Edison Transportation, LLC c. La Reine

Edison Transportation, LLC c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-04-06
Référence neutre
2016 CCI 80
Numéro de dossier
2014-1088(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Frank J. Pizzitelli
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014-1088(IT)G
ENTRE :
EDISON TRANSPORTATION LLC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu le 29 février ainsi que les 1er, 2, 21 et 24 mars 2016 à Vancouver (Colombie-Britannique).
Devant : L’honorable juge F. J. Pizzitelli
Comparutions :
Avocat de l’appelante :
Me Joel A. Nitikman
Avocat de l’intimée :
Me David Everett
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre de la cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2010 est rejeté avec dépens en faveur de l’intimée.
Signé à Ottawa, Canada, ce 6e jour d’avril 2016.
« F. J. Pizzitelli »
Juge Pizzitelli
Traduction certifiée conforme
ce 28e jour de mars 2017.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2016 CCI 80
Date : 20160406
Dossier : 2014-1088(IT)G
ENTRE :
EDISON TRANSPORTATION LLC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Pizzitelli
[1] L’appelante est une société constituée en personne morale en Floride le 22 décembre 2008, qui a été expressément créée et exploitée en vertu d’un permis extraprovincial en Colombie-Britannique pour exercer des activités de location, de gestion et d’exploitation d’autobus urbains avec chauffeurs pour les Jeux olympiques et paralympiques d’hiver de 2010 (les « Jeux »), qui ont eu lieu à Vancouver en février et en mars 2010. Les dépenses d’entreprise de l’appelante d’un montant total de 2 238 550 $ pour son année d’imposition 2010 (2 100 000 $ US des 2 500 00 $ US déclarés), n’ont pas été admises au motif que ces dépenses n’ont pas été engagées en vue de tirer un revenu, en application de l’alinéa 18(1)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») ou, à titre subsidiaire, si ces dépenses ont été engagées à cette fin, qu’elles n’étaient pas raisonnables, en vertu de l’article 67 de la Loi; par conséquent, une nouvelle cotisation a été établie pour l’appelante et il a été déterminé qu’elle avait enregistré pour l’année en question un revenu net d’environ 1 923 331 $ plutôt qu’une perte de 891 806 $.
[2] Plus précisément, le ministre du Revenu national (le « ministre ») a présumé que ces fonds particuliers, reçus à titre de revenu de Gameday Canada Inc. (« Gameday ») pour la prestation de services dans le cadre des Jeux, ont été transférés vers une autre société floridienne, iTransit Inc. (« iTransit ») aux termes d’une entente visant à payer dans les faits les actions vendues par le précédent actionnaire unique de l’appelante, un certain monsieur M. Pouncey (« M. Pouncey »), à l’actionnaire unique suivant, un certain monsieur R. Hill (« M. Hill »), comme nous allons examiner plus à fond ci-dessous, ou, à titre subsidiaire, que ces fonds n’ont pas été engagés dans le but de tirer un revenu.
[3] Le ministre a tenu pour acquis, au paragraphe 26 de sa réponse, notamment les faits pertinents suivants qui se rapportent à ces questions :
[traduction]
[...]
i) le 30 avril 2009, M. Pouncey a transféré la propriété de l’appelante à M. Hill, qui en est ainsi devenu l’unique actionnaire;
j) plus particulièrement, M. Hill a accepté de payer 2 100 000 $ US à M. Pouncey pour le rachat de sa participation dans l’appelante;
[...]
s) M. Pouncey a établi l’appelante et a conclu l’entente avec Gameday avant que M. Hill s’associe à l’appelante;
t) iTransit n’a pas conclu l’entente avec Gameday au nom de l’appelante et n’a fourni aucun service à celle-ci en ce qui a trait à la conclusion de l’entente avec Gameday;
[...]
bb) le 4 mai 2009, l’appelante et iTransit ont conclu une entente relativement à l’entente avec Gameday, en vertu de laquelle l’appelante devait verser 2 500 000 $ US à iTransit;
cc) l’appelante a versé 400 000 $ US à iTransit en échange de la prestation par celle-ci de services de gestion de personnel, de soutien de bureau et de soutien sur place à Vancouver, en Colombie-Britannique (les « services de soutien »);
dd) l’appelante a aussi prétendu avoir payé 2 100 000 $ US à iTransit pour l’aide que la société lui aurait accordée dans l’obtention d’un contrat de services d’autobus avec Gameday (la « prétendue commission »);
[...]
