Laboratoires Abbott c. Canada (Santé)

Laboratoires Abbott c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-12-11
Référence neutre
2008 CF 1359
Numéro de dossier
T-135-07
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20081211
Dossier : T‑135‑07
Référence : 2008 CF 1359
ENTRE :
LABORATOIRES ABBOTT et
LABORATOIRES ABBOTT LIMITÉE
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ et
SANDOZ CANADA INC.
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DE L’ORDONNANCE ET DU JUGEMENT
(Motifs confidentiels de l’ordonnance et du jugement rendus le 8 décembre 2008)
LE JUGE HUGHES
[1] Il s’agit d’une demande présentée par Laboratoires Abbott et Laboratoires Abbott Limitée (collectivement, Abbott) en vertu des dispositions de l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS 93‑133, et ses modifications (le Règlement sur les MB (AC)), en vue d’empêcher le défendeur ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à la défenderesse Sandoz Canada Inc. avant l’expiration du brevet canadien portant le numéro 2,386,527 (le brevet 527). Pour les motifs qui suivent, je conclus que les allégations d’invalidité sont justifiées, mais pas les allégations de non‑contrefaçon. La demande est rejetée avec dépens en faveur de Sandoz.
LES PARTIES ET LES PROCÉDURES
[2] La demanderesse Laboratoires Abbott détient le brevet 527 et peut être appelée la brevetée. La seconde demanderesse, Laboratoires Abbott Limitée, est une filiale canadienne de Laboratoires Abbott et elle a l’approbation réglementaire (AC) du ministre de la Santé de vendre au Canada un médicament contenant de la clarithromycine en tant qu’antibiotique, ce qu’elle fait sous le nom de BIAXIN XL. Dans le Règlement sur les MB (AC), les deux sociétés sont qualifiées de « premières personnes ».
[3] Le défendeur ministre de la Santé est investi de certaines obligations en vertu du Règlement sur les MB (AC) ainsi que de la Loi sur les aliments et drogues, L.R.C. 1985, ch. F‑27, et ses modifications, et de son Règlement, dont la délivrance d’avis de conformité (AC) à ceux qui demandent au ministre l’autorisation de vendre certains médicaments au Canada. Le ministre n’était pas représenté à l’audition de la présente instance.
[4] Le second défendeur (la défenderesse), Sandoz Canada Inc., est ce que l’on appelle habituellement un fabricant de médicaments « génériques » et elle est qualifié de « seconde personne » dans le Règlement sur les MB (AC). Sandoz a demandé au ministre d’obtenir un AC dans le but de vendre au Canada un produit médicamenteux contenant de la clarithromycine en recourant à une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN), ce qui signifie qu’elle a simplement fait référence à l’AC accordé antérieurement à Abbott, limitant ainsi dans une large mesure la quantité d’essais et de données techniques qu’elle avait à produire. En revanche, Sandoz était tenue de se soumettre au Règlement sur les MB (AC), en vertu duquel Abbott avait inscrit un certain nombre de brevets, dont celui portant le no 527.
[5] Conformément au Règlement sur les MB (AC), le ou vers le 8 décembre 2006, Sandoz a signifié à Abbott un avis d’allégation, alléguant, notamment, que la revendication 5 du brevet 527 était invalide pour un certain nombre de raisons et que Sandoz ne contreferait pas cette revendication. Abbott a engagé la présente instance en déposant le 22 janvier 2007 un avis de demande pour qu’il soit interdit au ministre de délivrer un AC à Sandoz avant l’expiration du brevet 527.
LA REQUÊTE EN RADIATION
[6] Quelques jours à peine avant la date à laquelle l’audition de la présente instance était censée débuter, les demanderesses ont déposé une requête visant à faire radier certaines parties du mémoire des faits et du droit de Sandoz, ainsi qu’à obtenir une ordonnance interdisant à cette dernière de se fonder sur des références d’antériorité autres que celles désignées comme étant les documents 62 et 65, ou des [traduction] « preuves s’y rapportant », à l’appui de ses allégations selon lesquelles la revendication 5 du brevet 527 était invalide pour cause d’évidence et d’antériorité. La requête devait être entendue à l’ouverture de l’audience.
[7] La requête des demanderesses est basée sur le fait que, dans son avis d’allégation, Sandoz s’est fondée expressément sur des documents portant les numéros 62 et 65 pour alléguer l’invalidité de la revendication 5 et, de ce fait, font valoir les demanderesses, Sandoz ne peut se fonder sur plus que ces deux documents‑là pour étayer son allégation dans sa preuve et dans son argumentation. Sont invoquées des décisions telles que AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé) (2000), 7 C.P.R. (4th) 272, [2000] A.C.F. no 855 (C.A.F.), au paragraphe 17, où la Cour d’appel fédérale a dit : « […] [L]’énoncé détaillé doit être tel que le titulaire du brevet est pleinement informé des motifs […] »
[8] Sandoz est d’avis que les demanderesses étaient parfaitement au courant des motifs, qu’elles ont reçu la preuve de Sandoz sans se plaindre ou sans demander de radiation, qu’elles ont procédé à un contre‑interrogatoire sur cette preuve sans se plaindre et qu’elles ont produit des preuves qui leur étaient propres relativement aux questions évoquées par Sandoz dans sa preuve sans se plaindre. L’argumentation écrite des demanderesses porte sur la preuve et l’argumentation de Sandoz.
