Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canada Tax Reviews Inc.

Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canada Tax Reviews Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-09-07
Référence neutre
2021 CF 921
Numéro de dossier
T-999-21
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210907
Dossier : T‑999‑21
Référence : 2021 CF 921
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 7 septembre 2021
En présence de monsieur le juge en chef
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
demandeur
(partie intimée à la requête)
et
CANADA TAX REVIEWS INC.
défenderesse
(partie requérante à la requête)
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La présente requête en annulation et en modification soulève d’importantes questions au sujet des ordonnances ex parte rendues en vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34 [la Loi]. Ces questions portent sur l’obligation du commissaire de communiquer des renseignements à la Cour, sur la nature du dialogue préalable à la demande entre le commissaire et les défendeurs visés par une telle ordonnance, et sur le critère qu’il convient d’appliquer à l’annulation ou à la modification d’une ordonnance en vertu de l’alinéa 399(1)a) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], par rapport au critère applicable dans le cas de l’article 11.
[2] Dans le contexte de l’article 11, l’effet combiné de prétentions écrites et de preuve par affidavit permet souvent de satisfaire à cette obligation plus rigoureuse dont doit s’acquitter le commissaire. Ces éléments de preuve peuvent inclure une copie de toutes les observations écrites, y compris celles qui figurent dans les courriels ou autres échanges, envoyées au commissaire par les défendeurs. Lorsque ces documents ne révèlent pas entièrement la nature des préoccupations exprimées par les défendeurs, le commissaire peut s’acquitter de son obligation au moyen de comptes rendus de réunion ou de toute autre discussion qui a pu avoir lieu, à condition que ces comptes rendus communiquent l’essence des préoccupations des défendeurs et n’induisent pas la Cour en erreur sur un point important. En l’espèce, ces comptes rendus, les copies des observations écrites de la défenderesse, les prétentions écrites du commissaire et le témoignage direct fourni par le déposant du commissaire permettent, ensemble, de satisfaire à l’obligation de divulgation du commissaire.
[3] Il appartient entièrement au commissaire de décider de la nature et de l’étendue du processus de dialogue préalable à sa demande qu’il entreprend avec les défendeurs. En fait, le commissaire n’a aucune obligation légale d’entreprendre un tel dialogue. Toutefois, le fait pour le commissaire de ne pas donner aux défendeurs une occasion véritable de fournir leurs commentaires concernant un projet d’ordonnance, notamment quant à la pertinence de ses dispositions, ou d’une partie de celles‑ci, accroît le risque que la Cour annule ou modifie l’ordonnance dans le cadre d’une requête subséquemment présentée en vertu des articles 397 ou 399 des Règles.
[4] Le critère général pour obtenir l’annulation ou la modification d’une ordonnance dans le cadre d’une requête fondée sur l’alinéa 399(1)a) consiste à se demander si le défendeur a présenté une preuve prima facie indiquant les raisons pour lesquelles l’ordonnance n’aurait pas dû être rendue. Pour les ordonnances rendues en vertu de l’article 11 de la Loi, la présentation de faits et de points de droit suffisants pour justifier l’une des conclusions suivantes, en l’absence d’une réponse de la part du commissaire, permettra d’établir l’existence d’une preuve prima facie : (i) le commissaire n’a pas satisfait à l’obligation de divulgation plus rigoureuse qui s’applique aux procédures fondées sur l’article 11; (ii) le commissaire n’a pas entrepris une véritable enquête en application de l’article 10 de la Loi; (iii) les renseignements – dans leur ensemble ou en partie – dont la production a été ordonnée ne sont pas pertinents pour l’enquête du commissaire; ou (iv) la portée de ces renseignements – dans leur ensemble ou en partie –, est excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse. Même lorsque le défendeur prouve au moins l’un de ces éléments, la Cour donne au commissaire l’occasion d’être entendu et conserve le pouvoir discrétionnaire de rejeter la requête du défendeur.
[5] Pour les motifs exposés plus loin, je conclus que, sous réserve de quelques exceptions, la défenderesse, Canada Tax Reviews Inc. [la société CTR], n’a pas satisfait au critère de l’alinéa 399(1)a). Par conséquent, la présente requête sera en grande partie rejetée.
II. Les parties
[6] Le commissaire est nommé en vertu de l’article 7 de la Loi et il est chargé d’assurer et de contrôler l’application de la Loi.
[7] La société CTR se décrit comme étant une société spécialisée dans le recouvrement fiscal qui défend les intérêts de ses clients auprès de l’Agence du revenu du Canada.
III. Le contexte
[8] Le 17 juin 2021, le commissaire a déposé une demande fondée sur les alinéas 11(1)b) et c) de la Loi afin d’obtenir une ordonnance enjoignant à la société CTR de produire des documents et de fournir des renseignements sous forme de déclarations écrites. Dans sa demande, le commissaire a expliqué qu’une enquête avait été entreprise selon l’article 10 de la Loi, concernant certaines des pratiques commerciales de la société CTR.