hh) sur le montant total des frais d’exploitation déclarés pour les années d’imposition 2009 et 2010, les honoraires déduits par l’appelante comprenaient des services de soutien et la prétendue commission, le tout totalisant 2 500 000 $ US;
ii) en ce qui concerne les services de soutien, l’appelante a engagé des dépenses de 200 000 $ US pour chacune des années d’imposition 2009 et 2010;
jj) l’appelante n’a pas engagé de dépenses de plus de 200 000 $ US pour chacune des années d’imposition 2009 et 2010 en ce qui concerne les services de soutien en vue de tirer un revenu d’une entreprise;
kk) l’appelante n’a pas engagé, au cours de l’année d’imposition 2010, de dépenses relativement à la prétendue commission de 2 100 000 $ US (c.‑à‑d. 2 238 550 $ CA) qu’elle aurait payé en vue de tirer un revenu d’une entreprise et pour laquelle elle a demandé une déduction.
[...]
[4] Les parties ont présenté la pièce AR1, un exposé conjoint partiel des faits et des questions en litige, laquelle pièce forme l’annexe 1 ci-jointe. En fonction de cet exposé et des éléments de preuve qui ne sont pas contestés par les parties, j’entends ci-après établir le contexte du litige en l’espèce.
I. Contexte [5] Monsieur Anthony Vitrano (« M. Vitrano »), un résident de la Floride, était l’unique actionnaire de la société Gameday Connection Inc. (« Gameday US »), une société floridienne qui fournit des solutions logistiques en matière de transport et de circulation lors d’importants événements sportifs, comme le Super Bowl, la course Daytona 500, les parties de sport professionnel et les Jeux olympiques. Les services de la société sont principalement retenus par les organisateurs de ces événements dans le but [traduction] « d’assurer le déplacement des personnes à destination, en provenance et autour de ces événements », comme l’a indiqué l’avocat de l’appelante dans son exposé introductif. Après avoir déménagé sur une rue d’Orlando en 2005, M. Vitrano a fait la rencontre de son voisin, M. Pouncey, et les deux hommes ont réalisé, à mesure qu’ils ont appris à se connaître au cours des années qui ont suivi, qu’ils exerçaient tous deux leurs activités dans le secteur des autobus d’une quelconque manière; M. Pouncey avait déjà travaillé pour des sociétés qui achetaient et vendaient des autobus et pour des restaurants accueillant les groupes de visiteurs en autobus.
[6] M. Vitrano a accepté d’investir dans une nouvelle société proposée par M. Pouncey, laquelle société posséderait les droits de distribution et travaillerait à la fabrication d’un nouvel autobus qui serait plus court et plus bas pour faciliter l’entrée et la sortie des passagers en fauteuils roulants et des autres utilisateurs qui profiteraient d’une telle conception, qui devait être réalisée par un ancien ingénieur de DaimlerChrysler. L’autobus devait porter le nom de « Brevi Bus ». Par ailleurs, la nouvelle société devait acheter de vieux autobus et les remettre en état, un secteur d’activités où il y a peu de concurrents, et, en raison d’un besoin ciblé par M. Vitrano, elle devait agir à titre d’entrepreneur en approvisionnement pour Gameday US en concluant essentiellement des contrats avec des sociétés d’autocars dans le but de fournir des autobus et des services de chauffeurs lors des événements sous contrat de Gameday US. Comme l’a indiqué M. Vitrano dans son témoignage, il fallait souvent approcher 10, 20 ou 30 sociétés d’autocars dans le cadre de cet approvisionnement pour la fourniture des autocars, une épreuve gruge-temps qu’il a préféré confier à des tierces parties appelées « courtiers en autobus », avec lesquelles il a toutefois eu des problèmes de qualité et de prix. La nouvelle société floridienne constituée en personne morale par M. Pouncey en 2007 était la société iTransit; moyennant un investissement de 350 000 $, M. Vitrano est devenu actionnaire à 30 %, tandis que M. Pouncey a conservé 70 % des actions. Bien que l’objectif de fabrication du Brevi Bus n’ait pas été atteint, iTransit est allée de l’avant avec l’achat et la remise en état de vieux autobus, et elle est devenue dans les faits l’entité responsable de l’approvisionnement pour Gameday US pour la fourniture des autocars avec chauffeurs et des mécaniciens nécessaires pour les événements sous contrat de Gameday.