[9] Lorsqu’on leur a demandé pourquoi les demanderesses avaient attendu si longtemps pour présenter cette requête et pourquoi elles n’avaient pas soulevé d’objection plus tôt, leurs avocats n’ont pu que faire ressortir les motifs de l’arrêt Mayne Pharma (Canada) Inc. c. Aventis Pharma Inc. (2005), 38 C.P.R. (4th) 1, 2005 CAF 50, au paragraphe 16, où la Cour d’appel fédérale a déclaré qu’il était préférable de soumettre de telles requêtes au juge présidant l’audience, mais en ajoutant que le juge des requêtes ne commettait pas d’erreur en tranchant l’affaire. La Cour a déclaré ce qui suit, au paragraphe 16 :
[16] Bien que la présente Cour ait indiqué en termes non équivoques que ce genre de requête devrait de préférence être déféré au juge qui préside l’instance, elle n’a pas déclaré que, en principe, les juges des requêtes doivent déférer ces requêtes au juge qui préside l’instance. Donc, un juge des requêtes ne commettra pas une erreur de droit s’il décide de trancher la requête. Dans un cas d’espèce, la question de savoir si le juge des requêtes a commis une erreur susceptible de révision sera décidée en fonction de la norme de contrôle applicable. J’ajouterais que notre Cour a dit très clairement qu’elle interviendrait rarement dans la décision d’un juge des requêtes de déférer l’affaire au juge qui préside l’instance.
[10] Il ne ressort pas de cet arrêt qu’une partie doit attendre au début de l’audience avant de déposer devant le juge qui préside l’audience une requête comme celle‑ci. En fait, en l’espèce, les parties savaient depuis plusieurs semaines que je présiderais l’audience, mais aucune n’a laissé entendre qu’une telle requête serait déposée.
[11] Les demanderesses étaient parfaitement au courant des arguments auxquels elles devaient répondre et elles y ont effectivement répondu par contre‑interrogatoire, par leurs propres preuves ainsi que dans leur argumentation. Le bien‑fondé de la requête, si bien‑fondé il y a, ne repose que sur de minces motifs techniques. Sandoz ne s’est pas fondée sur des documents autres que ceux qui sont énumérés dans son avis d’allégation, où la nature des contestations relatives à la validité de la revendication 5 a été exposée. Même si elle s’est expressément fondée sur deux documents figurant dans l’avis d’allégation, les autres références d’antériorité y étaient également énumérées. Si les demanderesses s’étaient senties surprises ou désavantagées, le moment où s’objecter et présenter une requête aurait été celui de la réception de la preuve de Sandoz, plutôt que quelques jours avant le procès, alors qu’il était évident qu’elles étaient tout à fait prêtes, sur la foi de la preuve et dans leur argumentation, à faire face à la contestation.
[12] La requête a été rejetée à l’audience.
LES TÉMOINS ET LES ÉLÉMENTS DE PREUVE
[13] Dans la présente instance, les éléments de preuve ont été, comme à l’accoutumée, fournis par voie d’affidavits et de transcriptions de contre‑interrogatoires. Étant donné que l’étendue de l’instance, qui consistait au départ à examiner plusieurs revendications de plusieurs brevets, a été réduite à l’examen d’une seule revendication d’un seul brevet, soit la revendication 5 du brevet 527, les parties, répondant à une demande de la Cour, ont déposé un dossier modifié contenant uniquement les éléments de preuve considérés comme pertinents à l’égard de ladite revendication dudit brevet. De ce fait, la preuve au dossier inclut les éléments provenant de ce qui suit :
Pour les demanderesses Abbott :
Un affidavit de Sonia Atwell, auxiliaire juridique au service des avocats d’Abbott, qui faisait état, notamment, du brevet en litige, de l’avis d’allégation, de certaines ordonnances et de certaines lettres. Mme Atwell a également déclaré qu’Abbott fabrique des comprimés connus sous le nom de BIAXIN XL et contenant de la clarithromycine en tant que principe actif, en vertu d’un avis de conformité délivré par le ministre. Cet avis n’a pas été produit comme preuve, mais il est reconnu par les parties que l’avis ne précise aucune forme cristalline particulière de la clarithromycine.
Mme Atwell n’a pas été contre‑interrogée.
Un affidavit de M. Jerry Atwood, professeur de chimie à l’Université de Missouri‑Columbia. Il affirme être expert dans les domaines de la croissance des cristaux, de la fabrication des cristaux, de la radiocristallographie et de la chimie des polymères. Son expertise n’a fait l’objet d’aucune contestation sérieuse.
