Rakuten Kobo inc. c. Canada (Commissaire de la concurrence)

Rakuten Kobo inc. c. Canada (Commissaire de la concurrence)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-02-01
Référence neutre
2018 CF 64
Numéro de dossier
T-219-17
Notes
Une correction fut apportée le 1 novembre 2018.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20180201
Dossier : T-219-17
Référence : 2018 CF 64
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 1er février 2018
En présence de monsieur le juge en chef
ENTRE :
RAKUTEN KOBO INC.
demanderesse
et
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE, HACHETTE BOOK GROUP CANADA LTD., HACHETTE BOOK GROUP, INC., HACHETTE DIGITAL, INC., HOLTZBRINCK PUBLISHERS, LLC ET SIMON & SCHUSTER CANADA, UNE DIVISION DE CBS CANADA HOLDINGS CO.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
I. Introduction
[1] Dans l’espèce, Rakuten Kobo Inc. [Kobo] cherche à obtenir divers types de mesures de redressement en lien avec trois consentements [consentements] intervenus entre le commissaire de la concurrence et les autres défendeurs nommés dans l’intitulé de la cause susmentionné [les éditeurs défendeurs] et déposé au Tribunal de la concurrence en janvier 2017. Entre autres, Kobo a demandé une déclaration selon laquelle les consentements sont illégaux et invalides, et une ordonnance les annulant.
[2] La demande de Kobo repose sur trois motifs de contrôle judiciaire. D’abord, elle affirme que le commissaire a agi sans compétence en concluant les consentements afin de remédier à un complot en place aux États-Unis, et non au Canada. Selon Kobo, ce complot a été réglé par les tribunaux américains et les autorités chargées de faire appliquer les règles antitrust en 2012-2013. Deuxièmement, Kobo soutient que le commissaire a agi sans compétence en concluant des consentements visant à remédier à « un arrangement » qui n’a jamais existé. Troisièmement, Kobo maintient que même si un tel accord avait déjà existé, il n’était pas « conclu ou proposé » au moment des consentements, comme l’exige l’article 90.1 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, ch C-34 [la Loi].
[3] Le commissaire s’oppose à la contestation de sa compétence par Kobo et ajoute de plus que notre Cour devrait d’abord refuser cette demande, car Kobo dispose d’une mesure de réparation alternative appropriée en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi. Cette disposition permet aux tiers directement touchés par un consentement de demander au Tribunal de la concurrence [le Tribunal] d’en annuler ou d’en modifier une ou plusieurs modalités. Le commissaire maintient que Kobo ne devrait pas être autorisée à utiliser le processus de contrôle judiciaire de notre Cour pour contourner l’intention très claire du Parlement d’accorder un droit limité de révision de consentements en regard des motifs qu’une tierce partie pourrait soulever.
[4] Pour les motifs qui suivent, la demande de contrôle judiciaire est rejetée.
II. Les parties
[5] Kobo est un détaillant de livres numériques. La société est établie à Toronto et détient des accords avec des auteurs, des éditeurs, et des distributeurs qui lui accordent le droit de vendre des livres numériques au Canada.
[6] Le commissaire est l’autorité habilitée et chargée de l’administration et de l’exécution de la Loi. Dans le cadre de son mandat, le commissaire bénéficie du soutien du personnel du Bureau de la concurrence.
[7] Les éditeurs défendeurs représentent trois des cinq plus grands éditeurs de livres et de livres numériques de non-fiction et de fiction pour le grand public.
III. Les consentements
[8] Le commissaire a signé des consentements séparés, mais pratiquement identiques, avec (i) Hachette Book Group Canada Ltd et les deux filiales Hachette nommées précédemment [collectivement ci-après, Hachette], (ii) Holtzbrinck Publishers, LLC (faisant affaire sous le nom Macmillan) [Macmillan], et (iii) Simon & Schuster Canada, une division de CBS Canada Holdings Co. [Simon & Schuster].
[9] De façon générale, les consentements traitent des restrictions à la concurrence sur les prix dans la vente de livres numérique au Canada qui, selon le commissaire, découlent d’un passage coordonné par les éditeurs défendeurs d’un modèle de vente en gros à un modèle de distribution d’agence.
[10] Suivant le modèle de vente en gros, les éditeurs défendeurs établissaient un prix de détail suggéré pour leurs livres numériques, puis ils recevaient un pourcentage prédéterminé (habituellement 50 %) du prix de détail suggéré pour chaque livre vendu, sans égard au prix véritablement facturé au consommateur par le détaillant. En contrepartie, dans un modèle d’agence, les détaillants sont nommés à titre d’agents non exclusifs pour la mise en marché et la vente de livres numériques au nom des éditeurs, lesquels établissent le prix de vente des livres. Les détaillants se font ensuite verser une commission (habituellement 30 %) pour chaque livre vendu.