[7] En 2007, M. Vitrano a commencé à négocier avec le Comité d’organisation des Jeux olympiques et paralympiques d’hiver de 2010 à Vancouver (« COVAN »), lequel était chargé de l’organisation des Jeux, pour la fourniture de solutions logistiques en matière de transport et de circulation. Après avoir été présélectionné, il a été informé que le contrat pour ces services allait lui être attribué. Par conséquent, la société Gameday Management Group Inc. a été constituée en personne morale par M. Vitrano au Canada en mars 2008 (« Gameday Canada »), qui a conclu un contrat avec le COVAN en juillet de la même année. Le contrat ne visait au départ que la fourniture d’autocars pour transporter les dignitaires, les athlètes et les représentants, mais le COVAN s’inquiétait de ne pas pouvoir respecter ses engagements à l’égard du Comité International Olympique (« CIO ») d’être capable de répondre à hauteur de 85 % aux exigences relatives aux autobus urbains à la fin de 2008 en vertu desquelles des autobus urbains ordinaires devaient être utilisés pour assurer le transport des spectateurs et du personnel de sécurité. À l’issue d’autres négociations, Gameday Canada a accepté d’assumer ce rôle et de respecter un budget convenu avec le COVAN.
[8] Étant donné que ni Gameday US, ni Gameday Canada, ni iTransit n’exploitaient d’entreprise fonctionnelle de transport par autobus au plein sens du terme, soit une entreprise exerçant des activités de location d’autobus et d’assurance, de délivrance de permis, d’entretien et d’embauche de conducteurs, l’appelante a été constituée en personne morale à cette fin par M. Pouncey à titre d’unique actionnaire. Ce dernier a embauché M. Hill, lequel avait clairement de l’expérience, non seulement dans l’exploitation d’une entreprise de transport par autocars, mais aussi dans le démarrage d’une telle entreprise à partir de zéro, ainsi que dans l’exercice de telles activités lors de précédents Jeux olympiques. M. Vitrano avait un contact, Shuttle Bus Leasing (« SBL »), une entité établie à Riverside, en Californie, qui possédait un grand nombre d’autobus qui avaient répondu à ses besoins lors de précédents Jeux olympiques et qui pouvait fournir près de 300 autobus urbains dont le COVAN aurait besoin, même si quelques autres fournisseurs ont aussi été retenus.
[9] L’appelante a conclu deux ententes distinctes avec Gameday Canada pour un revenu brut total d’environ 21 000 000 $ datées du 29 décembre 2008 pour les besoins du COVAN en matière de transport et du 13 novembre 2009 pour le transport par autobus du personnel de sécurité de la Gendarmerie royale du Canada (GRC); dans la cadre de cette dernière entente, Gameday Canada avait accepté de fournir ces autobus à titre de sous-traitant pour une autre société. Malgré le fait que l’appelante n’a été constituée en personne morale que le 22 décembre 2008 en Floride, la preuve démontre que M. Pouncey, M. Vitrano et Don Jordan, un employé de M. Vitrano, négociaient ce contrat au nom de l’appelante depuis octobre 2008, ce qui correspond à ce qu’ont dit les témoins de l’appelante pour expliquer la raison pour laquelle le nom de celle-ci figure sur un projet de contrat daté d’octobre 2008, avant la constitution en personne morale de l’appelante; une explication qui semble crédible et qui s’inscrit à mon avis dans la portée des activités commerciales normales.
