Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre d'industrie)

Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre d'industrie)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2001-08-29
Référence neutre
2001 CAF 254
Numéro de dossier
A-824-99, A-832-99
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale 3430901 Canada Inc. c. Canada (Ministre de l'Industrie) (C.A.) [2002] 1 C.F. 421
Date : 20010829
Dossiers : A-824-99
A-832-99
Référence neutre : 2001 CAF 254
CORAM : LE JUGE STRAYER
LE JUGE DÉCARY
LE JUGE EVANS
ENTRE :
A-824-99
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
appelant
et
LE MINISTRE D'INDUSTRIE CANADA
intimé
A-832-99
3430901 CANADA INC. et TELEZONE INC.
appelantes
et
LE MINISTRE D'INDUSTRIE CANADA
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 29 mai 2001.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 29 août 2001.
MOTIFS DU JUGEMENT PAR : LE JUGE EVANS
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE STRAYER
LE JUGE DÉCARY
Date : 20010829
Dossiers : A-824-99
A-832-99
Référence neutre : 2001 CAF 254
CORAM : LE JUGE STRAYER
LE JUGE DÉCARY
LE JUGE EVANS
ENTRE :
A-824-99
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION DU CANADA
appelant
et
LE MINISTRE D'INDUSTRIE CANADA
intimé
A-832-99
3430901 CANADA INC. et TELEZONE INC.
appelantes
et
LE MINISTRE D'INDUSTRIE CANADA
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EVANS
A. INTRODUCTION
[1] En réponse à un appel d'offres, Telezone Inc. et son successeur, 3430901 Canada Inc. (Telezone), ont présenté au ministre de l'Industrie une demande de licence concernant des services de communications personnelles, principalement des services téléphoniques sans fil. Quatre licences ont été octroyées, mais aucune n'a été accordée à Telezone.
[2] Telezone a demandé à Industrie Canada de lui communiquer des renseignements sur le processus décisionnel. Sa demande a été en grande partie rejetée pour le motif que les documents demandés étaient soustraits à l'obligation générale de communication imposée par la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1. Telezone a déposé une plainte auprès du Commissaire à l'information qui a fait enquête sur le refus et a recommandé la communication de la plupart des documents et renseignements demandés. Après avoir examiné ces recommandations, le ministre a communiqué d'autres renseignements, mais a continué de refuser certains des documents demandés, notamment ceux qui concernaient l'importance accordée aux divers critères ayant servi à l'évaluation des demandes de licence.
[3] Le Commissaire à l'information et Telezone ont présenté à la Cour fédérale une demande de contrôle judiciaire du refus du ministre. Le juge Sharlow de la Section de première instance, aujourd'hui juge à la Cour d'appel, a rejeté les demandes : (1999), 177 F.T.R. 161. Les appelants interjettent appel de cette décision.
[4] Telezone n'a jamais demandé le contrôle judiciaire de la décision du ministre de ne pas lui accorder de licence et cette question ne nous a pas été soumise. Les appels réunis en l'espèce résultent plutôt du refus du ministre de communiquer les documents relatifs au processus d'octroi de licence que lui ont demandés le Commissaire et Telezone. Ils soulèvent trois questions importantes quant à l'administration de la Loi sur l'accès à l'information et, notamment, quant à la portée de l'alinéa 21(1)a) qui soustrait les « avis ou recommandations élaborés... pour... un ministre » à l'obligation pour les responsables des institutions fédérales de communiquer les documents demandés en vertu de la Loi.
[5] Premièrement, les pourcentages attribués à l'origine aux critères sur lesquels reposait l'octroi discrétionnaire des licences ont-ils été qualifiés à juste titre d' « avis ou recommandations » , ou s'agissait-il du fondement factuel des conclusions des fonctionnaires qui ont évalué les demandes?
[6] Deuxièmement, lorsque le ministre a rejeté certains de ces pourcentages et a ordonné une nouvelle évaluation tenant compte des pourcentages pondérés qu'il avait approuvés, ces pourcentages finals ont-ils cessé d'être des « avis ou recommandations » et sont-ils plutôt devenus les motifs de la décision?
[7] Troisièmement, si les pourcentages étaient considérés à juste titre comme des « avis ou recommandations » , était-ce à la personne demandant la communication ou au responsable de l'institution fédérale qu'il incombait d'établir que le responsable de l'institution fédérale avait exercé son pouvoir discrétionnaire conformément à la loi?
[8] Les présents motifs seront déposés dans les deux dossiers d'appel et constitueront la décision dans les deux cas.