[11] Les attendus de chacun des consentements disposent que le commissaire a conclu que les éditeurs défendeurs avaient mis en œuvre au Canada un arrangement conclu aux États-Unis avec au moins un autre concurrent quant à la vente de livres numériques dans ces deux pays [l’arrangement]. Ces attendus mentionnent également que le commissaire a conclu que l’arrangement comprend des stipulations qui limite la capacité des détaillants de livres numériques de réduire les prix de ceux-ci. En outre, l’arrangement a aussi pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché des livres numériques au Canada, en violation de l’article 90.1 de la Loi.
[12] Par conséquent, et afin de contrer les effets anticoncurrentiels allégués de cette transition collective vers des accords d’agences, le consentement interdit aux éditeurs défendeurs de restreindre, limiter ou empêcher un détaillant de livres numériques dans sa capacité de fixer, modifier ou réduire le prix de détail d’un livre numérique pour vente aux consommateurs au Canada, ou d’offrir des rabais ou faire de la promotion commerciale pour encourager les consommateurs au Canada à acheter un ou plusieurs livres numériques. Le consentement interdit également aux éditeurs défendeurs de conclure avec un détaillant de livres numériques un accord ayant l’un de ces effets. Ces interdictions ont une durée de neuf (9) mois et entrent en vigueur au plus tard à compter du 120e jour suivant l’enregistrement des consentements. Au cours de l’audience de cette demande, le commissaire a décrit ces interdictions comme étant la [traduction] « pièce maîtresse » des consentements, lesquels visaient à [traduction] « mettre le feu aux poudres de la concurrence » sur le marché du livre numérique au Canada. Kobo et les autres membres de l’industrie soutiennent que ces prohibitions viennent créer une version diluée du modèle d’agence.
[13] D’autres dispositions des consentements interdisent aux éditeurs défendeurs de conclure avec des détaillants de livres numériques un accord, relativement à la vente de livres numériques aux consommateurs au Canada, contenant des genres particuliers de clauses de la nation la plus favorisée [clauses de prix NPF], et cela pour une période de trois ans à compter de la date d’enregistrement des consentements.
[14] En outre, les consentements obligent les éditeurs défendeurs à prendre des mesures pour que soient résiliés, sans qu’ils soient renouvelés ou prolongés, les accords conclus avec des détaillants de livres numériques qui les empêchent d’offrir des rabais ou qui contiennent une clause de prix NPF. En lieu et place d’une résiliation, les consentements autorisent les éditeurs défendeurs à prendre certaines autres mesures pour répondre aux préoccupations du commissaire.
[15] En mars 2017, j’ai rendu une ordonnance, sur consentement, suspendant l’exécution des consentements jusqu’au cinquième jour ouvrable suivant la décision de notre Cour quant à l’espèce (Rakuten Kobo Inc c Canada (Commissaire de la concurrence), 2017 CF 382, au para 8 [Kobo 2017]).
[16] Kobo soutient qu’elle subira des torts financiers considérables si les consentements sont mis en œuvre, car ses relations contractuelles avec les éditeurs défendeurs seront profondément modifiées. Le commissaire rétorque que Kobo souhaite simplement éviter de réduire ses prix de vente de détail afin de concurrencer.
IV. Faits
[17] Les interdictions prévues dans les consentements sont essentiellement les mêmes que celles contenues dans un consentement antérieur conclu entre le commissaire et les éditeurs défendeurs et HarperCollins Canada Limited [HarperCollins] en 2014 [le consentement initial], exception faite que celles-ci sont d’une durée plus limitée. Ces interdictions sont également semblables à celles prévues aux jugements définitifs rendus aux États-Unis en 2012.
[18] Le consentement initial a été annulé par le Tribunal après qu’il eut conclu qu’il était insuffisant à certains chapitres (Rakuten Kobo Inc v The Commissioner of Competition, 2016 Comp Trib 11 [Kobo 2016]). À première vue, les consentements comblent ces lacunes.
[19] La résiliation par le Tribunal du consentement initial ne portait pas atteinte à la capacité du commissaire de conclure un nouveau consentement avec les éditeurs en question, fondé sur les conclusions qu’il pouvait tirer concernant les éléments du comportement susceptible de révision décrit au paragraphe 90.1(1) de la Loi.
[20] Toutefois, alors que HarperCollins était partie au consentement initial, elle a apparemment refusé de conclure un consentement révisé. En conséquence, le commissaire a déposé une demande contestée devant le Tribunal contre HarperCollins. HarperCollins a ensuite déposé une requête en rejet sommaire de cette demande fondée sur les premier et troisième motifs de compétence soulevés par Kobo dans l’espèce.