[9] Dans son affidavit à l’appui de cette demande, Antonio Perluzzo [l’affidavit de M. Perluzzo] – un agent du droit de la concurrence au Bureau de la concurrence [le Bureau] – dit que les pratiques commerciales en cause sont des indications données au public par la société CTR afin de promouvoir ses activités qui consistent à présenter au nom des consommateurs des demandes de prestations d’aide financière. Les prestations en question sont celles liées au contexte de la pandémie mondiale de COVID‑19, à savoir la Prestation canadienne d’urgence et la Prestation canadienne de la relance économique [collectivement, les prestations liées à la COVID].
[10] Dans son affidavit, M. Perluzzo dit que, d’après son évaluation des documents et des renseignements recueillis à ce jour, le commissaire a des raisons de croire :
a) que la société CTR s’est livrée, et continue de se livrer, à des pratiques commerciales trompeuses vu qu’elle donne au public des indications fausses ou trompeuses sur un point important au sujet de son rôle dans l’administration des prestations liées à la COVID, dans le contexte de la pandémie de COVID‑19, et au sujet des honoraires qu’elle facture aux Canadiens;
b) que les indications données par la société CTR donnent l’impression générale fausse ou trompeuse
que les Canadiens présentent directement leur demande de prestation liée à la COVID auprès de l’entité gouvernementale qui administre ces programmes d’aide, alors qu’en réalité ils passent par la société CTR;
que les Canadiens n’ont rien à débourser pour obtenir les prestations liées à la COVID par l’intermédiaire de la société CTR, alors qu’en fait, la société leur facture des honoraires s’élevant à 8 % de la prestation canadienne d’urgence et à 10 % de la prestation canadienne de la relance économique, une fois qu’ils touchent ces prestations;
c) que les indications données par la société CTR sont déterminantes pour les consommateurs, comme l’indiquent les dénonciations des plaignants selon lesquelles ils n’auraient pas eu recours aux services de la société CTR s’ils avaient su qu’elle est une tierce partie et non l’entité gouvernementale qui administre les programmes d’aide, et que la société CTR leur a facturé des honoraires pour ses services.
[11] Compte tenu de ce qui précède, M. Perluzzo dit dans son affidavit que le commissaire a des raisons de croire qu’il existe des motifs justifiant de rendre une ordonnance en vertu de la partie VII.1 de la Loi, et plus précisément de l’alinéa 74.01(1)a) et du paragraphe 74.011(1).
[12] Selon le résumé fourni dans l’affidavit de M. Perluzzo, les renseignements visés par l’ordonnance de la Cour [dans sa version modifiée, l’ordonnance contestée] se rapportent aux questions suivantes soulevées dans l’enquête :
a) Quelles sont les indications données par la société CTR?
b) Où, quand, pourquoi et à qui ces indications ont‑elles été données?
c) Quel est le public cible de ces indications?
d) Quel est le contexte dans lequel les indications ont été données?
e) De quelle nature sont les services promus au moyen de ces indications?
f) Quels sont les effets des indications?
g) Les indications sont‑elles vraies ou fausses?
h) Qui donne ces indications, qui prend les décisions à leur sujet et comment ces décisions sont‑elles prises?
i) Lorsque des changements sont apportés aux indications, quels sont les changements apportés et pourquoi?
j) La société CTR sait‑elle que les indications données sont potentiellement fausses ou trompeuses et, le cas échéant, quelles mesures la société prend‑elle pour résoudre ce problème?
[13] Conformément à la pratique désormais courante dans les procédures fondées sur l’article 11 de la Loi, M. Perluzzo fournit dans son affidavit des renseignements sur les communications entre l’équipe du Bureau chargée de l’affaire et la société CTR au sujet de l’ordonnance maintenant contestée. Ces communications étaient postérieures aux échanges qui ont eu lieu en juillet et août 2020. Après un silence inexpliqué d’environ sept mois, l’avocat du commissaire a informé la société CTR que le commissaire avait commencé l’enquête décrite ci‑dessus. Quelques jours plus tard, soit le 9 mars 2021, la société CTR a été informée que le commissaire solliciterait une ordonnance en vertu de l’article 11. Dans cette même communication, la société CTR a été invitée à participer à un dialogue préalable à la demande de renseignements, dont la date a initialement été fixée au 18 mars 2021. Deux jours avant la date prévue, le commissaire a envoyé à la société CTR la première version du projet de l’ordonnance contestée.