B. LES FAITS
[9] En juin 1995, le ministre de l'Industrie a invité les parties intéressées à fournir des services de communications personnelles sur une gamme de fréquences de 2 GHz à présenter des demandes de licences. L'annonce indiquait que le ministre prévoyait octroyer six licences, mais que ce nombre pourrait être inférieur. Les demandeurs ont été informés de la politique et du cadre dans lequel Industrie Canada prendrait les décisions, notamment les objectifs du programme du spectre et des communications du Ministère qui comportaient certains des critères qui serviraient à évaluer les demandes. Dix-sept demandes ont été présentées, dont une par Telezone.
[10] La première étape du processus décisionnel était une analyse de toutes les demandes par un groupe de travail formé de gestionnaires du programme du spectre et des télécommunications d'Industrie Canada, qui ont consulté des experts d'autres ministères fédéraux et du secteur privé. La tâche du groupe consistait à évaluer les demandes à l'aide des critères d'évaluation et de pondération approuvés par le sous-ministre adjoint dans un document daté du 14 septembre 1995 afin de noter les demandes et de présenter ses conclusions au comité de sélection, notamment ses recommandations quant aux demandeurs auxquels le ministre devrait octroyer une licence.
[11] Pendant quelques jours à la mi-novembre 1995, le groupe de travail a présenté de vive voix ses conclusions à un deuxième organisme, le comité de sélection, et lui a remis un document indiquant les notes accordées à chacun des demandeurs.
[12] Le comité de sélection, qui était formé de gestionnaires supérieurs du programme du spectre et des télécommunications d'Industrie Canada, s'est réuni pendant deux jours fin novembre ou début décembre, et a préparé des notes ainsi que des notes de service à l'intention du ministre. Le comité a classé les demandes en se servant des mêmes critères et pourcentages qu'avait utilisés le groupe de travail et, à l'aide de ces documents, a produit un tableau indiquant les notes accordées aux demandeurs qui s'étaient classés parmi les quatre premiers.
[13] Le tableau a été remis au ministre au début du mois de décembre, lors d'une rencontre avec des gestionnaires supérieurs du Ministère; après avoir demandé à voir les critères d'évaluation, le ministre a ordonné que le texte de certains des critères ainsi que certains pourcentages soient modifiés. On a demandé à un fonctionnaire d'ajuster les notes afin de tenir compte des nouveaux pourcentages. Il est admis que les modifications apportées par le ministre aux pourcentages attribués aux facteurs en question ont eu une incidence sur le résultat. Peu de temps après avoir donné ces instructions, le ministre a annoncé les noms des quatre demandeurs retenus, dont Telezone ne faisait pas partie.
[14] Insatisfaite de la décision de ne pas lui accorder de licence, Telezone a envoyé une série de lettres et a communiqué avec divers fonctionnaires d'Industrie Canada. En janvier 1996, elle a présenté une demande en vertu de la Loi sur l'accès à l'information afin d'obtenir la communication des documents relatifs à l'octroi des licences.
[15] Ce sont M. Pierre Trottier, le coordonnateur du bureau Accès à l'information et protection des renseignements personnels (AIPRP) d'Industrie Canada, et Mme Micheline Payant, conseillère principale au sein de ce bureau, qui se sont occupés de la demande. Le pouvoir discrétionnaire du ministre de communiquer des documents visés par une exception a été délégué à M. Trottier. En mars 1997, soit environ quatorze mois après le dépôt de la demande de Telezone, Industrie Canada a donné communication d'une partie des documents demandés, mais a continué de refuser de communiquer les autres.
[16] Après avoir reçu une plainte de Telezone, le Commissaire à l'information a fait enquête sur le refus et, après avoir reçu les observations écrites de la plaignante et du Ministère, a présenté un rapport au sous-ministre en novembre 1997. Le rapport maintenait en partie la plainte et recommandait au Ministère d'exercer son pouvoir discrétionnaire afin de faire une communication plus poussée des documents visés par les exceptions.
[17] En conséquence, le Ministère a communiqué d'autres documents en décembre 1997 ainsi qu'en février et en mars 1998. Toutefois, il n'a pas communiqué tous les renseignements recommandés par le Commissaire à l'information. Après avoir reçu le rapport du Commissaire à l'information en février 1998, Telezone a autorisé celui-ci à demander le contrôle judiciaire du refus du Ministère de lui donner communication de tous les documents qu'elle avait demandés.