[21] Dans la décision Kobo 2017, précitée, j’ai suspendu l’audition de cette demande jusqu’à ce que le Tribunal rende sa décision à l’égard de ladite requête d’HarperCollins. J’ai conclu qu’il était préférable que la Cour puisse profiter des décisions du Tribunal concernant les questions de compétence soulevées dans les deux instances avant de se pencher elles-mêmes sur ces questions (Kobo 2017, précitée, au para 39).
[22] Quelque temps plus tard, dans une décision de la main du juge Gascon, le Tribunal a rejeté la requête d’HarperCollins, concluant qu’il n’était pas évident et manifeste que (i) le Tribunal n’avait pas compétence pour accorder la réparation demandée par le commissaire à l’égard de l’arrangement; et que (ii) l’arrangement n’était plus « conclu ou proposé » (The Commissioner of Competition v HarperCollins Publishers LLC and HarperCollins Canada Limited, 2017 Comp Trib 10 [HarperCollins]). Par la suite, HarperCollins a signé un consentement avec le commissaire et déposé un avis de désistement de son appel de la décision du juge Gascon. Ce consentement n’a pas été contesté par Kobo dans le cadre de la présente demande.
[23] Dans le cadre de la demande contestée à l’encontre d’elle, HarperCollins a soutenu que c’était le Tribunal qui n’avait pas compétence pour accorder la réparation demandée par le commissaire. En l’espèce, Kobo soutient que c’est le commissaire qui n’a pas la compétence de signer ces consentements. Or, cette distinction importe peu en l’espèce car j’estime que la compétence du commissaire en vertu de l’article 90.1 découle de la compétence du Tribunal. Par conséquent, si le Tribunal n’a pas compétence concernant une conduite en particulier, il en va de même pour le commissaire (Kobo 2017, précitée, au para 41).
[24] Au même moment de l’enregistrement des trois consentements auprès du Tribunal, le commissaire a également déposé un quatrième consentement intervenu avec Apple Inc. et Apple Canada Inc. [ensemble, Apple]. Ce consentement n’a pas été contesté par Kobo; il ne sera donc pas abordé davantage dans les présents motifs.
[25] Bien que Kobo soit parvenue à convaincre le Tribunal d’annuler le consentement initial; il en fut autrement dans le cadre d’une procédure antérieure portant sur la portée des questions pouvant être soulevées par un tiers contestant un consentement en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi (Kobo Inc v The Commissioner of Competition, 2014 Comp Trib 14 [Kobo 2014]). Plus particulièrement, le Tribunal a conclu qu’il n’était pas loisible à Kobo de tenter d’établir, que ce soit par la voie d’une preuve factuelle ou autrement, qu’un ou plusieurs des éléments importants établis dans l’article 90.1 de la Loi n’était pas respecté, y inclus s’il y a présence d’un accord ou d’un arrangement – soit conclu ou proposé – entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents. Le Tribunal a statué que les litiges quant à la présence de ces éléments importants, ou d’autres – notamment à savoir si l’accord avait pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence – outrepassaient la portée du paragraphe 106(2). La Cour d’appel fédérale a maintenu cette décision dans Rakuten Kobo Inc c Canada (Commissaire de la concurrence), 2015 CAF 149, autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée, 36554 (le 14 janvier 2016) [Kobo FCA].
[26] Hormis le fait que le Tribunal eut rejeté le point de vue de Kobo quant à la portée des questions pouvant être soulevées par des tiers dans des procédures intentées en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi, il a également observé que [traduction] « il pourrait être loisible à une partie de les soulever devant la Cour fédérale dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, ch F-7 [...] » (Kobo 2014, précitée, au para 73 (citations omises)). La Cour d’appel fédérale a effectué un commentaire semblable (Kobo FCA, précité, au para 10).
V. Dispositions législatives pertinentes
[27] L’article 105 de la Loi prévoit la procédure entourant les consentements ainsi que l’enregistrement de ceux-ci auprès du Tribunal. Elle dispose :
105. (1) Le commissaire et la personne à l’égard de laquelle il a demandé ou peut demander une ordonnance en vertu de la présente partie — exception faite de l’ordonnance provisoire prévue à l’article 103.3 — peuvent signer un consentement.
105. (1) The Commissioner and a person in respect of whom the Commissioner has applied or may apply for an order under this Part, other than an interim order under section 103.3, may sign a consent agreement.
(2) Le consentement porte sur le contenu de toute ordonnance qui pourrait éventuellement être rendue contre la personne en question par le Tribunal.
(2) The consent agreement shall be based on terms that could be the subject of an order of the Tribunal against that person.
(3) Le consentement est déposé auprès du Tribunal qui est tenu de l’enregistrer immédiatement.
(3) The consent agreement may be filed with the Tribunal for immediate registration.
(4) Une fois enregistré, le consentement met fin aux procédures qui ont pu être engagées, et il a la même valeur et produit les mêmes effets qu’une ordonnance du Tribunal, notamment quant à l’engagement des procédures.