[10] L’autre contrat pertinent relativement au litige est un contrat conclu entre l’appelante et iTransit, daté du 4 mai 2009 (l’ « entente avec iTransit »), en vertu duquel l’appelante a prétendument accepté de verser la somme de 2 500 000 $ à iTransit, principalement, selon le témoignage de M. Pouncey, pour couvrir les coûts substantiels engagés par iTransit dans la prestation de services de soutien pour l’appelante ou pour son propre avantage, avant, pendant et après les Jeux, et, dans une certaine mesure, pour la récompenser pour son aide dans l’obtention des contrats conclus par Gameday. C’est ce contrat, et plus encore le paiement requis par la suite, qui constitue le fondement du litige principal entre les parties et des hypothèses du ministre susmentionnées.
[11] Gameday Canada a fait des versements échelonnés à l’appelante tout au long de 2009 et de 2010 à titre de « dépôts » qui, en vertu des contrats respectifs, n’étaient pas considérés comme gagnés avant la prestation des services; c’est pourquoi l’appelante a déclaré une provision en 2009 et a comptabilisé le montant total dans son revenu en 2010. La validité de cette provision n’est pas contestée.
[12] Après les Jeux, toutefois, il y a eu un conflit entre Gameday Canada et le COVAN quant à la qualité et aux coûts des services prévus au contrat, dont environ 3 900 000 $ associés aux services de l’appelante. Les deux parties ont amorcé un processus de médiation quant aux montants dus à l’appelante. Il en a résulté que Gameday Canada a accepté une somme inférieure à celle que devait lui verser le COVAN et qu’elle s’est retrouvée dans l’incapacité de payer l’ensemble des sommes contractuelles qu’elle devait verser à l’appelante, en vertu des contrats conclus avec Gameday. Ainsi, l’appelante a conclu une entente avec Gameday Canada pour la réduction d’environ 700 000 $ du paiement que cette dernière lui devait; par conséquent, en plus des pertes alléguées de 600 000 $ attribuables à son incapacité à annuler la location d’autobus auprès de SBL après que Gameday lui a indiqué qu’elle n’en avait plus besoin, ainsi que des frais allégués d’environ 400 000 $ en coûts supplémentaires engagés pour peindre les autobus endommagés par le retrait des décalcomanies du COVAN et des autres coûts imprévus, l’appelante a enregistré des pertes de revenu imprévues de 2 000 000 $ à 2 500 000 $. Par conséquent, l’appelante n’a pas été en mesure de payer la totalité du montant qu’elle devait prétendument à iTransit, en vertu de l’entente conclue avec iTransit, qui a par la suite essuyé une perte de 333 000 $.
[13] L’appelante a prétendu avoir payé approximativement 2 170 000 $ à iTransit en utilisant en compensation les soi-disant « prêts » qu’elle a consentis à iTransit pendant la période de 2009 et de 2010, même si la caractérisation de ces paiements ou de ces transferts à iTransit est discutable. Comme l’a expliqué monsieur Lewis Robbins (« M. Robbins »), qui a essentiellement agi à titre de directeur financier responsable de l’ensemble de la tenue des comptes et de la comptabilité des deux entités, il ne s’agissait pas de paiements qui devaient être remboursés ou porter intérêt, mais plutôt de montants consignés comme des « prêts » dans leurs livres sur les conseils de leur comptable.
II. La loi [14] Nul ne conteste l’interprétation des articles de la Loi en jeu en l’espèce, soit l’article 9, l’alinéa 18(1)a) et l’article 67, qui prévoient ce qui suit :
Revenu ou perte provenant d’une entreprise ou d’un bien
Règles fondamentales
ARTICLE 9
(1) Revenu. Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, le revenu qu’un contribuable tire d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition est le bénéfice qu’il en tire pour cette année.
(2) Perte. Sous réserve de l’article 31, la perte subie par un contribuable au cours d’une année d’imposition relativement à une entreprise ou à un bien est le montant de sa perte subie au cours de l’année relativement à cette entreprise ou à ce bien, calculée par l’application, avec les adaptations nécessaires, des dispositions de la présente loi afférentes au calcul du revenu tiré de cette entreprise ou de ce bien.
(3) Exclusion des gains et pertes en capital. Dans la présente loi, le revenu tiré d’un bien exclut le gain en capital réalisé à la disposition de ce bien, et la perte résultant d’un bien exclut la perte en capital résultant de la disposition de ce bien.