C. DÉCISION DE LA SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
[18] Le juge qui a entendu les demandes a évalué selon la norme de la décision correcte la prétention du ministre selon laquelle les documents en litige étaient visés par une exception à la communication soit en tant qu' « avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre » ou en tant que « comptes rendus de consultations ou délibérations où sont concernés des cadres ou employés d'une institution fédérale, un ministre ou son personnel » au sens des alinéas 21(1)a) et b). Après avoir examiné les documents, elle a statué qu'Industrie Canada avait conclu à juste titre qu'ils étaient visés par ces exceptions.
[19] Le juge a en outre statué qu'il incombait aux demandeurs de prouver que le ministre n'avait pas exercé conformément à la loi son pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer des documents visés par des exceptions. Elle a toutefois examiné si l'exercice du pouvoir discrétionnaire du ministre était approprié compte tenu de tous les éléments contenus dans le dossier sur cette question, y compris la preuve par ouï-dire versée au dossier par le Commissaire. Elle a conclu que la preuve était suffisante pour justifier l'exercice par le ministre de son pouvoir discrétionnaire de refuser la communication.
D. CADRE LÉGISLATIF
Loi sur l'accès à l'information,L.R.C. (1985), ch. A-1
2. (1) La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif.
2. (1) The purpose of this Act is to extend the present laws of Canada to provide a right of access to information in records under the control of a government institution in accordance with the principles that government information should be available to the public, that necessary exceptions to the right of access should be limited and specific and that decisions on the disclosure of government information should be reviewed independently of government.
4. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi mais nonobstant toute autre loi fédérale, ont droit à l'accès aux documents relevant d'une institution fédérale et peuvent se les faire communiquer sur demande_ ...
4. (1) Subject to this Act, but notwithstanding any other Act of Parliament, every person ...
has a right to and shall, on request, be given access to any record under the control of a government institution.
21. (1) Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents datés de moins de vingt ans lors de la demande et contenant_:
a) des avis ou recommandations élaborés par ou pour une institution fédérale ou un ministre;
...
21. (1) The head of a government institution may refuse to disclose any record requested under this Act that contains
(a) advice or recommendations developed by or for a government institution or a minister of the Crown,
...
if the record came into existence less than twenty years prior to the request.
(2) Le paragraphe (1) ne s'applique pas aux documents contenant_:
a) le compte rendu ou l'exposé des motifs d'une décision qui est prise dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ou rendue dans l'exercice d'une fonction judiciaire ou quasi judiciaire et qui touche les droits d'une personne;
(2) Subsection (1) does not apply in respect of a record that contains
(a) an account of, or a statement of reasons for, a decision that is made in the exercise of a discretionary power or an adjudicative function and that affects the rights of a person; or
...
25. Le responsable d'une institution fédérale, dans les cas où il pourrait, vu la nature des renseignements contenus dans le document demandé, s'autoriser de la présente loi pour refuser la communication du document, est cependant tenu, nonobstant les autres dispositions de la présente loi, d'en communiquer les parties dépourvues des renseignements en cause, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux.
25. Notwithstanding any other provision of this Act, where a request is made to a government institution for access to a record that the head of the institution is authorized to refuse to disclose under this Act by reason of information or other material contained in the record, the head of the institution shall disclose any part of the record that does not contain, and can reasonably be severed from any part that contains, any such information or material.
41. La personne qui s'est vu refuser communication totale ou partielle d'un document demandé en vertu de la présente loi et qui a déposé ou fait déposer une plainte à ce sujet devant le Commissaire à l'information peut... exercer un recours en révision de la décision de refus devant la Cour ...
41. Any person who has been refused access to a record requested under this Act or a part thereof may, if a complaint has been made to the Information Commissioner in respect of the refusal, apply to the Court for a review of the matter ...
42. (1) Le Commissaire à l'information a qualité pour_:
a) exercer lui-même, à l'issue de son enquête ... le recours en révision pour refus de communication totale ou partielle d'un document, avec le consentement de la personne qui avait demandé le document;
42. (1) The Information Commissioner may
(a) apply to the Court,... for a review of any refusal to disclose a record requested under this Act or a part thereof in respect of which an investigation has been carried out by the Information Commissioner, if the Commissioner has the consent of the person who requested access to the record;
48. Dans les procédures découlant des recours prévus aux articles 41 ou 42, la charge d'établir le bien-fondé du refus de communication totale ou partielle d'un document incombe à l'institution fédérale concernée.
48. In any proceedings before the Court arising from an application under section 41 or 42, the burden of establishing that the head of a government institution is authorized to refuse to disclose a record requested under this Act or a part thereof shall be on the government institution concerned.