(4) Upon registration of the consent agreement, the proceedings, if any, are terminated, and the consent agreement has the same force and effect, and proceedings may be taken, as if it were an order of the Tribunal.
[28] En vertu du paragraphe 106(2), les tiers peuvent demander au Tribunal d’annuler ou de modifier un consentement. Cette disposition prévoit :
(2) Toute personne directement touchée par le consentement — à l’exclusion d’une partie à celui-ci — peut, dans les soixante jours suivant l’enregistrement, demander au Tribunal d’en annuler ou d’en modifier une ou plusieurs modalités. Le Tribunal peut accueillir la demande s’il conclut que la personne a établi que les modalités ne pourraient faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal.
(2) A person directly affected by a consent agreement, other than a party to that agreement, may apply to the Tribunal within 60 days after the registration of the agreement to have one or more of its terms rescinded or varied. The Tribunal may grant the application if it finds that the person has established that the terms could not be the subject of an order of the Tribunal.
[29] L’article 90.1 accorde au Tribunal la compétence d’émettre deux types d’ordonnance concernant certains accords ou arrangements entre concurrents. Cette disposition prévoit :
90.1 (1) Dans le cas où, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut qu’un accord ou un arrangement — conclu ou proposé — entre des personnes dont au moins deux sont des concurrents empêche ou diminue sensiblement la concurrence dans un marché, ou aura vraisemblablement cet effet, le Tribunal peut rendre une ordonnance :
90.1 (1) If, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that an agreement or arrangement — whether existing or proposed — between persons two or more of whom are competitors prevents or lessens, or is likely to prevent or lessen, competition substantially in a market, the Tribunal may make an order
a) interdisant à toute personne — qu’elle soit ou non partie à l’accord ou à l’arrangement — d’accomplir tout acte au titre de l’accord ou de l’arrangement;
(a) prohibiting any person — whether or not a party to the agreement or arrangement — from doing anything under the agreement or arrangement; or
b) enjoignant à toute personne — qu’elle soit ou non partie à l’accord ou à l’arrangement — de prendre toute autre mesure, si le commissaire et elle y consentent.
(b) requiring any person — whether or not a party to the agreement or arrangement — with the consent of that person and the Commissioner, to take any other action.
VI. Question préliminaire
[30] Le commissaire soutient que notre Cour devrait refuser cette demande, car Kobo dispose d’une mesure de réparation alternative appropriée en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi. Le commissaire soutient que Kobo ne devrait pas être autorisée à utiliser le mécanisme de contrôle judiciaire de notre Cour pour [traduction] « escamoter » le droit limité que le Parlement a permis aux tiers de demander au Tribunal d’examiner un consentement en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi.
[31] Je suis d’accord. Cependant, je souscris à ce point de vue pour des motifs autres que le caractère approprié des réparations offertes à Kobo en vertu de cette disposition.
[32] Dans l’affaire Strickland c Canada (Procureur général), 2015 CSC 37 [Strickland], la Cour suprême du Canada a modifié le cadre applicable à la décision d’une cour d’exercer ou non son pouvoir discrétionnaire d’entendre une demande de contrôle judiciaire. Cette décision a été rendue peu de temps après que la Cour d’appel fédérale ait reconnu le point de vue du Tribunal voulant que le contrôle judiciaire puisse être une avenue potentiellement ouverte aux tiers tels que Kobo, souhaitant contester un consentement intervenu avec le commissaire (Kobo FCA, précité).
[33] La question centrale dans Strickland était à savoir si la Cour fédérale avait commis une erreur en exerçant son pouvoir discrétionnaire pour refuser d’entendre une demande de jugement déclaratoire rendant illégales les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, DORS-97/175. La juge Gleason (tel était son titre à l’époque), dans sa conclusion, a souligné le rôle mineur que jouait notre Cour en ce qui concerne les questions relevant de la Loi sur le divorce, LRC 1985, ch 3 (2e supplément), ainsi que l’étendue de la compétence et de l’expertise des cours supérieures provinciales quant aux questions de divorce et de pensions alimentaires pour enfants.
[34] La Cour suprême a dressé une liste de facteurs pertinents à la décision d’une cour d’exercer ou non son pouvoir discrétionnaire pour refuser d’entendre une demande de contrôle judiciaire. Ces facteurs sont les suivants :
i. les objectifs et les considérations de principe qui sous-tendent le régime législatif en cause;
ii. la nature de l’autre tribunal qui pourrait statuer sur la question et sa faculté d’accorder une réparation;
iii. l’expertise relative de l’autre décideur;
iv. la nature de l’erreur alléguée;
v. l’existence d’un recours adéquat et efficace devant le tribunal déjà saisi du litige;
vi. la célérité;
vii. la commodité de l’autre recours;
viii. l’utilisation économique des ressources judiciaires; et
ix. les coûts.