M. Atwood a été contre‑interrogé.
M. Stephen R. Byrn, professeur de chimie médicinale à l’Université Purdue (Indiana). Il se dit expert dans le domaine de la chimie de l’état solide, dont le polymorphisme. Son expertise n’a pas été contestée sérieusement.
M. Byrn a été contre‑interrogé.
Mme Loretta Del Bosco, qui est au service d’Abbott Canada à titre de directrice des Affaires réglementaires et de l’Assurance de la qualité. Elle ne prétend pas être une experte.
Elle a été contre‑interrogée.
Pour la défenderesse Sandoz :
M. Craig Eckhardt est professeur de chimie à l’Université du Nebraska, à Lincoln. Il se dit expert dans les domaines des cristaux et des polymorphes. Son expertise n’a pas été contestée sérieusement.
M. Eckhardt a été contre‑interrogé.
M. Edward Lee‑Ruff est professeur de chimie à l’Université York, à Toronto. Il se dit expert dans le domaine de la chimie organique synthétique et mécaniste. Son expertise n’a pas été contestée sérieusement.
M. Lee‑Ruff a été contre‑interrogé.
M. Sohrab Rohani est professeur de génie chimique et biochimique à l’Université Western Ontario, à London. Il se dit expert dans les domaines de la cristallisation, des procédés de cristallisation, de la chimie de l’état solide ainsi que du polymorphisme. Son expertise n’a pas été contestée sérieusement.
M. Rohani a été contre‑interrogé.
M. Martyn Brown est titulaire d’un doctorat en chimie et dit avoir une expérience de la cristallisation. Son expertise n’a pas été contestée sérieusement. Il a réalisé des expériences censément conçues pour reproduire certaines antériorités.
M. Brown a été contre‑interrogé.
M. Srebai Petrov, attaché de recherche au Département de chimie de l’Université de Toronto, dit posséder une vaste expérience des méthodes d’analyse utilisées dans le cadre de l’étude des substances cristallines. Son expérience n’a pas été contestée sérieusement. Il a analysé des échantillons préparés par M. Brown.
M. Petrov a été contre‑interrogé.
f. Mme Pamela Christoforakis, auxiliaire juridique au service du cabinet d’avocats de Sandoz. Elle joint en tant que pièces des copies de l’avis d’allégation et des antériorités auxquelles il est fait référence dans cet avis. Elle n’a pas été contre‑interrogée. Aucune des copies des documents relatifs aux antériorités ou de l’avis n’a été contestée.
[14] Certains éléments de la preuve, essentiellement ceux qui étaient axés sur les procédés employés pour fabriquer les produits de Sandoz et d’Abbott, ont été qualifiés de confidentiels et, conformément à une ordonnance datée du 8 mars 2007 de la Cour, les documents en question, de même que les preuves s’y rapportant, ont été déposés auprès de la Cour sous le sceau de la confidentialité. Les avocats des parties se sont efforcés de limiter leurs prétentions de confidentialité aux seuls documents et aux seules pièces portant sur les procédés employés pour fabriquer leurs versions de la clarithromycine.
[15] Le 25 avril 2007, la Cour a rendu une ordonnance sur consentement, obligeant Sandoz à communiquer à Abbott certains renseignements, dont ceux que Sandoz avait fournis au ministre à l’égard de son produit. Étaient inclus les documents qui seraient contenus dans ce que l’on appelle une « fiche maîtresse de médicament » (FMM) ainsi que des échantillons de tout produit fourni au ministre. Sandoz s’est conformée à cette ordonnance, mais aucun échantillon n’a été fourni puisque aucun n’avait été fourni au ministre.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[16] Les parties se sont limitées aux questions concernant la revendication 5 du brevet 527. Ces questions sont les suivantes :
L’interprétation de la revendication. Les allégations d’invalidité suivantes sont‑elles justifiées :
l’anticipation; l’évidence?
Les allégations de non‑contrefaçon sont‑elles justifiées?
[17] Avant de traiter de ces questions, il est utile de présenter un bref contexte scientifique, tiré des éléments de preuve non controversés des experts et des pièces que ceux‑ci ont fournies.
LE CONTEXTE SCIENTIFIQUE
[18] Le contexte scientifique a trait à la chimie de l’état solide et, comme l’indique le brevet 527 dans sa partie introductive, à la page 1, aux formes cristallines de composés chimiques.
[19] Les composés chimiques que l’on utilise comme produits pharmaceutiques doivent généralement se trouver dans une solution, c’est‑à‑dire dissous dans un liquide quelconque en vue d’être administrés sous forme liquide ou par voie intraveineuse, ou alors liquéfiés, comme ce qui se produit lorsqu’un comprimé ou un pellet présent dans une capsule se dissout dans les liquides de l’estomac ou de l’intestin. Une fois dissous, le produit chimique n’a aucune structure particulière; il s’agit d’une molécule, combinée à d’autres dans le milieu liquide.