Déductions
Article 18
(1) Exceptions d’ordre général. Dans le calcul du revenu du contribuable tiré d’une entreprise ou d’un bien, les éléments suivants ne sont pas déductibles :
a) les dépenses, sauf dans la mesure où elles ont été engagées ou effectuées par le contribuable en vue de tirer un revenu de l’entreprise ou du bien;
[...]
Règles relatives au calcul du revenu
ARTICLE 67 Restriction générale relative aux dépenses
Dans le calcul du revenu, aucune déduction ne peut être faite relativement à une dépense à l’égard de laquelle une somme est déductible par ailleurs en vertu de la présente loi, sauf dans la mesure où cette dépense était raisonnable dans les circonstances.
[15] Il convient de noter que l’applicabilité ou l’interprétation juridique de ces dispositions ne sont pas réellement contestées. Nul ne conteste qu’en vertu de l’article 9, il faut inclure dans le revenu d’un contribuable des profits ou des pertes relativement à une entreprise ou à un bien et que, par conséquent, les montants déductibles dans le calcul des profits en vertu des principes commerciaux généralement reconnus sont généralement déductibles dans le calcul du revenu d’entreprise aux fins de l’impôt sur le revenu, sous réserve des interdictions relatives à de telles déductions énoncées dans la Partie I de la Loi, aux termes principalement des articles 18 et 67, en raison de l’expression « Sous réserve des autres dispositions de la présente partie » qui se trouve au début du paragraphe 9(1) ci-dessus. Se reporter à l’arrêt Canderel Ltée c. Canada, [1998] 1 RCS 147, au paragraphe 53 et à l’arrêt Banque Canadienne Impériale de Commerce c. Canada, 2013 CAF 122, 2013 DTC 5098, aux paragraphes 27 et 28.
[16] Nul ne conteste non plus qu’une dépense peut donner lieu à une perte, comme il est expliqué au paragraphe 57 de l’arrêt Symes c. Canada, [1993] 4 RCS 695, 94 DTC 6001 et que, par conséquent, dans le contexte en l’espèce, le fait que l’appelante a déclaré des pertes de 891 000 $ après avoir déduit les dépenses qui font l’objet du litige n’est pas un élément déterminant dans la déductibilité de ces dépenses. Par ailleurs, nul ne conteste que le critère à appliquer pour déterminer si une dépense est déductible découle précisément du libellé de l’alinéa 18(1)a) lui-même, à savoir si la dépense a été engagée dans le but de tirer un revenu. Comme l’a souligné l’appelante, qui s’est fondée sur l’arrêt Entreprises Ludco Ltée c. Canada, [2001] 2 RCS 1082 et l’arrêt Symes, précité, un contribuable ne doit avoir qu’un but accessoire de tirer un revenu, un concept brut, et un tel « [...] objet est en définitive une question de fait à trancher en tenant compte de toutes les circonstances », comme il est indiqué au paragraphe 68 de l’arrêt Symes :
68 Comme dans d’autres domaines du droit, lorsqu’il faut établir l’objet ou l’intention des actes, on ne doit pas supposer que les tribunaux se fonderont seulement, en répondant à cette question, sur les déclarations du contribuable, ex post facto ou autrement, quant à l’objet subjectif d’une dépense donnée. Ils examineront plutôt comment l’objet se manifeste objectivement, et l’objet est en définitive une question de fait à trancher en tenant compte de toutes les circonstances. C’est pourquoi il n’est pas possible de formuler une liste fixe de circonstances qui permettront de prouver d’une façon objective que le contribuable visait à tirer un revenu ou à faire produire un revenu.
[17] Nul ne conteste non plus que les commissions versées à des intermédiaires pour obtenir d’une partie qu’elle conclue un contrat, comme un bail ou l’acquisition de débentures, ont été considérées comme des dépenses d’entreprise déductibles, aux termes de l’alinéa 18(1)a), lorsque les tribunaux ont conclu que de telles dépenses ont été engagées dans le but de tirer un revenu. Se reporter à l’arrêt Canderel, à la décision Canada Permanent Mortgage Corp. v. MNR, 71 DTC 5409 et à la décision Befega Inc. c. MNR, [1972] A.C.F. nº 23, 72 DTC 6170.