(Strickland, précité, au para 42)
[35] La Cour a souligné que ces catégories de facteurs pertinents n’étaient pas limitatives, et qu’il revenait aux cours de cerner et de pondérer les facteurs pertinents en regard du contexte du dossier. La Cour, abordant sur ce point, a dit :
La cour doit tenir compte non seulement de l’autre recours disponible, mais aussi de la pertinence et du caractère opportun du contrôle judiciaire dans les circonstances. Bref, la question ne consiste pas simplement à décider si quelque autre recours est adéquat, mais également s’il convient de recourir au contrôle judiciaire. En définitive, cela requiert une analyse du type de la prépondérance des inconvénients.
(Strickland, précité, au para 43)
[36] Finalement, la Cour s’en est remise à des considérations qui « touchent davantage au caractère inopportun d’un contrôle judiciaire en Cour fédérale dans la présente affaire qu’à la simple question de savoir s’il est possible pour les appelants d’obtenir ailleurs une réparation comparable à celle qu’ils demandent » (Strickland, précité, au para 46). À cet égard, la Cour a conclu que la procédure de contrôle judiciaire des appelants devant la Cour fédérale était « profondément incompatible avec les choix fondamentaux du législateur quant à la juridiction compétente pour instruire les questions importantes de droit de la famille » (Strickland, précité, au para 51).
[37] La Cour du banc de la Reine de l’Alberta est parvenue à une conclusion semblable dans le dossier subséquent 797175 Alberta Ltd v Calgary (City), 2017 ABQB 18 [797175]. Dans cette affaire, la question était à savoir si la Cour devrait entendre une demande de contrôle judiciaire d’une décision du Calgary Composite Assessment Review Board quant à une évaluation foncière. Les parties s’entendaient sur le fait que cette demande portait sur des questions mixtes de fait et de droit lesquelles sont sans appel en vertu de la disposition pertinente de la Municipal Government Act, RSA 2000, ch M-26. Refusant la demande sans examiner ces questions, la Cour a tenu les propos suivants :
[traduction]
[35] Il existe de solides motifs politiques enjoignant à la Cour de s’abstenir d’usurper l’intention du législateur en examinant le fond factuel des décisions des comités d’évaluation. L’article 470 joue un rôle important de gardien en réglementant l’accès au processus d’appel, en partie pour des raisons d’efficacité et d’économie des ressources judiciaires. La Ville et la Commission ont souligné qu’à défaut de cette disposition, il y aurait un véritable risque « d’avalanche » en raison du nombre de plaintes en lien avec les évaluations chaque année; du volume imposant d’éléments de preuve et de documents souvent produits dans le cadre de telles audiences; et du fait que les contribuables pourraient contester les évaluations tous les ans.
[36] Eu égard à ce qui précède, la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour refuser d’accueillir le contrôle judiciaire d’une décision portant sur des questions de fait ou des questions mixtes de fait et de droit, sauf dans des circonstances extraordinaires, lesquelles n’ont pas été avancées dans l’espèce et ne sont pas devant notre Cour.
[37] À mon avis, le droit à une révision garantie par la Constitution des décisions administratives relève d’un exercice discrétionnaire; il n’est pas absolu et il doit absolument être pondéré en regard des objectifs et des considérations de principes, comme statué dans Strickland.
[38] La Cour, rendant la conclusion précédente, a été guidée par la Cour d’appel de l’Alberta dans Real Estate Council of Alberta v Henderson, 2007 ABCA 303 [Henderson] :
[traduction]
[26] [...] Les demandes en contrôle judiciaire ne devraient pas servir à escamoter les restrictions législatives aux droits d’appel. Par conséquent, nous serions peu disposés à accueillir une demande en contrôle judiciaire, même s’il nous semblait que le comité était parvenu à la mauvaise conclusion, mais qu’il avait suivi un processus conforme à la loi. Autrement, les demandes de contrôle judiciaire pourraient servir à accomplir indirectement ce qui ne peut l’être directement; soit obtenir un appel à l’encontre de l’intention du législateur. [...]
[39] À mon avis, le raisonnement adopté dans Strickland, 797175 et Henderson mène à un résultat semblable dans l’espèce. En d’autres mots, l’évaluation des facteurs identifiés ainsi que l’importance de ceux-ci dans ces dossiers me mènent à conclure que je devrais exercer mon pouvoir discrétionnaire pour rejeter la présente demande sur le fond.