[20] Sous forme solide, comme dans un comprimé ou un pellet, et avant d’être avalé, le produit pharmaceutique peut, suivant divers facteurs, revêtir des formes diverses, ou aucune forme du tout. Une forme amorphe signifie que la matière ne revêt aucune forme régulière particulière. Une forme cristalline signifie que les molécules se trouvent dans une disposition ordonnée régulière, en réseau ou dans une structure tridimensionnelle. La même molécule peut revêtir diverses formes cristallines en fonction de divers facteurs, tels que la nature de la molécule, la façon dont la substance a été préparée, stockée ou manipulée et, si elle a été préparée par séchage, la chaleur, la pression et la durée du séchage, entre autres facteurs. Un polymorphe est une matière moléculaire qui peut se cristalliser sous diverses formes différentes.
[21] En ce qui concerne les cristaux en particulier, on sait qu’une même molécule peut manifester des propriétés différentes lorsqu’elle revêt des structures cristallines différentes; le charbon, le graphite et le diamant, qui sont tous des cristaux de carbone, sont des exemples ordinaires de ces propriétés différentes.
[22] L’identification d’une structure cristalline particulière se fait rarement à l’œil ou au toucher. On recourt habituellement à diverses techniques d’analyse. Trois techniques courantes sont la diffraction de rayons X sur poudres (DRXP), la spectrométrie infrarouge (spectrométrie IR) et l’analyse calorimétrique différentielle (ACD). Chaque technique produit des données graphiques qui peuvent être lues et analysées par des personnes versées dans l’art. D’importantes caractéristiques identificatrices présentes dans le graphique sont relevées pour les échantillons ayant servi aux analyses et comparées aux caractéristiques graphiques connues de formes cristallines connues de la molécule. Si les caractéristiques correspondent, les personnes versées dans l’art reconnaissent alors que l’échantillon est une forme cristalline connue. Si les caractéristiques ne correspondent pas, cela signifie que l’on est peut‑être en présence d’une forme jusque‑là inconnue ou non identifiée. Il n’existe aucun protocole standard pour désigner les formes connues d’une structure cristalline ou les nouvelles formes que l’on identifie. Souvent la première forme d’une molécule particulière que l’on identifie est simplement baptisée « forme I » la suivante « forme II », et ainsi de suite. Les formes sont liées aux caractéristiques identificatrices que l’on relève dans les graphiques produits à l’aide de techniques d’analyse telles que la DRXP, la spectrométrie IR ou l’ACD.
[23] Dans le cas de la DRXP, l’échantillon à analyser est préparé sous forme de poudre et étalé sur une surface plane. Les rayons X sont imprégnés dans l’échantillon sous la forme d’un cône émanant de la sortie des rayons X, qui constitue essentiellement un point. L’angle de l’extérieur de ce cône, mesuré par rapport à la direction dans laquelle les rayons X sont diffusés, est appelé 2‑thêta (2 θ). Un graphique illustrant la diffusion des faisceaux de rayons X rebondissant sur l’échantillon est produit, et il présente divers pics qui correspondent aux façons particulières dont les rayons X sont diffusés. Ces pics varient en intensité, suivant la quantité de la matière étudiée qui est présente dans l’échantillon. Parfois, l’échantillon analysé comporte diverses matières, auquel cas les pics créés par l’une de ces matières peuvent être masqués par les pics créés par une autre. Une personne versée dans l’art lira le graphique – de nos jours, on peut utiliser un ordinateur – et les pics importants seront identifiés. Une forme cristalline particulière d’une matière peut être identifiée par les pics créés à l’aide de la technique DRXP. Il n’est donc pas rare que les scientifiques disent quelque chose comme ceci : la forme III d’une substance chimique X est identifiée par DRXP avec des valeurs de 2 θ de (par exemple) 2,2, 4,3, 7,8, 9,2 et 15,7. Un autre échantillon analysé de la même manière et présentant les mêmes pics serait de forme III lui aussi.
[24] En l’espèce, nous avons affaire aux formes cristallines d’une substance chimique pharmaceutique, une molécule appelée clarithromycine. Le brevet 527 porte sur les formes cristallines qu’Abbott a décidé d’appeler forme I et forme II. Ailleurs dans la preuve, il est question d’une autre forme, appelée forme 0. Le brevet 527 comporte des graphiques illustrant le résultat d’analyses de la forme I et de la forme II à l’aide des trois techniques susmentionnées : DRXP, spectrométrie IR et ACD. Toutefois, les revendications du brevet 527 ne traitent que de la forme I et de la clarithromycine de forme I essentiellement exempte de forme II, et, en identifiant la forme I, les revendications ne traitent que de l’identification obtenue par l’une de ces techniques – la DRXP – et les valeurs 2 θ suivantes décelées à huit pics, en utilisant les chiffres enregistrés : 5,2, 6,7 10,2, 12,3, 14,2, 15,4, 15,7 et 16,4 (chiffres arrondis).
LE BREVET 527 – LA REVENDICATION 5
a) Généralités
[25] Le brevet 527 est le seul brevet qui est maintenant en litige. Au départ, la demande en visait plusieurs autres. Les parties ont réduit le nombre de ces derniers à un, et la revendication 5 est la seule de ce brevet qui est en litige.