[18] En ce qui concerne l’interprétation de l’article 67, nul ne conteste que l’objectif de cet article est de rejeter une déduction qui est autrement autorisée en vertu de l’article 9 et qui n’est pas interdite en vertu de l’alinéa 18(1)a) dans la mesure où elle est déraisonnable, soit en raison de son importance, soit en raison du type de déduction par rapport à l’entreprise du contribuable. Le critère de la décision raisonnable énoncé dans l’arrêt de la Cour suprême intitulé Gabco Limited v. MNR, 68 DTC 5210, consiste à déterminer si [traduction] « un homme d’affaires raisonnable se serait engagé à payer un tel montant en n’ayant à l’esprit que les considérations commerciales de l’appelante », un critère objectif de raisonnabilité qui ne vise pas à remettre en question la grande expérience des affaires d’un homme d’affaires, mais plutôt à faire en sorte que l’homme d’affaires raisonnable puisse se substituer à l’homme d’affaires interrogé.
[19] Comme il est indiqué, l’application et l’interprétation de la loi applicable susmentionnée ne sont généralement pas contestées entre les parties, qui ont toutes deux accepté que les questions sur lesquelles il faut statuer soient déterminées en fonction des conclusions de fait.
III. Thèses des parties [20] La thèse de l’appelante est la suivante : elle avait une obligation contractuelle à l’égard d’iTransit, à qui elle devait verser des frais de 2 500 000 $ US, conformément à l’entente conclue avec iTransit, qu’elle a payés en réduisant par compensation une somme de 2 166 324 $ que, selon elle, lui devait iTransit; cette somme constituait des frais pour des services de soutien fournis par iTransit à l’appelante, conformément à ses obligations contractuelles, lesquelles comprenaient l’obligation de fournir de l’aide pour l’obtention du premier contrat de Gameday. Par ailleurs, l’appelante affirme qu’il n’y a pas eu d’entente pour répartir les frais de 2 500 000 $ selon l’hypothèse de l’intimée, à savoir 400 000 $ pour des services de soutien et 2 100 000 $ pour la commission pour l’obtention du contrat de Gameday. Plus précisément, l’appelante nie qu’une partie du montant devait servir à financer un prix d’achat de 2 100 000 $ pour les actions de l’appelante transférées à M. Hill par M. Pouncey, comme le présume l’intimée, et elle soutient qu’aucuns fonds n’ont été versés pour un tel transfert d’actions par l’appelante au profit de M. Pouncey.
[21] La thèse de l’intimée est la suivante : la déduction rejetée représente le prix d’achat des actions dans le capital social de l’appelante qui ont été transférées à M. Hill par M. Pouncey déguisées en commission payable par l’appelante à iTransit au profit de M. Pouncey et ne constitue donc pas des fonds qui ont été engagés dans le but de tirer un revenu. À titre subsidiaire, l’intimée affirme que, si les fonds ne représentaient pas un paiement pour un achat d’actions au profit de M. Pouncey, pas plus de 400 000 $ n’ont été dépensés pour indemniser iTransit pour les services fournis à l’appelante pendant la période visée.
[22] J’aborderai la question qui consiste à déterminer si une partie de la déduction rejetée représente le prix d’achat d’actions payé par l’appelante au profit de M. Pouncey et si le montant rejeté reflète une indemnisation réelle et raisonnable pour les services de soutien fournis par iTransit à l’appelante.