[40] Étant donné les circonstances particulières de l’espèce, les trois premiers facteurs énoncés dans Strickland sont les plus pertinents de la liste figurant au paragraphe 34 ci-haut. Toutefois, j’analyserai brièvement chacun d’entre eux dans les paragraphes suivants. Les parties n’ont pas identifié de facteurs supplémentaires devant être considérés. Cependant, j’estime que le pouvoir discrétionnaire élargi du commissaire lui permettant de régler des dossiers par la voie de consentements pourrait constituer un tel facteur (Kobo 2014, précitée, aux para 3, 32, 95). À mon avis, ce facteur peut être pris en compte dans l’analyse des buts et des objectifs qui sous-tendent les articles 105 et 106 de la Loi.
i. Les objectifs et les considérations de principe qui sous-tendent le régime législatif en cause
[41] Ce facteur a été examiné de façon exhaustive dans Kobo 2014, précitée, aux para 35-79. Aux fins de l’espèce, les renseignements les plus pertinents se retrouvent dans les passages suivants :
[traduction]
[50] Les parties s’entendent que le « méfait » que le Parlement souhaitait contrer en 2002 en établissant le processus de consentement, désormais incarné par les articles 105 et 106, tenait compte des coûts, du délai et de l’incertitude importants de l’ancien processus de consentement. Ces problèmes provenaient souvent du fait que le processus « générait trop d’incitatifs, trop de façons dont les tiers pouvaient s’immiscer au processus et le rallonger [...] » (observations verbales de Kobo, Transcription, aux pages 101-102 et 166).
[51] Il est incontesté que ces problèmes décourageaient les entreprises de prendre part au processus de consentement et a donné naissance à une pratique de négociation « d’engagements » avec le commissaire, lesquels n’étaient peut-être pas exécutoire. Il y avait un consensus répandu voulant que le processus de consentement était [traduction] « dysfonctionnel et il devait être réparé ».
[...]
[70] À mon avis, il est très clair, en regard de l’historique législatif, y compris du témoignage de M. von Finckenstein, que le Parlement n’avait pas l’intention de confier au Tribunal la compétence d’entendre et d’arbitrer des litiges factuels quant aux motifs des conclusions du commissaire, que ce soit quant aux éléments de fond des pratiques commerciales susceptibles d’examen, ou quant aux moyens de défense et aux exceptions prévues à la Loi en regard de celles-ci.
[71] Comme Kobo le reconnaît, les modifications de 2002 aux articles 105 et 106 visaient, entre autres, à simplifier le processus de règlement et à le rendre plus rapide et prévisible (Rona Inc. v Commissioner of Competition, 2005 Comp. Trib. 18, au para 77).
[...]
[74] Les deux modifications proposées par M. von Finckenstein, et acceptées par le Comité, avaient pour effet de retirer au commissaire la capacité d’inclure des modalités aux consentements qui ne pourraient pas être imposées par le Tribunal, ainsi que d’accorder une capacité très limitée aux tiers de s’adresser au Tribunal pour obtenir l’annulation ou la modification d’une ou de plusieurs modalités d’un consentement. La compétence du Tribunal en vertu du paragraphe 106(2) pour accueillir la demande est limitée aux circonstances où le demandeur « a établi que les modalités ne pourraient faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal ».
[75] La meilleure preuve qui soit de l’intention sous-tendant ce vocabulaire est le témoignage de M. von Finckenstein : c’est lui qui a proposé cette formule et le texte pour les articles 105 et 106 lors de la présentation à la première lecture du projet de loi C-23.
[76] À mon avis, il est clair du témoignage de M. von Finckenstein que l’expression « a établi que les modalités ne pourraient faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal » visait à signifier que le demandeur [traduction] « a établi que les modalités du consentement ne correspondent pas au type d’ordonnance(s) que peut rendre le Tribunal en regard de la pratique commerciale susceptible de révision visée ». En d’autres termes, le Parlement, en édictant la proposition de M. von Finckenstein, mot pour mot, après avoir entendu son témoignage très pointu, semble avoir simplement eu l’intention d’exclure les modalités qui ne relevaient pas du type d’ordonnance que peut rendre le Tribunal en regard d’une pratique commerciale susceptible de révision, selon la définition du paragraphe 106(2). De plus, le dossier législatif ne vient pas appuyer l’interprétation plus généreuse que soutient Kobo.
(Souligné dans l’original.)
[42] En résumé, les objectifs et les considérations de principes sous-tendant le modèle des consentements figurant maintenant aux articles 105 et 106 sont de [traduction] « à simplifier le processus de règlement et à le rendre plus rapide et prévisible ». Cet objectif a été atteint en élimant la capacité antérieure du Tribunal à entendre et à arbitrer des litiges factuels soulevés par des tiers, tels que ceux soulevés par les deuxième et troisième contestations de la « compétence » avancées par Kobo dans l’espèce. Le Parlement a finalement décidé de limiter les droits des tiers aux questions liées aux modalités d’un consentement qui [traduction] « ne correspondent pas au type d’ordonnance(s) que peut rendre le Tribunal en regard de la pratique commerciale susceptible de révision visée ».