[14] Au final, l’équipe du Bureau chargée de l’affaire et les représentants de la société CTR se sont réunis quatre fois et au terme de ces réunions, des modifications substantielles ont été apportées au projet d’ordonnance. Les parties semblent s’entendre pour dire que la deuxième version du projet d’ordonnance constituait une révision complète de la version initiale. La troisième, qui était essentiellement identique à la version produite devant la Cour, comportait également des changements non négligeables par rapport à la deuxième version.
[15] Dans son affidavit, M. Perluzzo fournit une description détaillée des échanges qui ont eu lieu durant les quatre réunions entre l’équipe chargée de l’affaire et les représentants de la société CTR. Il joint également à son affidavit les pièces suivantes : des comptes rendus détaillés de ces réunions et des copies des communications écrites entre l’équipe du Bureau chargée de l’affaire et les représentants de la société CTR.
[16] Il ressort de l’interprétation raisonnable de ces documents que l’équipe chargée de l’affaire a sincèrement tenté de répondre aux préoccupations soulevées par la société CTR – sauf en ce qui concerne la pertinence de certaines dispositions des annexes de l’ordonnance contestée. Ces documents démontrent aussi que la société CTR a déployé peu d’efforts pour fournir au Bureau des renseignements utiles ou pour l’aider d’une quelconque manière. Ces documents m’ont donné la nette impression que la société CTR cherchait principalement à limiter la portée du projet d’ordonnance et à retarder le moment où elle deviendrait exécutoire, tout en faisant peu de concessions et en adoptant une attitude très agressive. À ce jour, environ cinq mois après la première rencontre tenue dans le cadre du dialogue préalable à la demande de renseignements, la société CTR a fait preuve d’une coopération très minimale. Il est raisonnable d’en inférer que cela a nui à la capacité du commissaire de vérifier si la société CTR a donné des indications fausses et trompeuses en ce qui concerne les prestations liées à la COVID. Dans l’intervalle, la pandémie n’a pas cessé d’évoluer.
[17] Tard dans la journée du 28 juin 2021, la société CTR a envoyé à la Cour un avis de requête accompagné d’un dossier de requête. Dans sa requête, la société CTR sollicitait différentes mesures, notamment : (i) une ordonnance ajournant l’instruction de la demande jusqu’à ce que la Cour se prononce sur la requête de la société CTR en vue d’obtenir des directives et lui accorde le droit de présenter des observations écrites et orales relativement à la demande et, subsidiairement, (ii) une ordonnance permettant à la société CTR de présenter des observations orales lors de l’audience prévue le lendemain. J’ouvre une parenthèse pour faire remarquer qu’au paragraphe 54 de ce document, la société CTR a reconnu qu’elle n’avait pas commencé à recueillir les renseignements visés par le projet d’ordonnance, sous prétexte qu’il avait fait l’objet de nombreuses modifications et qu’elle avait l’intention de contester la plupart des dispositions non modifiées.
[18] Au début de l’audience du 29 juin relative à la demande du commissaire, j’ai informé les avocats de la société CTR que je n’instruirais pas cette requête. Mon refus d’instruire la requête et ma décision de ne pas en autoriser le dépôt [1] étaient fondés sur plusieurs facteurs :
selon le bref examen du dossier de requête que j’avais fait la veille, aucun motif valable ne justifiait de déroger au processus ex parte expressément prévu par le législateur;
le dossier de requête a été présenté le 28 juin et n’était donc pas conforme aux Règles, car le commissaire ne disposait pas d’un délai suffisant pour y répondre et la Cour ne pouvait pas l’examiner comme elle le devait;
une audience avait été fixée le 29 juin après que les avocats de la société CTR eut demandé, au moyen d’une lettre datée du 10 juin 2021, que la date d’instruction de la demande du commissaire ne soit pas fixée avant le 25 juin, [traduction] « afin de laisser à la société CTR le temps nécessaire pour communiquer par écrit au Bureau ses observations concernant la demande, de manière à ce qu’elle puisse les intégrer au dossier de demande qu’elle entendait produire à la Cour » (non souligné dans l’original).
[19] Comme elle l’indique dans sa lettre du 10 juin, la société CTR était parfaitement consciente du fait que [traduction] « compte tenu de la pratique applicable aux ordonnances fondées sur l’article 11, il se pourrait fort bien que le seul moyen pour [elle] de faire valoir son point de vue devant la Cour [lors de l’instruction de la demande du commissaire] soit sous la forme d’une lettre au Bureau exposant ses observations » (non souligné dans l’original).
[20] Je tiens à ajouter en passant que la lettre du 10 juin comporte sept pages, et qu’elle est donc plus longue que la plupart des lettres dans lesquelles les défendeurs exposent leur point de vue au profit de la Cour.