49. La Cour, dans les cas où elle conclut au bon droit de la personne qui a exercé un recours en révision d'une décision de refus de communication totale ou partielle d'un document fondée sur des dispositions de la présente loi autres que celles mentionnées à l'article 50, ordonne, aux conditions qu'elle juge indiquées, au responsable de l'institution fédérale dont relève le document en litige d'en donner à cette personne communication totale ou partielle; la Cour rend une autre ordonnance si elle l'estime indiqué.
49. Where the head of a government institution refuses to disclose a record requested under this Act or a part thereof on the basis of a provision of this Act not referred to in section 50, the Court shall, if it determines that the head of the institution is not authorized to refuse to disclose the record or part thereof, order the head of the institution to disclose the record or part thereof, subject to such conditions as the Court deems appropriate, to the person who requested access to the record, or shall make such other order as the Court deems appropriate.
Loi sur la radiocommunication, L.R.C. (1985), ch. R-2
5. (1) Sous réserve de tout règlement pris en application de l'article 6, le ministre peut, compte tenu des questions qu'il juge pertinentes afin d'assurer la constitution ou les modifications ordonnées de stations de radiocommunication ainsi que le développement ordonné et l'exploitation efficace de la radiocommunication au Canada_:
a) délivrer et assortir de conditions_:
...
(i.1) les licences de spectre à l'égard de l'utilisation de fréquences de radio-communication définies dans une zone géographique déterminée, ...
...
5. (1) Subject to any regulations made under section 6, the Minister may, taking into account all matters that the Minister considers relevant for ensuring the orderly establishment or modification of radio stations and the orderly development and efficient operation of radiocommunication in Canada,
(a) issue
...
(i.1) spectrum licences in respect of the utilization of specified radio frequencies within a defined geographic area,
...
E. ANALYSE
[20] Devant la Section de première instance, Telezone a fait part de ses doléances quant à la manière dont Industrie Canada avait traité sa demande de communication. Le juge a considéré que ces plaintes n'étaient nullement pertinentes aux questions dont elle avait été saisie. Je suis d'accord avec le juge et je n'ai rien d'autre à dire à ce sujet.
[21] Au moment où l'appel a été entendu, les appelants avaient diminué le nombre de documents dont ils demandaient communication. Les documents ou parties de documents dont le Commissaire à l'information a demandé communication concernent : (i) les pourcentages pondérés attribués aux critères utilisés par le groupe de travail dans l'évaluation initiale des demandes de licence; (ii) les pourcentages pondérés attribués aux critères d'évaluation finals utilisés par le Ministère pour classer et choisir les demandeurs retenus, et (iii) des extraits de quatre autres documents indiquant au ministre les options de politique qui s'offraient à lui. La liste de Telezone était considérablement plus longue, mais portait principalement sur les méthodes d'évaluation des demandes de licence et les notes attribuées pour les divers critères.
[22] L'avocat du ministre a pour sa part été en mesure de limiter les questions en litige en faisant part à la Cour de son intention d'invoquer uniquement l'alinéa 21(1)a) pour justifier les refus.
Question 1 : Interprétation de la Loi sur l'accès à l'information
[23] Les appelants soutiennent que le juge qui a entendu les demandes a commis une erreur en ne suivant pas pour interpréter la Loi la méthode établie tant dans la jurisprudence de notre Cour que dans celle de la Cour suprême du Canada. Ils affirment notamment que le juge n'a pas tenu compte dans son analyse des deux principes fondamentaux applicables à l'interprétation de la Loi sur l'accès à l'information : le droit du public d'avoir accès aux documents de l'administration fédérale doit recevoir une interprétation large tenant compte de l'objet de la loi énoncé au paragraphe 2(1) et, de ce fait, les exceptions doivent faire l'objet d'une interprétation aussi restreinte que nécessaire pour respecter leur objet et le libellé utilisé pour les exprimer.
[24] À mon avis, il ressort clairement du paragraphe 44 de ses motifs que le juge n'a pas commis d'erreur de droit en ne tenant pas compte de la nécessité d'interpréter les exceptions prévues par la Loi en considérant à la fois l'objectif de la Loi et les valeurs qui sous-tendent les exceptions invoquées, et en particulier, en ce qui concerne l'alinéa 21(1)a), la préservation des échanges sans entraves de renseignements entre les fonctionnaires participant au processus décisionnel. Toutefois, vu l'importance du cadre d'interprétation des dispositions précises de la Loi, il convient de rappeler ici brièvement certaines remarques pertinentes faites par les tribunaux.