[43] À mon avis, l’intention et les considérations de principe susmentionnées penchent fortement en faveur du rejet de la présente demande.
ii. La nature de l’autre tribunal qui pourrait statuer sur la question et sa faculté d’accorder une réparation
[44] Le Tribunal est une instance administrative spécialisée reconnue comme « [étant] particulièrement bien placé [e] pour surveiller un régime législatif complexe, dont les objectifs sont singulièrement économiques » (Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c Southam Inc, [1997] 1 R.C.S. 748, au para 49; Commissaire de la Concurrence c Supérieur Propane Inc, 2001 CAF 104, au para 57 [Supérieur Propane]).
[45] En vertu du paragraphe 8(2) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, LRC 1985, ch 19, le Tribunal « a, pour la comparution, la prestation de serment et l’interrogatoire des témoins, ainsi que pour la production et l’examen des pièces, l’exécution de ses ordonnances et toutes autres questions relevant de sa compétence, les attributions d’une cour supérieure d’archives ».
[46] Le Tribunal dispose également d’une capacité de réparation en vertu de paragraphe 106(2) de la Loi lui permettant d’annuler ou de modifier des consentements. Or, Kobo a soutenu au cours de l’audience en l’espèce que le Tribunal ne peut pas agir ainsi, conformément aux deuxième et troisième « contestations de la compétence » qu’elle avance désormais. En dépit du fait que Kobo et le commissaire interprètent tous deux ma décision dans l’affaire Kobo 2014 comme empêchant Kobo de déposer la première question de compétence avancée dans l’espèce, je ne suis pas d’accord. À mon avis, la question à savoir si les accords anticoncurrentiels conclus à l’extérieur du Canada sont visés par l’article 90.1 importe la question de savoir si le consentement est [traduction] « une mesure que le Tribunal n’aurait pas pu prendre » ou s’il se situe [traduction] « à l’extérieur du pouvoir du Tribunal » (Kobo 2014, précitée, au para 77). Conséquemment, il s’agit d’une question qui pourrait être légitimement soulevée devant le Tribunal par un tiers en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi. Cependant, ce n’est pas la voie qu’a suivie Kobo ni quant au consentement initial ni quant aux consentements visés par l’espèce.
[47] Néanmoins, étant donné que Kobo ne peut pas, en vertu du paragraphe 106(2), tel qu’interprété dans Kobo 2014 et dans Kobo FCA, précités, soulever les deux autres questions de « compétence » figurant dans sa demande, j’estime que ce facteur pèse en faveur d’entendre celle-ci sur le fond.
iii. L’expertise relative de l’autre décideur
[48] Kobo avance que ce facteur devrait avoir un effet plutôt neutre, car les juges de notre Cour affectés aux dossiers liés à la Loi sont souvent également membres du Tribunal. Bien que ce puisse être exact à l’heure actuelle, ce ne fut pas toujours le cas, et ce ne sera peut-être pas ainsi à l’avenir.
[49] Les juges de notre Cour qui sont également membres du Tribunal sont censés « avoir un degré d’expertise ou d’expérience dans ce domaine du droit supérieur à celui qu’a acquis un juge dans le cours normal de ses fonctions judiciaires » (Supérieur Propane, précité, au para 56). Ceci s’explique en partie par le fait qu’ils bénéficient de l’assistance des membres non juges lorsqu’ils siègent comme juges dans une formation du Tribunal.
[50] Eu égard à ce qui précède, j’estime que ce facteur pèse à l’encontre de l’audition de la présente demande.
iv. La nature de l’erreur alléguée
[51] Les trois motifs avancés par Kobo dans la présente demande sont dits des « contestations de la compétence ». Cependant, comme je l’aborderai dans la partie VIII des présents motifs, j’estime que seule la première de ces contestations soulève une véritable question de compétence. À l’instar de mes commentaires susmentionnés, la question vise à savoir si l’article 90.1 de la Loi s’applique à un accord anticoncurrentiel conclu à l’extérieur du pays. Les deux autres « contestations de la compétence » avancées par Kobo sont fondées en grande partie sur les litiges factuels à savoir si (i) le passage d’un modèle de vente en gros des livres numériques à un modèle d’agence au Canada découle de l’entente convenue aux États-Unis et décrite dans les attendus des consentements; et si (ii) l’arrangement était « conclu ou proposé » au moment de l’exécution et de l’enregistrement des consentements auprès du Tribunal.
[52] J’estime que le fait qu’une des questions soulevées par Kobo soit véritablement une question de compétence devrait habituellement peser en faveur d’une décision discrétionnaire de la Cour permettant d’entendre l’espèce. Or, je considère également que cette question pourrait être soulevée devant le Tribunal; ainsi, j’estime que ce facteur ne pèse pas en faveur d’une décision discrétionnaire menant à entendre l’espèce (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, aux para 24-25 [Alberta Teachers]; Alberta (Education) c Access Copyright, 2010 CAF 198, au para 70 [Access Copyright], inf. pour d’autres motifs par 2012 CSC 37, aux para 10-11, 59-60). Étant donné que cette question a été le sujet d’un débat actif depuis de nombreuses années, tant ici qu’à l’étranger, il serait particulièrement intéressant de bénéficier de l’expertise reconnue du Tribunal sur celle-ci.