[21] Malgré ce qui précède, j’estime que certaines des objections formulées par la société CTR contre le projet d’ordonnance du commissaire (dont le commissaire a fait état dans son dossier de demande) sont légitimes. Par conséquent, au cours de l’instruction de la demande du commissaire, j’ai exprimé des préoccupations concernant certaines des dispositions qui figurent dans les annexes I et II du projet d’ordonnance. Après la présentation par le commissaire d’un projet d’ordonnance révisé qui répondait à mes préoccupations, j’ai rendu l’ordonnance contestée le 2 juillet 2021.
[22] Le 6 août 2021, la société CTR a déposé la présente requête visant à faire annuler et modifier certaines parties de l’ordonnance contestée. En plus de demander l’annulation ou la modification de diverses dispositions de l’ordonnance contestée, la société CTR demande à la Cour de prononcer une suspension temporaire jusqu’à ce que le sort de la présente requête soit scellé.
[23] Au début de l’audition de la requête, le 18 août 2021, la société CTR a renoncé à sa demande de suspension de l’ordonnance contestée au motif que le commissaire avait accepté de proroger au 8 octobre 2021 le délai d’exécution de cette ordonnance.
IV. Les dispositions législatives pertinentes
[24] La société CTR a présenté la présente requête sur le fondement de l’alinéa 399(1)a). Les paragraphes 399(1), (2) et (3) disposent :
Annulation sur preuve prima facie
Setting aside or variance
399 (1) La Cour peut, sur requête, annuler ou modifier l’une des ordonnances suivantes, si la partie contre laquelle elle a été rendue présente une preuve prima facie démontrant pourquoi elle n’aurait pas dû être rendue :
399 (1) On motion, the Court may set aside or vary an order that was made
a) toute ordonnance rendue sur requête ex parte; (
a) ex parte; or
b) toute ordonnance rendue en l’absence d’une partie qui n’a pas comparu par suite d’un événement fortuit ou d’une erreur ou à cause d’un avis insuffisant de l’instance.
(b) in the absence of a party who failed to appear by accident or mistake or by reason of insufficient notice of the proceeding,
[EN BLANC]
[if the party against whom the order is made discloses a prima facie case why the order should not have been made. /IN BLANK]
Annulation
Setting aside or variance
(2) La Cour peut, sur requête, annuler ou modifier une ordonnance dans l’un ou l’autre des cas suivants :
(2) On motion, the Court may set aside or vary an order
a) des faits nouveaux sont survenus ou ont été découverts après que l’ordonnance a été rendue;
(a) by reason of a matter that arose or was discovered subsequent to the making of the order; or
b) l’ordonnance a été obtenue par fraude.
(b) where the order was obtained by fraud.
Effet de l’ordonnance
Effect of order
(3) Sauf ordonnance contraire de la Cour, l’annulation ou la modification d’une ordonnance en vertu des paragraphes (1) ou (2) ne porte pas atteinte à la validité ou à la nature des actes ou omissions antérieurs à cette annulation ou modification.
(3) Unless the Court orders otherwise, the setting aside or variance of an order under subsection (1) or (2) does not affect the validity or character of anything done or not done before the order was set aside or varied.
[25] Conformément à l’alinéa 10(1)b) de la Loi, le commissaire fait étudier toutes questions qui, d’après lui, nécessitent une enquête en vue de déterminer les faits, chaque fois qu’il a des raisons de croire qu’il existe des motifs justifiant une ordonnance en vertu des parties VII.1 ou VIII de la Loi. La partie VII.1 traite des pratiques commerciales trompeuses, soit celles qui sont visées par l’enquête du commissaire dans l’affaire qui nous occupe. La partie VIII n’a aucune pertinence en l’espèce.
[26] Une fois qu’une enquête est lancée, les pouvoirs d’enquête officiels prévus par la Loi peuvent être exercés par le commissaire, sous supervision judiciaire. Ces pouvoirs sont notamment le pouvoir d’obtenir, en vertu de l’alinéa 11(1)b), une ordonnance de produire « les documents – originaux ou copies certifiées conformes par affidavit – ou les autres choses dont l’ordonnance fait mention », ainsi que celui d’obtenir, en vertu de l’alinéa 11(1)c), une ordonnance de préparer et de donner « une déclaration écrite faite sous serment ou affirmation solennelle et énonçant en détail les renseignements exigés par l’ordonnance ». La partie liminaire du paragraphe 11(1) confère à la Cour le pouvoir discrétionnaire de rendre de telles ordonnances sur demande ex parte du commissaire, lorsqu’elle est convaincue de deux choses par une dénonciation faite sous serment ou affirmation solennelle : premièrement, qu’une enquête est menée et, deuxièmement, que le défendeur détient ou détient vraisemblablement des renseignements pertinents pour l’enquête. Le texte intégral du paragraphe 11(1) de la Loi est fourni à l’annexe 1 des présents motifs.