[25] Premièrement, dans l'arrêt Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, au paragraphe 63, le juge La Forest a exposé le caractère constitutionnel de la Loi lorsqu'il a dit :
Les droits aux renseignements détenus par l'État visent à améliorer les rouages du gouvernement, de manière à le rendre plus efficace, plus réceptif et plus responsable. En conséquence, bien que la Loi sur l'accès à l'information reconnaisse un droit d'accès général aux « documents des institutions fédérales » (par. 4(1)), il importe de tenir compte de l'objectif général de cette loi pour déterminer s'il y a lieu de reconnaître une exception à ce droit général.
[26] Deuxièmement, dans l'arrêt Société canadienne des postes c. Canada (Ministre des Travaux publics), [1995] 2 C.F. 110, à la page 128 (C.A.), le juge Létourneau a dit qu'il incombait aux cours de justice de donner au droit d'accès du public la même sorte d' « interprétation libérale et fondée sur l'objet visé » qu'aux droits de ne faire l'objet d'aucune discrimination. C'est pourquoi, invoquant aussi la clause dérogatoire contenue au paragraphe 4(1) qui fait en sorte que la Loi l'emporte sur toute autre loi incompatible, il a ajouté (à la p. 129) :
... le législateur fédéral voulait que la Loi ait une application libérale et large et que les exceptions au droit du public à la communication de ces documents soient précises et limitées. (Italique ajouté.)
[27] Troisièmement, examinant l'interprétation des exceptions au droit général à la communication, le juge McDonald a dit dans l'arrêt Rubin c. Canada (Ministre des Transports), [1998] 2 C.F. 430, au paragraphe 24 (C.A.) :
Il importe de souligner que cela ne signifie pas que la Cour doit remanier les exceptions prévues par la Loi afin de créer des exceptions plus limitées. Un tribunal doit toujours travailler avec le libellé qui lui a été soumis. Si le sens est manifeste, il n'appartient pas à la Cour ou à un autre tribunal de le modifier. Toutefois, si une disposition renferme une ambiguïté, c'est-à-dire qu'elle peut être interprétée de deux façons (comme l'alinéa 16(1)c) en l'espèce), alors la Cour doit, vu la présence de l'article 2, choisir l'interprétation qui porte le moins atteinte au droit du public à l'accès à des documents qui est prévu à l'article 4 de la Loi.
Question 2 : Norme de contrôle
(i) « avis ou recommandations » : interprétation et application
[28] L'avocat du ministre a soutenu que le juge avait commis une erreur en statuant qu'il fallait examiner selon la norme de la décision correcte l'interprétation par le ministre de la portée d'une exception prévue par la loi à l'obligation de communiquer. Il a souligné que le juge avait choisi la norme en consultant un éventail de facteurs plus restreints que ceux prescrits dans l'analyse pragmatique ou fonctionnelle conçue par la Cour suprême du Canada, notamment dans les arrêts Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, et Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817.
[29] Plus récemment, la Cour a confirmé les paramètres de l'examen de la norme de contrôle approuvée dans ces arrêts, faisant toutefois aussi remarquer que l'on devrait considérer l'arrêt Pushpanathan, précité, comme un synopsis et non comme une modification de la jurisprudence antérieure : Comité pour le traitement égal des actionnaires de la société Asbestos Ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), 2001 CSC 37, (2001), 199 D.L.R. (4th) 577, au paragraphe 48; Canada (Sous-ministre du Revenu national) c. Mattel Canada Inc., 2001 CSC 36, (2001), 199 D.L.R. (4th) 598, aux paragraphes 23 à 33.
[30] L'avocat a soutenu que le juge avait commis une erreur en appuyant sa conclusion presque exclusivement sur la décision Conseil canadien des oeuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), [1999] 4 C.F. 245 (1re inst.). J'ai statué dans cette affaire (aux paragraphes 12 et 13) que la norme de contrôle applicable était celle de la décision correcte parce que, contrairement à ce qui se produit dans le cas de nombreuses lois provinciales sur l'accès à l'information, l'acte administratif habituellement contrôlé dans le cadre fédéral est le refus d'un responsable d'une institution fédérale de communiquer un document et non celui du Commissaire à l'information, un haut fonctionnaire du Parlement, indépendant du pouvoir exécutif. Les responsables des institutions fédérales ne sont pas neutres dans l'interprétation et l'application de la Loi sur l'accès à l'information et ils sont susceptibles d'avoir un parti-pris institutionnel les incitant à restreindre le droit d'accès du public et à interpréter libéralement les exceptions.