[53] Le fait que les deux autres « contestations de la compétence » soient largement fondées sur un litige factuel ne pèse également pas en faveur d’un exercice discrétionnaire permettant à la Cour d’entendre l’espèce.
v. L’existence d’un recours adéquat et efficace devant le tribunal déjà saisi du litige
[54] Comme je l’ai mentionné plus tôt, la première et la troisième question soulevée par Kobo dans l’espèce ont déjà été examinées par le Tribunal dans la décision HarperCollins, précitée. Cependant, les consentements ne sont pas attaqués dans cette procédure ou dans toute autre procédure à ma connaissance. Conséquemment, ce facteur pèse en faveur d’une décision discrétionnaire permettant d’entendre l’espèce sur le fond.
vi. La célérité
[55] À mon avis, ce facteur n’a aucune pertinence indépendante dans l’espèce, car l’incapacité de Kobo à soulever deux des trois « contestations de la compétence » avancées dans sa demande a déjà été examinée et pondérée plus haut. Il n’y a aucune question séparée à savoir si la réparation demandée par Kobo pourrait être traitée plus rapidement devant notre Cour, par rapport à une autre instance. Le fait qu’une procédure de contrôle judiciaire puisse être plus expéditive qu’une procédure intentée en vertu du paragraphe 106(2) devant le Tribunal est analysé séparément plus bas.
vii. La commodité de l’autre recours
[56] Kobo soutient que ce facteur pèse en faveur d’un exercice discrétionnaire de notre Cour permettant d’entendre sa demande. En outre, elle avance qu’il est peu probable qu’elle parvienne à soulever les trois questions devant le Tribunal, et le commissaire a déjà affirmé qu’il s’opposerait à toute tentative de Kobo en ce sens devant cette instance. Je suis d’accord. Or, étant donné que j’ai déjà statué que Kobo ne pouvait pas soulever deux des trois « contestations de la compétence » dans l’espèce, ce facteur ne devrait pas peser davantage dans l’analyse.
viii. L’utilisation économique des ressources judiciaires
[57] La nature des procédures de contrôle judiciaire est telle qu’elles peuvent souvent être tranchées plus rapidement et avec moins de ressources judiciaires que les procédures devant le Tribunal, lesquelles nécessitent souvent la présence de deux juges. À tout événement, étant donné que les procédures de contrôle judiciaire de notre Cour sont entendues par un seul juge, contrairement aux procédures en vertu du paragraphe 106(2) de la Loi, lesquelles nécessitent la présence de trois membres du Tribunal, j’estime que ce facteur pèse en faveur de l’audition de la demande sur le fond.
ix. Les coûts
[58] Tel que mentionné précédemment dans Kobo 2014, précitée, au para 50, le « méfait » que souhaitait contrer le Parlement lorsqu’il a établi le modèle de consentement actuel figurant aux articles 105 et 106 de la Loi tenait compte des coûts importants découlant de l’ancien processus de consentement. (Voir la citation reproduite au paragraphe 41 ci-haut.) Le Tribunal, dans Kobo 2014, abonde dans le même sens au paragraphe 42 [traduction] : « si une ou plusieurs des conclusions du commissaire quant aux éléments des pratiques pertinentes restreignant le commerce pouvaient être contestées en vertu du paragraphe 106(2), il serait alors possible de soulever, au sein d’une procédure typique, une gamme de questions complexes beaucoup plus vaste que prévu par cette disposition, et qui n’avaient jamais été soulevées dans l’ancien processus ». Il pourrait en être de même si ces mêmes types de questions pouvaient être contestés dans le cadre d’une procédure de contrôle judiciaire devant notre Cour, tel comme le demande Kobo dans l’espèce. En d’autres mots, les coûts publics et privés associés aux procédures judiciaires devant notre Cour pourraient être très importants, y compris pour les parties privées qui ont convenu d’un règlement avec le commissaire par la voie de consentement.
[59] Conséquemment, j’estime que ce facteur pèse à l’encontre de l’audition de la présente demande.
x. Sommaire
[60] En résumé, les facteurs qui pèse en faveur du rejet de l’espèce sont les suivants : (i) les objectifs et les considérations de principes sous-tendant le modèle des consentements, (ii) l’expertise du Tribunal relativement à celle de notre Cour, (iii) la nature des erreurs alléguées comme ayant été commises par le commissaire; et (iv) les coûts privés et publics qui seraient probablement associés au fait de permettre à des tiers de demander le contrôle judiciaire de conclusions rendues par le commissaire