[27] En l’espèce, l’enquête du commissaire est fondée sur l’alinéa 74.01(1)a) et sur le paragraphe 74.011(1). Ces dispositions sont les suivantes :
Indications trompeuses
Misrepresentations to public
74.01 (1) Est susceptible d’examen le comportement de quiconque donne au public, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l’usage d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques :
74.01 (1) A person engages in reviewable conduct who, for the purpose of promoting, directly or indirectly, the supply or use of a product or for the purpose of promoting, directly or indirectly, any business interest, by any means whatever,
a) ou bien des indications fausses ou trompeuses sur un point important;
(a) makes a representation to the public that is false or misleading in a material respect;
[…]
…
Indications fausses ou trompeuses dans les renseignements sur l’expéditeur ou dans l’objet
False or misleading representation — sender or subject matter information
74.011 (1) Est susceptible d’examen le comportement de quiconque envoie ou fait envoyer des indications fausses ou trompeuses dans les renseignements sur l’expéditeur ou dans l’objet d’un message électronique aux fins de promouvoir, directement ou indirectement, soit la fourniture ou l’usage d’un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques.
74.011 (1) A person engages in reviewable conduct who, for the purpose of promoting, directly or indirectly, any business interest or the supply or use of a product, sends or causes to be sent a false or misleading representation in the sender information or subject matter information of an electronic message.
V. La question en litige
[28] Comme la société CTR ne demande pas que l’ordonnance contestée soit annulée dans son intégralité, la seule question en litige que soulève la présente requête est celle de savoir s’il y a lieu de modifier l’ordonnance contestée.
[29] Un tel exercice requiert l’examen des motifs invoqués par la société CTR pour justifier les différentes modifications.
VI. L’évaluation
A. Les principes juridiques applicables
1) Le critère de l’alinéa 399(1)a) des Règles dans le cadre d’une procédure fondée sur l’article 11 de la Loi
[30] Le critère général qui permet d’annuler ou de modifier une ordonnance lorsqu’une requête est présentée en vertu de l’alinéa 399(1)a) consiste à se demander si le défendeur a fait une preuve prima facie démontrant pourquoi l’ordonnance n’aurait pas dû être rendue. Cette preuve exige que le défendeur fournisse des points de fait ou de droit suffisants pour justifier une conclusion en sa faveur, en l’absence de réplique du demandeur : Commission ontarienne des droits de la personne c Simpsons‑Sears, [1985] 2 RCS 536 à la p 558. Pour les ordonnances rendues en vertu de l’article 11 de la Loi, la preuve peut être faite au moyen de points de fait ou de droit suffisants pour justifier l’une des conclusions suivantes : (i) le commissaire n’a pas satisfait à l’obligation de divulgation plus rigoureuse qui s’applique à de telles procédures; (ii) le commissaire n’a pas entrepris une véritable enquête en application de l’article 10 de la Loi; (iii) les renseignements – dans leur ensemble ou en partie – dont la production a été ordonnée ne sont pas pertinents pour l’enquête du commissaire; ou (iv) la portée de ces renseignements – dans leur ensemble ou en partie – est excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse.
[31] Même lorsque le défendeur prouve au moins l’un de ces éléments, la Cour donne au commissaire l’occasion d’être entendu et conserve le pouvoir discrétionnaire de rejeter la requête du défendeur. Par exemple, le défendeur peut présenter une preuve prima facie montrant que le commissaire ne s’est pas acquitté de son obligation de divulgation plus rigoureuse. Toutefois, une fois qu’elle examine les renseignements supplémentaires fournis par le commissaire, la Cour peut demeurer convaincue que les renseignements visés par l’ordonnance sont tout de même pertinents et que leur portée n’est pas excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse. Dans de telles circonstances, la Cour peut exercer son pouvoir discrétionnaire de ne pas accorder au défendeur les mesures sollicitées.
2) L’obligation de divulgation du commissaire
[32] Dans les demandes ex parte présentées en vertu de l’article 11 de la Loi, le commissaire a l’obligation rigoureuse de faire une divulgation complète et franche de tous les faits pertinents entourant la demande : Commissaire de la concurrence c Compagnie de brassage Labatt Limitée, 2008 CF 59 aux paras 22‑23 [Labatt]; Canada (Revenu national) c Compagnie d’assurance‑vie RBC, 2013 CAF 50 au para 26 [RBC]. Cette obligation vise deux choses fondamentales :
La première est de s’assurer que la Cour est informée de [traduction] « tout point de fait ou de droit connu qui favorise l’autre partie » (United States of America v. Friedland, [1996] O.J. no 4399 (Div. Gén.) (QL), au paragraphe 27; décision Labatt, précitée, aux paragraphes 25 et 26; Ruby c. Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75, [2002] 4 R.C.S. 3, au paragraphe 27). La deuxième est de s’assurer que la Cour puisse reconnaître les cas d’abus de sa procédure et puisse y remédier (arrêt RBC, précité, aux paragraphes 31 à 36).