[31] Toutefois, le raisonnement quelque peu sinueux suivi dans l'analyse pragmatique ou fonctionnelle mène, en l'espèce, exactement au même point que l'analyse très concise faite dans la décision Conseil canadien des oeuvres de charité chrétiennes, précitée, qui portait expressément sur les objectifs de la loi et la nature du décideur.
[32] Pour ce qui est des éléments de l'analyse pragmatique ou fonctionnelle que la Section de première instance n'a pas expressément examinés en l'espèce, je signale tout d'abord que la Loi ne contient aucune clause privative assurant une protection contre un recours en révision et ne prévoit aucun droit d'appel du refus du responsable d'une institution de communiquer des renseignements en réponse à une demande. On a dit que l'absence d'une telle clause montrait l'intention du législateur de permettre à la Cour de conserver son « pouvoir général de surveillance » (Canada (Procureur général ) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, à la page 584).
[33] On pourrait certes aussi affirmer que l'absence d'un droit d'appel prévu par la loi dénote une norme d'examen fondée sur la retenue, tout comme l'on peut dire d'un verre à moitié rempli qu'il est à moitié plein ou à moitié vide. Toutefois, au paragraphe 2(1), qui expose l'objet de la Loi sur l'accès à l'information, le législateur a expressément prévu des recours « indépendants du pouvoir exécutif » à l'encontre des refus de communication. À mon avis, il s'agit à la fois de l'examen par le Commissaire à l'information et de la révision par la Cour fédérale en vertu de l'article 41.
[34] Ainsi, l'absence d'une clause privative, la disposition expresse prévoyant que la Cour peut réviser les refus et l'importance accordée par la Loi à un examen indépendant sont des indices de la volonté du législateur que la Cour puisse évaluer selon la norme de la décision correcte les questions de droit tranchées par le ministre.
[35] Si on examine maintenant l'expertise du décideur, je reconnais que, comme les autres responsables des institutions traitant des demandes de communication, le ministre de l'Industrie peut avoir recours à l'expérience des membres d'un service ministériel spécialisé qui, dans le cadre de leurs fonctions, ont régulièrement à interpréter et à appliquer la Loi sur l'accès à l'information. De plus, le ministre et ses conseillers sont bien placés pour évaluer si, pour permettre au gouvernement de fonctionner efficacement afin de promouvoir l'intérêt public, il est nécessaire pour assurer le fonctionnement efficace interne du gouvernement de préserver un certain degré de confidentialité dans les communications entre les fonctionnaires ainsi qu'entre les fonctionnaires et le ministre dans l'élaboration des politiques.
[36] Toutefois, il faut trouver un équilibre entre cette expertise et le principal objectif de la Loi, savoir conférer au public un droit d'avoir accès aux documents de l'administration fédérale, bien que ce droit soit limité par d'autres considérations, et créer des mécanismes indépendants de révision permettant d'atteindre cet objectif. La clé pour interpréter la portée du droit d'accès et des exceptions consiste à établir un juste équilibre avec les principes opposés consacrés par la loi qui les sous-tendent, une fonction qu'un organisme indépendant du pouvoir exécutif est plus apte à remplir que l'institution opposant son refus à une demande de communication. Comme l'avocat du Commissaire à l'information l'a exprimé avec concision au cours des débats, si la Cour devait limiter l'obligation qui lui est imposée par l'article 41 à la révision des demandes de communication refusées par le ministre en se fondant sur les interprétations et les applications de la Loi faites par le Ministère, cela équivaudrait à confier la garde du poulailler au renard.
[37] Troisièmement, je suis convaincu qu'en raison de la nature des questions à trancher en l'espèce, la norme applicable est une norme proche de celle de la décision correcte. Le principal argument invoqué par les appelants pour contester le refus du ministre était qu'étant donné le cadre d'interprétation à appliquer aux dispositions législatives, le ministre a interprété les mots « avis ou recommandations » sans accorder la portée restreinte qui convenait à l'exception prévue à l'alinéa 21(1)a). De plus, il est allégué que l'affidavit souscrit par un fonctionnaire qui n'avait pas une connaissance directe du traitement accordé à la demande de communication présentée par Telezone était insuffisant pour libérer le ministre de l'obligation de démontrer qu'il avait exercé régulièrement son pouvoir discrétionaire de refuser de communiquer des documents visés par l'exception.