[26] La demande relative au brevet 527 a été déposée auprès du Bureau des brevets le 25 juillet 1997, ce qui veut dire que ce brevet est régi par la version postérieure au 1er octobre 1989 et, en particulier, au 1er octobre 1996, de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4.
[27] La demande revendique la priorité sur une demande semblable, déposée auprès du Patent Office des États‑Unis le 29 juillet 1996. La demande canadienne est devenue accessible à une inspection publique le 5 février 1998. Le brevet 527 a finalement été délivré à Laboratoires Abbott le 27 mai 2003. Il subsistera pendant une période de 20 ans à compter de la date de son dépôt au Canada, c’est‑à‑dire jusqu’au 25 juillet 2017, sauf s’il est jugé plus tôt invalide dans le cadre d’une action (il ne s’agit pas de la présente instance) engagée à cette fin devant la Cour.
b) La description du brevet
[28] La partie descriptive du brevet 527 comporte les 17 premières pages (les deux dernières sont numérotées 15a et 15b), de pair avec six graphiques à la fin, désignés comme suit : figures 1a, b et c et 2 a, b et c. La figure 1a illustre un graphique DRXP de la clarithromycine de forme I, la figure 1b est un graphique IR et la figure 1c est un graphique ACD. Les figures 2 a, b et c sont des graphiques semblables, pour la clarithromycine de forme II. La situation descriptive du brevet 527 est semblable à bien des égards à celle d’un autre brevet canadien – 2,258,606 (le brevet 606) – qui a été examiné dans d’autres instances relatives à un AC par la Cour et la Cour d’appel fédérale. Le brevet 606 comporte des revendications visant la clarithromycine de forme II, tandis que les revendications du brevet 527 sont axées sur la clarithromycine de forme I. Les deux brevets revendiquent la priorité sur la même demande de brevet aux États‑Unis – 08/681, 723 – déposée le 29 juillet 1996. La demande relative au brevet 527 a été déposée directement auprès du Bureau des brevets le 25 juillet 1997, tandis que la demande relative au brevet 606 a été déposée en vertu des dispositions du Traité de coopération en matière de brevets (PCT) le 25 juillet 1997 et est entrée en « phase nationale » au Canada le 16 décembre 1998. Pour les besoins de leur interprétation, les deux brevets ont été accessibles au public pour inspection le 5 février 1998 et, pour ce qui est de l’antériorité et de l’évidence, les deux ont pour « date de revendication » la date de dépôt prioritaire revendiquée de la demande présentée aux États‑Unis, soit le 29 juillet 1996. Si j’indique cette identité c’est parce que d’autres cours ont analysé le brevet 606.
[29] Le brevet 527 en litige commence par une description du domaine technique, et cette description inclut à la fois la forme I et la forme II :
[traduction]
Domaine technique
Cette invention concerne des composés ayant une utilité thérapeutique, ainsi que les méthodes liées à leur préparation. Plus précisément, la présente invention a trait aux nouveaux composés 6‑O‑méthylérythromycine A sous les formes cristallines I et II, un procédé de préparation de ces composés, les compositions pharmaceutiques comprenant ces composés et les méthodes d’utilisation en tant qu’agent thérapeutique.
[30] Ensuite, le brevet 527 reconnaît que la clarithromycine et son usage en tant qu’antibiotique chez les humains constituent le fondement de ce qui est plus tard analysé comme étant l’invention. Autrement dit, la clarithromycine et son usage constituent une antériorité. Le brevet indique ceci (sans reproduire l’image de la molécule) :
[traduction]
Le composé 6‑O‑méthylérythromycine A (clarithromycine) est un antibiotique semi‑synthétique de la classe des microlides dont la formule est la suivante
[…]
et qui présente une excellente activité antibactérienne contre les bactéries à gram positif, certaines bactéries à gram négatif, certaines bactéries anaérobies, Mycoplasma et Chlamydia. Il est stable dans des conditions acides et est efficace lorsqu’il est administré par voie orale. La clarithromycine est utile contre les infections des voies respiratoires supérieures chez les enfants et les adultes.