Commissaire de la concurrence c Pearson Canada Inc., 2014 CF 376 au para 44 [Pearson].
[33] En somme, cette rigoureuse obligation de franchise permet à la Cour d’évaluer adéquatement les intérêts concurrents en jeu dans les demandes ex parte. À cette fin, elle exige du commissaire qu’il veille à ne pas induire la Cour en erreur – soit en raison d’une non‑divulgation ou de renseignements erronés –, quant à la pertinence que les renseignements pourraient avoir pour l’enquête en question. De plus :
[...] le commissaire est tenu de divulguer la nature et l’étendue générale de tous renseignements déjà obtenus du défendeur au cours de l’enquête et au cours des vérifications ayant mené à l’enquête. Si le défendeur a fourni des renseignements pertinents au commissaire dans d’autres contextes, comme dans le cadre de l’examen récent d’une fusion, le commissaire devrait également fournir une description générale de ces renseignements et expliquer en quoi ces renseignements diffèrent des renseignements demandés aux termes de la demande en vertu de l’article 11.
Pearson, précitée, au para 45.
[34] Toutefois, la Cour ne conclura généralement pas que le commissaire a manqué à son obligation de divulgation complète et franche du fait qu’il n’a pas communiqué des faits sans conséquence ou en raison d’autres imperfections dans le dossier de demande : Friedland, précitée, au para 31. Au contraire, « les lacunes reprochées doivent plutôt être pertinentes et substantielle[s] relativement au pouvoir discrétionnaire que doit exercer la Cour » : Labatt, précitée, au para 27. En d’autres termes, ces lacunes doivent être telles que le juge qui a rendu l’ordonnance aurait refusé de la rendre ou aurait exclu certaines de ses dispositions : Labatt, précitée, au para 35; Canada (Commissaire de la concurrence) c Air Canada, [2001] 1 CF 219 au para 13 [Air Canada].
[35] Selon la société CTR, l’obligation de divulgation complète et franche qui incombe au commissaire n’est pas remplie simplement du fait de fournir des renseignements dans l’une des nombreuses pièces jointes à un affidavit. Pour étayer son argument, elle s’appuie sur l’affaire Friedland, précitée, dans laquelle la cour était appelée à statuer sur une requête en vue d’obtenir une injonction de type Mareva ex parte présentée par les États‑Unis d’Amérique. Toutefois, les faits dans cette affaire se distinguent de ceux en l’espèce. Dans la décision en question, la cour a observé que l’ajout d’une circulaire de procuration dans l’une des nombreuses pièces jointes à un affidavit ne permettait pas à la partie demanderesse de s’acquitter de son obligation de divulguer une modalité importante d’un accord d’acquisition d’actions : Friedland, précitée, aux paras 166‑167.
[36] En revanche, dans les demandes présentées en vertu de l’article 11 de la Loi, le déposant du commissaire énonce généralement les principales préoccupations soulevées par le défendeur, puis renvoie la Cour à la correspondance dans laquelle celles‑ci et d’autres préoccupations sont soulevées. En l’espèce, le déposant du commissaire a également dressé le bilan des points examinés lors de chacune des quatre réunions tenues dans le cadre du « dialogue préalable à la demande de renseignements », puis a renvoyé la Cour aux notes détaillées qu’il avait prises lors de ces réunions. Dans le cadre des demandes présentées en vertu de l’article 11, l’examen de tels comptes rendus et des copies des communications écrites entre l’équipe du Bureau chargée de l’affaire et le défendeur constitue généralement un élément important de l’examen de ces demandes. Certes, la Cour doit nécessairement trancher chaque affaire en fonction des faits qui lui sont propres, mais cette façon de procéder permet généralement au commissaire de s’acquitter de son fardeau, à la condition que l’essentiel des préoccupations du défendeur soit communiqué à la Cour et que celle‑ci ne soit pas induite en erreur. Comme nous le voyons plus loin dans la partie VI.B.(1), la divulgation faite par le commissaire en l’espèce remplit cette condition.
3) La pertinence des renseignements demandés
[37] Conformément au paragraphe 10(1) de la Loi, le commissaire peut faire étudier toutes questions qui, d’après lui, nécessitent une enquête en vue de déterminer les faits.
[38] Les demandes fondées sur l’article 11 de la Loi sont généralement présentées à l’étape de la « collecte des faits » de l’enquête du commissaire. À cette étape, une certaine latitude est normalement justifiée du fait que le commissaire doit compter sur des renseignements qui suffisent pour bien comprendre le contexte dans lequel la conduite reprochée a eu lieu, la nature et la portée de cette conduite, son objectif sous‑jacent et ses conséquences réelles ou probables, en plus de savoir si elle soulève d’autres problématiques relativement à d’autres dispositions de la Loi.