1. L’achat d’actions [23] La preuve corrobore le fait que M. Pouncey a transféré ses actions de l’appelante à M. Hill au cours de l’année 2009, même si les parties ne s’entendent pas entièrement sur les dates et les raisons exactes. Tant M. Pouncey que M. Hill ont reconnu que ce transfert avait bien été effectué et que M. Pouncey avait démissionné de son poste de directeur général de l’appelante. L’appelante a présenté une preuve documentaire de la démission de M. Pouncey à titre de membre participant et de membre participant dirigeant le 23 décembre 2008, soit le lendemain de la constitution de la société en personne morale, ainsi que d’un accord d’exploitation pour l’appelante daté du 22 décembre 2008 et signé par M. Hill, dans lequel il est indiqué que M. Hill, en tant que membre participant initial, possède 100 actions en échange d’une contribution de 1,00 $. La preuve présentée par M. Hill et M. Pouncey établit clairement que M. Hill n’était pas employé par l’appelante et qu’il n’a pas accepté de se joindre à celle-ci avant la première semaine de février 2009 environ; ainsi, il n’a pas pu signer les documents datés du 22 et du 23 décembre 2008, respectivement. Bien que M. Pouncey n’ait pas pu fournir d’explication sur la raison pour laquelle les documents ont été datés de façon aussi précoce, aucune des parties ne conteste que les documents ont été antidatés et qu’ils n’ont pas été signés aux dates indiquées. En outre, les statuts de modification signés le 28 avril 2009 et un rapport annuel signé le 21 juillet 2009 par M. Hill pour l’État de la Floride indiquent que les deux hommes étaient inscrits comme membres participants dirigeants au moins jusqu’au 21 juillet 2009. M. Hill a témoigné qu’il est devenu le membre participant ou l’actionnaire unique peu après et qu’il a signé les documents antidatés présentés par M. Pouncey parce que celui-ci était son patron et qu’il lui avait demandé de le faire. Cette propension à antidater les documents est évidente en ce qui concerne le principal contrat conclu entre l’appelante et iTransit pour les frais de 2 500 000 $ en cause et me pousse franchement à remettre en question la crédibilité de l’appelante et de ses témoins.
[24] À l’exception des dates, même si M. Pouncey a laissé entendre que le transfert avait pour objectif de donner à M. Hill, qui avait été embauché pour son expérience dans la mise sur pied et l’exploitation d’une entreprise de transport par autobus, un sentiment de propriété, entre autres raisons – dont aucune n’a été expliquée de manière satisfaisante –, il a aussi reconnu qu’il n’avait pas divulgué ce sentiment de propriété à M. Hill, ce qui nuit réellement à la crédibilité de ses déclarations. Franchement, son témoignage sur cette question était vague et non convaincant. Le témoignage de M. Hill était plus direct et crédible, et j’accepte ses déclarations selon lesquelles le transfert a eu lieu parce qu’il a accepté les actions et le poste de membre participant dirigeant seulement à la demande de M. Pouncey, pour répondre au souhait de son patron et parce que celui-ci lui avait dit qu’il ne voulait pas être considéré comme le propriétaire de l’appelante par le COVAN parce qu’il s’inquiétait que cela soit perçu comme un conflit d’intérêts possible.
[25] En outre, je suis convaincu qu’il n’y avait essentiellement aucune intention de transférer sans condition ni en échange d’une contrepartie l’entière propriété effective et en common law des actions ou de la participation à M. Hill puisque les parties ont exécuté une convention de participation datée du 30 décembre 2009, laquelle a été conclue par l’appelante, M. Hill et M. Pouncey, et comprenait les énonciations suivantes :
[traduction]
Attendu que, pour certaines raisons commerciales et autres raisons connues des parties, M. Hill est actuellement l’unique membre participant d’Edison Transportation LLC.
Attendu que, pour certaines raisons commerciales et autres raisons connues des parties, M. Hill reconnaît qu’à la demande écrite de M. Pouncey, M. Hill devra transférer la totalité de sa participation dans la société Edison à M. Pouncey.
Attendu que les parties ont l’intention de faire en sorte que les profits ou les pertes générés par Edison reviennent au bout du compte à M. Pouncey.