[38] Le sens qu'il faut accorder aux mots « avis ou recommandations » est une question d'interprétation législative qui repose sur la compréhension des principes fondamentaux sous-tendant le cadre législatif. Cela est également vrai, bien que dans une moindre mesure, de la question de savoir s'il incombe aux appelants ou au ministre de prouver l'exercice approprié par le ministre du pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer des documents visés par l'exception de l'alinéa 21(1)a). Ces questions concernant l'application de la loi semblent, selon moi, être suffisamment générales pour indiquer que, en l'absence des facteurs pouvant mener à une conclusion différente, l'évaluation doit être faite selon la norme de la décision correcte, notamment parce que la décision faisant l'objet du contrôle est celle d'une institution protagoniste et non d'une institution indépendante.
[39] Je reconnais que les questions de savoir si les documents ou des extraits de ceux-ci sont visés par l'exception, une fois que celle-ci a été correctement interprétée, si on a envisagé la dissociation et si la preuve était suffisante pour libérer le ministre de la charge de la preuve, sont particulières à la présente espèce et comportent des éléments factuels. Néanmoins, une fois examinés tous les autres éléments de l'analyse pragmatique ou fonctionnelle, notamment l'importance d'un examen indépendant, je ne suis pas convaincu que ces questions soit relèvent suffisamment de l'expertise du ministre soit échappent à la compétence de la cour de révision de sorte qu'il y a lieu d'appliquer une norme d'examen fondée sur la retenue, vu en particulier l'importance du droit auquel elles se rapportent.
[40] Il ne me reste qu'à ajouter que le fait que des tribunaux aient appliqué une norme d'examen fondée sur la retenue en vertu de la loi ontarienne sur l'accès à l'information (voir, par exemple, John Doe v. Ontario (Information and Privacy Commissioner) (1993), 106 D.L.R. (4th) 140 (C. div. Ont.)) est peu ou pas pertinent à la loi fédérale sur l'accès à l'information parce que, comme on l'a vu précédemment, en vertu de la loi ontarienne, les décisions examinées sont celles du Commissaire à l'information et non celles du responsable d'une institution. En fait, même en vertu du cadre législatif ontarien, les tribunaux ont parfois examiné en fonction de la norme de la décision correcte l'interprétation de la Loi faite par le Commissaire : voir, par exemple, Walmsley v. Ontario (Attorney General) (1997), 34 O.R. (3d) 611 (C.A.).
[41] Quatrièmement, pour les motifs déjà examinés, il convient pour la Cour, en raison de l'objet de la Loi sur l'accès à l'information et de l'importance d'effectuer un examen indépendant des refus aux fins de l'objectif de la Loi, d'évaluer l'interprétation et l'application de la Loi par le ministre en appliquant la norme de la décision correcte. En fait, compte tenu de l'indépendance du Commissaire à l'information, des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, de son expertise et de la procédure qui doit être suivie, les tribunaux doivent faire preuve d'une plus grande retenue à l'égard des conclusions de droit et des conclusions de fait et de droit sur lesquelles il fonde ses rapports et recommandations qu'à l'égard de celles d'un ministre.
[42] Néanmoins, même si elle examine attentivement les rapports du Commissaire, la Cour peut être en désaccord avec celui-ci sur les questions de droit et les questions mixtes de droit et de fait sans avoir à être tout d'abord convaincue que la conclusion du Commissaire était injustifiée : la Cour est chargée d'examiner les refus des responsables des institutions fédérales et non les recommandations du Commissaire.
(ii) exercice du pouvoir discrétionnaire
[43] L'exercice du pouvoir discrétionnaire conféré au ministre fait partie des questions à trancher. Comme la Loi sur l'accès à l'information laisse au ministre le soin de déterminer s'il y a lieu de communiquer des documents visés par l'alinéa 21(1)a) et ne limite pas expressément l'exercice de ce pouvoir, la Cour ne peut pas décider en lieu et place du ministre comment ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé : Conseil canadien des oeuvres de charité chrétiennes, précité, aux paragraphes 18 et 19; en ce qui concerne des dispositions similaires de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. (1985), ch. P-21, voir Kelly c. Canada (Solliciteur général) (1992), 53 F.T.R 147, à la page 149 (le juge Strayer), approuvé dans Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, au paragraphe 110 (le juge La Forest).
[44] Toutefois, compte tenu de l'arrêt Baker, précité, on doit considérer que les motifs qui permettent de contrôler la légalité de l'exercice par le ministre de son pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer des documents sont plus nombreux que ceux qui ont été énoncés dans l'arrêt Dagg, précité, au paragraphe 111, où ils se limitaient à la mauvaise foi, au manquement aux principes de justice naturelle et à la pertinence des considérations sur lesquelles s'est fondé le décideur.