[31] La page 2 du brevet 527 présente un sommaire de l’invention alléguée; en bref, il y est indiqué que les inventeurs ont découvert que la clarithromycine peut exister sous au moins deux formes cristallines, qu’ils appellent la forme I et la forme II, que ces formes possèdent un [traduction] « spectre d’activité antibactérienne identique » mais que la forme I se dissout plus rapidement. Il y est indiqué aussi que l’on peut obtenir la forme I exclusivement quand la clarithromycine est recristallisée à partir d’une solution contenant certains solvants. Autrement dit, la forme I et la forme II ont les mêmes propriétés antibactériennes, mais la forme I se dissout plus rapidement :
[traduction]
Sommaire de l’invention
Nous avons découvert que le composé 6‑O‑méthylérythromycine A peut exister dans au moins deux formes de cristaux distinctes qui, pour faciliter leur identification, sont désignées comme « forme I » et « forme II ». Les formes de cristaux sont identifiées par leur spectre infrarouge, une analyse calorimétrique à compensation de puissance par thermogramme et son mode de diffraction de rayons X sur poudres. Les formes I et II ont un spectre d’activité antibactérienne identique, mais les cristaux de forme I ont un taux intrinsèque de dissolution inattendu d’environ trois fois celui des cristaux de forme II. Nos recherches en laboratoire ont révélé que le composé 6‑O‑méthylérythromycine A, lorsqu’on le recristallise à partir d’éthanol, de tétrahydrofurane, d’acétate d’isopropyle et d’isopropanol ou de mélanges d’éthanol, de tétrahydrofurane, d’acétate d’isopropyle ou d’isopropanol et d’autres solvants organiques courants, donne lieu à la formation exclusive de cristaux de forme I, non identifiés jusqu’ici.
[32] À la page 2 du brevet 527 le sommaire indique par ailleurs que [traduction] « les médicaments actuellement commercialisés » utilisent les cristaux de forme II. Abbott soutient – et Sandoz ne conteste pas – que cela fait référence au produit BIAXIN d’Abbott (et non au produit ultérieur, appelé BIAXIN XL) et que même si le BIAXIN ne contenait essentiellement que la forme II comme principe actif, le public ne savait pas quelle était la forme cristalline. Comme l’indique le sommaire :
[traduction]
Les produits pharmaceutiques actuellement vendus sur le marché ont été formulés à partir du produit cristallin de forme II qui est thermodynamiquement plus stable. Il faut donc, pour préparer le produit commercial actuel, transformer le produit cristallin de forme I en produit de forme II. Normalement, pour ce faire, on chauffe sous vide le produit cristallin de forme I jusqu’à une température supérieure à 80o C. La découverte d’une nouvelle forme de 6‑O‑méthylérythromycine A pouvant être préparée sans traitement à haute température permet donc de réaliser d’importantes économies quant au procédé de traitement. De plus, les caractéristiques favorables de dissolution que présente le produit de forme I par rapport au produit de forme II se traduisent par une biodisponibilité accrue de l’antibiotique et d’importants avantages sur le plan de la formulation.
[33] Ce que dit le sommaire c’est que la forme I est plus économique à produire et que, comme elle se dissout plus rapidement, elle peut être formulée plus avantageusement en un médicament.
[34] À la page 2 du brevet 527, le sommaire décrit les caractéristiques des cristaux de forme I, en se reportant aux valeurs 2 θ obtenues par la technique DRXP :
[traduction]
En conséquence, dans sa principale réalisation, la présente invention permet d’obtenir un nouvel antibiotique cristallin appelé 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I. Ce nouvel antibiotique cristallin peut être caractérisé par des pics dans le diffractogramme de rayons X sur poudres présentant les valeurs 2 θ suivantes : (ces valeurs ne sont pas répétées ici; il s’agit des mêmes que celles qui sont mentionnées dans la revendication 1, laquelle est reprise intégralement plus loin dans ces motifs).
[35] Le sommaire fait une distinction entre la forme I [traduction] « essentiellement exempte » de forme II.
[traduction]
Dans une autre réalisation, la présente invention permet d’obtenir un nouvel antibiotique cristallin appelé 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I essentiellement exempte de 6‑O‑méthylérythromycine A de forme II. Ce nouvel antibiotique cristallin peut être caractérisé par des pics dans le diffractogramme de rayons X sur poudres présentant les valeurs 2 θ suivantes : (les valeurs sont les mêmes que dans la revendication 1).
[36] Le sommaire du brevet 527, aux pages 2 et 3, indique que l’invention alléguée englobe aussi des compositions pharmaceutiques incluant la forme I, et il décrit une méthode de traitement des mammifères par administration de la forme I ainsi qu’un procédé de fabrication de la forme I.
[traduction]
La présente invention permet également d’obtenir des compositions pharmaceutiques contenant une dose thérapeutique de 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I en combinaison à un excipient acceptable du point de vue pharmaceutique, ces compositions étant destinées au traitement d’infections bactériennes ou à la préparation d’un médicament antibiotique.
De plus, l’invention décrit une méthode de traitement des infections bactériennes chez un mammifère‑hôte ayant besoin d’un tel traitement, ledit traitement comportant l’administration à un mammifère d’une dose thérapeutique de 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I.
Dans une autre réalisation, la présente invention décrit aussi un procédé permettant de préparer le 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I, comportant […]
[37] Dans le procédé décrit à la page 3, les étapes du séchage des cristaux pour qu’ils se déposent hors de la solution employée sont décrites comme étant exécutées à une température comprise entre la température ambiante (décrite plus loin à la page 8 comme se situant entre 20 oC et environ 25 oC) et environ 70 oC. Aux lignes 19 et 20, à la page 3, le brevet indique ce qui suit:
[traduction]
d) le séchage du composé 6‑O‑méthylérythromycine A est séparé à l’étape c) à une température comprise entre la température ambiante et environ 70 oC afin d’obtenir le 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I.