[39] En d’autres termes : « Les tribunaux judiciaires doivent, dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, toujours demeurer conscients du danger qu’il y a de surcharger et de compliquer indûment le processus d’enquête sur l’application de la loi. Lorsque ce processus, à l’état embryonnaire, consiste à rassembler des matériaux bruts pour étude ultérieure, les tribunaux ne sont pas enclins à intervenir » : Irvine c Canada (Commission sur les pratiques commerciales restrictives), [1987] 1 RCS 181 à la p 235.
[40] Par conséquent, et sous réserve des commentaires qui suivent, il convient, dans le cadre de procédures engagées en vertu de l’article 11 de la Loi, d’adopter une approche souple et libérale afin de déterminer ce qui est pertinent pour l’enquête du commissaire.
4) La portée des renseignements demandés
[41] Une partie importante du rôle de la Cour dans les procédures relevant de l’article 11 consiste à s’assurer que les renseignements demandés par le commissaire n’ont pas une portée excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse : Pearson, précitée, au para 42. Pour le décider, la Cour tiendra compte des renseignements que le défendeur peut avoir déjà fournis au commissaire : Labatt, précitée, au para 97; Pearson, précitée, aux paras 46 et 68.
[42] Pour évaluer la nature excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse d’une disposition donnée du projet d’ordonnance, ou de l’ensemble de ses dispositions, la Cour doit généralement tenir compte des faits particuliers de l’affaire. Il se peut que la nature excessive, disproportionnée ou inutilement onéreuse soit démontrée dans une situation particulière, mais qu’elle ne le soit pas dans une autre.
[43] Toutefois, il convient de souligner que le lourd fardeau imposé au défendeur par un projet d’ordonnance, ou par l’une de ses dispositions particulières, ne constitue pas à lui seul un motif suffisant pour refuser la demande du commissaire : Labatt, précitée, au para 92. La Cour ne refuse généralement pas la demande du commissaire, à moins qu’elle ne soit inutilement onéreuse, c’est‑à‑dire qu’elle impose au défendeur un fardeau disproportionné par rapport à la valeur potentielle des renseignements en question pour le commissaire : Canada (Commissaire de la concurrence) c Bell Mobility Inc., 2015 CF 990 aux paras 53‑56 [Bell].
[44] Dans l’exercice de son pouvoir de surveillance et dans son exercice d’évaluation équitable des intérêts opposés des parties, la Cour doit être réceptive, attentive et sensible à la question de savoir si certains renseignements demandés par le commissaire peuvent ne pas être pertinents tant que certaines décisions initiales ne sont pas prises. Lorsque des renseignements entrent dans cette catégorie, la Cour peut très bien exercer son pouvoir discrétionnaire de refuser la demande du commissaire en vue d’obtenir ces renseignements, et ce, jusqu’à ce que ces décisions initiales soient prises. En d’autres termes, la Cour peut refuser d’ordonner la production des renseignements en question, mais être disposée à réexaminer plus tard la question de la pertinence des renseignements. Certaines des modifications apportées à l’ordonnance contestée à la suite de l’instruction de la demande du commissaire en l’espèce entrent dans cette catégorie. Dans deux des dispositions de l’ordonnance, l’obligation de fournir des renseignements sur les revenus et les bénéfices a été radiée, et dans une autre disposition, l’obligation de fournir tous les documents relatifs à la politique de conformité de la société CTR a été radiée.
[45] Je reconnais qu’une telle approche en deux étapes peut ne pas être appropriée dans le cas d’enquêtes urgentes, notamment lorsque le commissaire examine des fusions. Cependant, il n’est pas rare que relativement à la demande qu’il présente en vertu de l’article 11 de la Loi, le commissaire informe la Cour qu’il pourrait présenter plus tard d’autres demandes relativement à l’enquête, notamment au sujet du même défendeur. C’est ce qu’a fait le commissaire en l’espèce, au paragraphe 69 de ses observations écrites.
5) Le rôle des défendeurs dans les procédures fondées sur l’article 11
[46] La Cour a décrit dans la décision Pearson, précitée, le rôle des défendeurs dans les procédures fondées sur l’article 11 :
[92] L’article 11 énonce expressément que les demandes sont faites ex parte. En conséquence, seul le commissaire a le droit de participer à l’audience, de déposer des éléments de preuve ou de contre‑interroger l’auteur de l’affidavit du commissaire (Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36 [2006] 2 RCS 189, au paragraphe 36); Canada (Commissioner of Competition v.Toshiba of Canada Ltd, 2010 ONSC 659 (CanLII), 100 O.R. (3d) 535, aux paragraphes 34 à 36; Raimondo v. Canada (Competition Act, Director of Investigation and Research), 1995 CanLII 7316, 61 CPR (3d) 142 (Div. Gén. Ont.), aux paragraphes 12 et 15).