[45] À mon avis, on peut également examiner l'exercice du pouvoir discrétionnaire conféré au ministre par l'alinéa 21(1)a) pour déterminer s'il était déraisonnable. De plus, c'est la norme de la « décision déraisonnable simpliciter » , et non celle de la décision manifestement déraisonnable, qui est la variante pertinente de l'examen de la rationalité applicable à la décision discrétionnaire en l'espèce. L'importance accordée par la Loi au droit touché, savoir le droit du public d'avoir accès aux documents de l'administration fédérale garanti par un examen indépendant du refus de les communiquer, et la nature particulière de la décision de principe prise l'emportent sur l'expertise dont disposait le ministre lorsqu'il a pris la décision et son obligation de rendre compte au Parlement.
[46] À mon avis, la présente espèce se distingue facilement de l'arrêt Nanaimo (Ville) c. Rascal Trucking Ltd., [2000] 1 R.C.S. 342, où la Cour a statué que l'exercice par une municipalité de son pouvoir d'ordonner l'enlèvement d'une nuisance ne pouvait être annulé pour irrationalité que s'il était démontré que cette décision était manifestement déraisonnable et non simplement déraisonnable simpliciter. La Cour a fait remarquer (au paragraphe 35) qu'en prenant cette décision discrétionnaire, les conseillers ont tenu compte des circonstances locales et qu'étant donné qu'ils étaient mieux placés à cet égard que la Cour, il fallait faire preuve de la plus grande retenue à l'égard de leur décision. Le fait que les règlements et arrêtés municipaux empêchent habituellement la contestation des règlements ou résolutions fondée sur la question du caractère déraisonnable constituait un autre signe pour la Cour (au paragraphe 39) que l'on devait considérer que la province avait limité l'examen de la rationalité aux décisions manifestement déraisonnables. Enfin, les droits de propriété touchés par la décision d'ordonner l'enlèvement d'un tas de terre ne soulèvent certes pas une question quasi constitutionnelle aussi importante que la limite qu'impose au droit du public d'avoir accès aux documents de l'administration fédérale le pouvoir discrétionnaire de refuser d'en donner communication.
(iii) conclusions
[47] Lorsqu'elle examine le refus du responsable d'une institution fédérale de communiquer un document, la Cour doit déterminer, en appliquant la norme de la décision correcte, si le document demandé est visé par une exception. Toutefois, lorsque la Loi confère au responsable d'une institution fédérale le pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer un document visé par une exception, la légalité de l'exercice de ce pouvoir doit faire l'objet d'un examen s'appuyant sur les motifs qui permettent normalement, en droit administratif, de revoir l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire administratif, notamment le caractère déraisonnable. Je soulignerai simplement sans faire une analyse fonctionnelle ou pragmatique que ces conclusions sont identiques à celles du juge La Forest dans l'arrêt Dagg, précité.
Question 3 : « Avis ou recommandations »
[48] Les appelants soutiennent que le juge a commis une erreur de droit en considérant que certains des documents en cause contenaient des « avis » au sens de l'alinéa 21(1)a). Il convient d'examiner séparément les diverses catégories de documents qui contiendraient des avis. L'avocat des appelants a toutefois prétendu qu'en ce qui concerne tous les documents, la Cour devrait attribuer au mot « avis » un sens correspondant au contexte législatif dans lequel il est utilisé.
[49] Autrement dit, étant donné que le mot « avis » se trouve dans un alinéa limitant le droit d'accès aux documents de l'administration fédérale, on devrait lui donner un sens étroit concordant avec le paragraphe 2(1) qui prévoit que les exceptions au droit d'accès doivent être « précises et limitées » . Il importe peu que, dans d'autres contextes, notamment dans la langue de tous les jours, le mot « avis » puisse avoir une connotation plus large.
[50] Je n'ai certes rien à redire à cette affirmation en tant que principe général. Toutefois, un examen du contexte législatif dans lequel le mot « avis » est employé n'est absolument d'aucun secours pour les appelants. Par exemple, on peut penser qu'en décidant d'inclure les « avis ou recommandations » dans une exception, le législateur voulait que le premier ait un sens plus général que le deuxième, sinon il y aurait redondance.
[51] De plus, il faut interpréter l'exception en tenant compte de l'objectif visé, savoir supprimer les obstacles aux communications libres et spontanées entre les ministères et assurer que le processus décisionnel ne fasse pas l'objet d'une examen extérieur approfondi, susceptible de miner la capacité du gouvernement de s'acquitter de ses fonctions essentielles : Conseil canadien des oeuvres de charité chrétiennes, précité, aux paragraphes 30 à 32.
[52] Compte tenu de ces considérations, j'inclurais dans le mot anglais advice ( « avis »