[38] Dans ce qui est décrit comme la [traduction] « meilleure option », aux pages 7 à 9 du brevet, l’étape du séchage est décrite plus précisément :
[traduction]
Pour les besoins du présent mémoire descriptif, la température ambiante varie d’environ 20 oC à environ 25 oC. Le 6‑O‑méthylérythromycine A cristallin est ensuite isolé, de préférence par filtration, et le solide humide est converti en 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I par séchage dans un four à vide à une température se situant entre la température ambiante et environ 70 cC, de préférence entre environ 40 oC et environ 50 oC et à une pression se situant entre deux pouces de mercure et la pression atmosphérique pour que soit supprimé tout solvant restant.
[39] Comme il est indiqué aux pages 9 à 12, la clarithromycine de forme I est capable d’être formulée en une composition pharmaceutique sous forme solide ou liquide :
[traduction]
La présente invention permet également d’obtenir des compositions pharmaceutiques contenant le 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I en combinaison à un ou plusieurs excipients acceptables du point de vue pharmaceutique et non toxiques. Les compositions pharmaceutiques peuvent être spécialement formulées en vue d’une administration par voie orale sous forme solide ou liquide, en vue d’une injection par voie parentérale ou en vue d’une administration par voie rectale.
[…]
Les formes posologiques solides destinées à une administration par voie orale comprennent les capsules, les comprimés, les pilules, la poudre et les granules.
[…]
Les formes posologiques liquides destinées à une administration par voie orale comprennent les émulsions, les solutions, les suspensions, les sirops et les solutions buvables pharmaceutiquement acceptables.
[40] La mention qui est faite des formes liquides est particulière, car un cristal comme la forme I n’est plus un cristal une fois qu’il se trouve dans une solution; il perd son identité cristalline. Il ne peut y avoir aucune forme posologique liquide qui inclue des cristaux de forme I. À l’audience, lorsqu’on lui a posé la question sur ce sujet, l’avocat d’Abbott n’a pu donner aucune explication. Peut‑être que cela était dû à un rédacteur de brevet exagérément zélé ou insouciant.
[41] Aux pages 12 et 13, on décrit les doses prévues pour fins d’administration comme des doses qui [traduction] « peuvent être modifiées » suivant plusieurs conditions et on ajoute qu’il est [traduction] « dans les règles de l’art » de débuter par des doses inférieures pour ensuite les augmenter :
[traduction]
Dans les compositions pharmaceutiques de la présente invention, les doses réelles de principes actif peuvent être modifiées de façon à obtenir une quantité de composé(s) actif(s) qui est efficace pour obtenir la réponse thérapeutique souhaitée pour un patient, une composition et un mode d’administration particuliers. La dose choisie dépendra de l’activité du composé particulier, de la voie d’administration, de la gravité de l’affection traitée ainsi que de l’état et des antécédents médicaux du patient traité. Cependant, il est dans les règles de l’art de commencer par des concentrations du composé à des niveaux inférieurs à ceux qui sont requis pour obtenir l’effet thérapeutique souhaité et d’augmenter progressivement la dose jusqu’à ce que l’on obtienne l’effet souhaité.
En général, des doses d’environ 1 sur environ 1000, de préférence d’environ 5 sur environ 200 mg, de 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I par kilogramme de poids corporel par jour, sont administrées à un patient mammifère. Si on le souhaite, la dose quotidienne efficace peut‑être divisée en plusieurs doses pour faciliter son administration, comme de 2 à 4 doses distinctes par jour.
[42] Nulle part est‑il indiqué que le fait que la forme I soit la forme cristalline utilisée pour préparer les formulations de la composition pharmaceutique change quelque chose ou non, ou si elle diffère de quelque manière de, par exemple, les formulations de forme II. Les [traduction] « avantages importants sur le plan de la formulation » qui sont promis à la page 2 ne sont pas décrits ou illustrés ailleurs.
[43] L’exemple 4, présenté à la page 19 du brevet 527, montre toutefois le taux de dissolution intrinsèque qui s’applique, tel que promis à la page 2, à la forme I, comparativement à la forme II :
[traduction]
Exemple 4
Taux de dissolution du 6‑O‑méthylérythromycine A de formes I et II
Des études de dissolution ont été réalisées à 60 tr/min dans 300 ml d’un tampon de phosphate d’une molarité de 0,05 M, à 37 oC, en utilisant un comprimé à aire de surface constante (diamètre de 13/32 po). Des aliquots ont été prélevés périodiquement et analysés directement par CLHP (colonne « Little Champ » (Regis)) ODS‑2 5cm x 4,6mm 3μ; phase mobile : acétonitrile – tampon phosphate 0,05 M PH 4,0; taux d’écoulement de 1,0 ml/min). Comme l’illustre le tableau 1, le 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I a un taux de dissolution intrinsèque environ trois fois supérieur à celui de la forme II.