[93] La Cour peut toutefois exiger dans certaines circonstances qu’un avis soit donné à la partie ou aux parties nommées dans l’ordonnance demandée par le commissaire, afin de donner à cette partie ou ces parties la possibilité de demander la permission de présenter des observations par écrit ou de vive voix. La Cour peut offrir une telle possibilité aux parties lorsque, comme c’est le cas dans la présente demande, ces dernières sont au courant de l’audience et elles y assistent.
[94] Étant donné que le législateur peut être considéré comme ayant délibérément décidé que les demandes fondées sur l’article 11 devraient habituellement être entendues ex parte, il ne faut pas s’attendre à ce que la Cour accorde régulièrement la permission de présenter des observations par écrit ou de vive voix (R v. B (SA), 2001 ABCA 235, 96 Alta. L. R. (3d) 31, au paragraphe 61). Lorsqu’un défendeur a des préoccupations quant à la portée ou au caractère potentiellement redondant du projet d’ordonnance, il est plus approprié que ces préoccupations soient portées à l’attention de la Cour par l’entremise du commissaire, vu l’obligation de divulgation complète et franche de ce dernier (décision Labatt, précitée, aux paragraphes 100 à 107).
[95] À cet égard, la Cour voudra généralement savoir si un ou plusieurs projets de l’ordonnance qui est demandée ont fait l’objet de discussions avec des représentants de la partie ou des parties nommées dans l’ordonnance. Lorsqu’un tel dialogue a eu lieu, la Cour devrait être informée de la nature de toute préoccupation que la partie ou les parties en question ont exprimée, du fondement de ces préoccupations et de la question de savoir si le projet d’ordonnance a été modifié de manière à en tenir compte. Dans la présente demande, le commissaire l’a fait en annexant la correspondance antérieure des défenderesses à l’affidavit initial qui a été déposé pour le compte du commissaire. Les observations écrites du commissaire expliquaient ensuite comment il avait été répondu aux préoccupations des défenderesses dans des projets subséquents de l’ordonnance, le cas échéant.
[47] La société CTR soutient qu’on aurait dû lui donner l’occasion de formuler des observations au moment où la demande du commissaire a été instruite, vu que j’ai demandé à l’avocat du commissaire quel était le point de vue de la société CTR sur plusieurs des dispositions des annexes I et II de l’ordonnance contestée. Selon les avocats de la société CTR, lorsqu’un représentant du défendeur est présent à l’audience, la Cour devrait lui poser ses questions directement, et non les poser à l’avocat du commissaire. Ils ont en outre affirmé qu’un défendeur devrait avoir la possibilité d’être entendu chaque fois qu’il prend le temps de présenter des observations écrites à la Cour, particulièrement lorsque rien n’indique que la demande est urgente.
[48] Je ne suis pas de cet avis. En bref, si ce critère était applicable, il serait raisonnable de s’attendre à ce que les défendeurs fassent systématiquement en sorte qu’un représentant soit présent à l’audience, comme c’était le cas il y a plusieurs années. Cet énoncé s’applique aussi à la présentation d’observations écrites à la Cour. Accorder aux défendeurs le droit de présenter des observations de vive voix chaque fois qu’ils ont un représentant présent à l’audience, ou chaque fois qu’ils présentent des observations écrites à la Cour, irait à l’encontre de la décision arrêtée du législateur de faire juger ex parte les demandes fondées sur l’article 11 de la Loi. À la lumière de cette expression claire de la volonté du législateur, les défendeurs ne devraient pas s’attendre à être autorisés à présenter des observations écrites ou orales à l’audience en l’absence de circonstances exceptionnelles ou extraordinaires. Voici des exemples de telles circonstances : (i) là où le commissaire a manqué à son obligation de divulgation complète et franche, et (ii) là où d’importantes questions de droit sont soulevées. Toutefois, même en présence de telles circonstances, la Cour conserve son pouvoir discrétionnaire de refuser la demande des défendeurs de présenter des observations écrites ou orales. Lorsqu’elle se demande si elle doit exercer son pouvoir discrétionnaire, la Cour tient compte des intérêts en jeu. Ces intérêts ont certainement été un facteur menant au refus de la demande de la société CTR de présenter des observations lors de l’instruction de la demande du commissaire.
[49] Au cours de l’audition de la présente requête, la société CTR a fait valoir que le processus de « dialogue préalable à la demande de renseignements », également connu sous le nom de « dialogue préalable à la demande » est lacunaire à bien des égards. Parmi ceux‑ci, il y a le fait que le commissaire décide unilatéralement du moment où le processus doit commencer, de la question à savoir quoi faire avec les commentaires des défendeurs, de la question à savoir ce qui peut et ne peut pas faire l’objet de discussions, et de la question à savoir à quel moment le dialogue est jugé être suffisant. Selon la soci