’est particulièrement vrai lorsque, comme en l’espèce, il n’y a aucun témoignage de la part d’un non‑employé du cabinet au sujet de ces aspects cruciaux. Un témoignage d’opinion est censé être objectif. Faire en sorte que des employés d’un cabinet d’avocats fournissent un témoignage d’opinion crucial ne permet pas d’atteindre l’objectivité recherchée. Il est possible qu’en faisant un tel témoignage les employés en question soient motivés par leur loyauté envers leur employeur, ou par la crainte de subir des représailles ou le manque de possibilités d’avancement.
L’avocat des appelantes soutient que ce manque possible d’objectivité ne devrait s’appliquer qu’à l’importance qu’il convient d’accorder à une telle preuve. À notre avis, cela ne règle pas toujours complètement le problème. Dans la plupart des cas, des non‑employés objectifs peuvent mener une telle enquête et fournir de telles opinions. L’avocat qui a recours à des membres ou à des employés du cabinet pour fournir ce genre de preuve court le risque que l’on accorde moins de poids à cette preuve. Un client ne devrait pas être exposé à ce risque, à moins que ce ne soit clairement nécessaire. Mais cela ne veut pas dire qu’il ne faut jamais le faire. Il y aura toujours des exceptions, et il convient de tenir compte de la totalité des circonstances de l’affaire.
[Non souligné dans l’original.]
[53] En l’espèce, Mme Hoaken n’a pas donné son opinion sur quelque question que ce soit, ni dans son affidavit ni en contre‑interrogatoire. Toutefois, au paragraphe 11 de la décision Toys “R” Us, la Cour a affirmé que « des préoccupations […] se posent même lorsque des preuves factuelles sans opinion sont fournies sur des questions de fond, en particulier celles qui touchent au cœur des questions et vont au‑delà des “questions non controversées” » (renvoyant à AB Hassle c Apotex Inc, 2008 CF 184 aux para 45‑46, conf par 2008 CAF 416; Cross‑Canada, au para 7).
[54] Revenons à la décision Toys “R” Us, dans laquelle le juge McHaffie a appliqué sa propre analyse pour savoir si la preuve par affidavit contenait des éléments inappropriés ou controversés :
[12] En l’espèce, j’estime que la nature et l’importance des éléments de preuve, et l’absence d’indication expliquant pourquoi les éléments de preuve devaient être présentés par un avocat de Gowling WLG, revêtent une importance particulière. Sur la base de ces principes et compte tenu des facteurs pertinents, je conclus que la preuve concernant a) les descriptions subjectives de l’affichage extérieur; b) les mesures d’enquête pour entrer dans le magasin de détail et accéder à la partie arrière du magasin; et c) l’évaluation de l’intérieur du magasin et de son « atmosphère » par l’avocat est une preuve inappropriée provenant d’un avocat du cabinet représentant la partie à l’instance. Je ne tiendrai pas compte de ces aspects de l’affidavit.
[13] Toys “R” Us soutient que certains aspects de l’affidavit demeurent des faits objectifs non controversés. En particulier, elle fait valoir que la preuve que l’avocat s’est rendu au magasin Herbs “R” Us aux dates indiquées et a pris les photographies exposées de l’extérieur n’est pas controversée. Elle mentionne les comptes de médias sociaux de Herbs “R” Us, qui affichent eux‑mêmes l’enseigne du magasin, un fait prouvé dans l’affidavit de M. Juhasz. En règle générale, la Cour ne devrait pas être appelée à procéder à une séparation ligne par ligne des éléments de preuve « survivants » de l’affidavit d’un avocat qui va clairement au‑delà de ce qui est approprié pour un tel affidavit. Le fait que les éléments de preuve sont corroborés ne les rend pas non plus nécessairement appropriées ou « non controversées ». Néanmoins, dans ces circonstances, je conviens qu’à la lumière de l’ensemble de la preuve les déclarations contenues dans l’affidavit de l’avocat concernant les dates auxquelles il s’est rendu au magasin Herbs “R” Us, et les photographies extérieures qu’il a prises à ce moment‑là, ne sont pas controversées et sont admissibles. En tout état de cause, le témoignage de M. Juhasz prouve de manière indépendante la nature et l’utilisation de l’affichage.
[55] De même, en l’espèce, les parties ne contestent pas la véracité des gazouillis présentés par Mme Hoaken. C’est pourquoi je conclus que l’objet de l’affidavit n’est pas controversé. Contrairement à ce qu’a fait le déposant dans les parties de l’affidavit jugées inappropriées dans l’affaire Toys “R” Us et dont je fais mention plus haut, Mme Hoaken — du moins, selon la preuve dont dispose la Cour — n’a procédé à aucune évaluation subjective et n’a accompli aucun travail d’enquête inapproprié.
[56] Bien que les demandeurs s’opposent avec véhémence au contenu de l’affidavit de Mme Hoaken et des gazouillis qui y sont annexés, le fait de trouver les messages publics désagréables ou tendancieux ne signifie pas que ceux-ci sont controversés, ce qui aurait été le cas si la légitimité ou la véracité des gazouillis avait été mise en doute. Si les demandeurs avaient souhaité déposer leur propre série de gazouillis pour contrebalancer la vingtaine de gazouillis déposés par Mme Hoaken, ils auraient pu le faire lors du contre-interrogatoire de cette derniè