Tableau 1
Taux de dissolution intrinsèque du 6‑O‑méthylérythromycine A de formes I et II
Forme cristalline
Taux de dissolution ± écarts types
(µg/min/cm2)
I
636 ± 2,5
II
203 ± 14
[44] Cependant, nulle part le brevet montre‑t‑il quel avantage, si avantage il y a, procure cette augmentation du taux. La forme I et la forme II se dissolvent toutes les deux. Il est reconnu à la page 2 du brevet que la forme II est le principe actif présent dans un produit commercial. Il est donc raisonnable d’inférer que la forme II est suffisamment soluble pour un usage commercial. Quel est alors l’avantage d’une solubilité accrue? Cela n’est pas indiqué.
c) La revendication 5
[45] La revendication 5 est formulée comme suit :
[traduction]
5. L’utilisation du 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I selon la revendication 1 ou 2 dans le traitement des infections bactériennes chez un mammifère‑hôte.
[46] Les revendications 1 et 2 dont il est question dans la revendication 5 sont les suivantes :
[traduction]
1. Le 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I, caractérisé par des pics dans le diffractogramme de rayons X sur poudres présentant les valeurs 2 θ suivantes : 5,2o±0,2, 6,7o±0,2, 10,2o±0,2, 12,3o±0,2, 14,2o±0,2, 15,4o±0,2, 15,7o±0,2, et 16,4o±0,2.
2. Le 6‑O‑méthylérythromycine A de forme I, caractérisé par des pics dans le diffractogramme de rayons X sur poudres présentant les valeurs 2 θ suivantes : 5,16o±0,2, 6,68o±0,2, 10,20o±0,2, 12,28o±0,2, 14,20o±0,2, 15,40o±0,2, 15,72o±0,2, et 16,36o±0,2.
[47] Comme on peut le voir, la revendication 1 diffère de la revendication 2 en ce sens que les valeurs relatives à 2 θ sont arrondies au dixième (une décimale) le plus proche dans la revendication 1, tandis qu’elles sont exprimées au centième (deux décimales) le plus proche dans la revendication 2.
[48] Pour analyser les questions qui sont en litige en l’espèce, il est possible de simplifier la revendication 5 en disant du composé 6‑O‑méthylérythromycine A qu’il s’agit simplement de clarithromycine et de dire simplement « forme I » sans énumérer les huit valeurs 2 θ.
[49] Il est donc possible de formuler de manière plus simple la revendication 5 comme suit :
[traduction]
5. L’utilisation de la clarithromycine de forme I dans le traitement des infections bactériennes chez un mammifère‑hôte.
[50] Les parties conviennent que la revendication 5 est axée sur une utilisation particulière de la clarithromycine, soit : [traduction] « […] le traitement des infections bactériennes chez un mammifère‑hôte ». Elles conviennent également que la revendication 5 porte sur l’utilisation de la clarithromycine de forme I, même dans les cas où cette forme peut être combinée à d’autres formes de clarithromycine, comme les formes 0 et II.
[51] Il est à noter que les revendications 1 et 2 sont axées uniquement sur la forme I et qu’elles ne précisent aucun usage particulier. Ces deux revendications ne sont pas en litige en l’espèce.
[52] Il est à noter aussi que d’autres revendications, comme les revendications 7 et 8, précisent que la clarithromycine de forme I est « essentiellement exempte » de forme II. Là encore, ces revendications ne sont pas en litige.
[53] Il convient en outre de signaler que la revendication 5, au sujet de la forme I, indique que cette forme est conforme aux revendications 1 ou 2 et que les revendications 1 et 2 indiquent que la forme I est celle qui est identifiée par huit valeurs précisées, déterminées par la technique DRXP à 2 θ.
[54] Lorsqu’on analyse les points entrant dans l’interprétation de la revendication 5 qui sont pertinents pour la présente analyse, il convient de prendre en considération ce que feu le juge Pumfrey, de la English Chancery Court (Patent Division), a déclaré dans la décision Nokia c. Interdigital Technology Corporation, [2007] E.W.H.C. 3077 (Pat.), au paragraphe 25, qu’il faut tenir compte de l’endroit où [traduction] « le bât blesse ».
[55] Pour les besoins de la présente analyse, on peut donc considérer que la revendication 5 indique ce qui suit :
[traduction]
5. L’utilisation de la clarithromycine, dont au moins une partie est de forme I, dans le traitement des infections bactériennes chez un mammifère‑hôte.
LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART
[56] Les parties conviennent essentiellement que lorsqu’il est nécessaire de déterminer qui est une personne versée dans l’art à laquelle s’adresse le brevet 527, il s’agit d’un chimiste ou d’un ingénieur chimiste ayant au moins un baccalauréat et trois à cinq années d’expérience dans l’industrie pharmaceutique, y compris une vaste expérience des procédés de cristallisation.
LA VALIDITÉ
a) Généralités
[57] La présente instance est engagée en vertu des dispositions de l’article 6 du Règlement sur les MB (AC) dans le but de faire trancher plusieurs questions en litige, d