[26] Selon la convention de participation, M. Pouncey doit exonérer M. Hill de toute responsabilité à l’égard de toute responsabilité qui pourrait découler de la gestion, de la détention et de l’exploitation d’Edison par M. Hill, notamment de l’impôt sur le revenu généré par Edison, de l’impôt à l’emploi et des autres taxes, actions, poursuites, dettes ou toute question autre que la faute lourde, et que M. Hill transférera la totalité de la participation dans Edison aux parties ou aux entités désignées par M. Pouncey. Aucune contrepartie n’est mentionnée dans l’entente, et tant M. Hill que M. Pouncey ont témoigné qu’il n’y en avait pas puisqu’aucune contrepartie n’avait été payée initialement. Les [traduction] « raisons commerciales et autres raisons connues des parties » mentionnées dans le préambule pour l’actionnariat et le transfert à M. Pouncey visaient à dissimuler au COVAN la participation de M. Pouncey dans l’appelante afin d’éviter toute perception de conflit d’intérêts, comme l’indique le témoignage crédible de M. Hill. Le fait que le COVAN puisse avoir été au courant que M. Vitrano et M. Pouncey détenaient des participations dans iTransit et qu’il n’y avait donc rien à dissimuler au COVAN ne prouve pas que celui-ci savait que la société Edison était en réalité détenue par M. Pouncey, et il aurait été insensé pour M. Pouncey de prendre des mesures en vue du transfert de ses actions à M. Hill et d’antidater les documents commerciaux initiaux pour démontrer que M. Hill était le membre participant initial et le dirigeant si cela était bien le cas. Je reconnais par ailleurs la crédibilité du témoignage de M. Hill, qui a indiqué qu’il avait demandé la protection de la convention de participation, particulièrement de l’indemnité, avant d’accepter d’être inscrit comme membre participant unique afin de se protéger, en raison des préoccupations qu’il a soulevées quant aux répercussions financières et à l’insolvabilité possible pour l’appelante qui découleraient du transfert de ses fonds à iTransit ou à des sociétés connexes.
[27] Le fait que des conséquences morales ou juridiques soient associées à la volonté de M. Pouncey d’éviter de divulguer sa participation dans l’appelante au COVAN ou à toute autre partie n’est franchement pas pertinent par rapport aux questions devant être tranchées dans le cadre du présent appel, sauf dans la mesure où elles touchent à la crédibilité de M. Pouncey ou à la détermination de la question à savoir si un paiement a été fait ou devait être fait à M. Pouncey pour ses actions.
[28] À mon avis, l’antidatation des documents et les modalités de la convention de participation confirment que le transfert des actions à M. Hill par M. Pouncey n’était rien de plus qu’une façade pour dissimuler au COVAN la participation de M. Pouncey dans l’appelante et qu’aucune contrepartie n’a été payée ou n’était payable par M. Hill à M. Pouncey, qui pouvait demander que les actions lui soient retournées sans contrepartie. Par ailleurs, si un transfert sans lien de dépendance avait été effectué, il serait insensé que M. Hill s’attende à être exonéré de toute responsabilité pour ses actions en tant que propriétaire. Enfin, les éléments de preuve démontrent clairement que M. Hill considérait M. Pouncey comme son patron, qu’il estimait que celui-ci avait le dernier mot sur toutes les questions pendant la totalité de sa relation avec l’appelante, c’est-à-dire avant, pendant et après les Jeux olympiques, et qu’il avait besoin de la permission de M. Pouncey ou de M. Robbins pour engager d’importantes dépenses.
[29] Par conséquent, la preuve n’appuie pas les hypothèses de l’intimée figurant à l’alinéa 26j) ci-dessus, selon lesquelles M. Hill avait accepté de payer 2 100 000 $ à M. Pouncey pour ses actions. Bien que l’hypothèse selon laquelle un transfert a bien été effectué ait été prouvée, elle n’a aucune incidence sur la question qui consiste à déterminer si les dépenses déclarées par l’appelante sont valides, question que j’aborderai plus tard.
[30] Je souhaite ajouter à ce stade que le ministre avait des motifs valables de présumer raisonnablement que la somme de 2 100 000 $ avait pour objectif d’indemniser M. Pouncey pour ses actions. La preuve démontre clairement que Bryan Hubbell, le comptable canadien embauché par l’appelante pour traiter avec l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») pendant la vérification, a confirmé ce fait par écrit à la vérificatrice, dans une correspondance datée du 17 décembre 2011 accompagnée d’un mémoire dans lequel l’appelante avait répondu à des questions posées par la vérificatrice de l’ARC et qui comprenait l’énoncé suivant :
[traduction]
[...] la pleine propriété d’Edison Transportation LLC a été transférée à M. Hill. En échange, iTransit exigerait 10 % de la valeur brute du contrat à titre de commission, non seulement pour avoir obtenu le contrat, mais aussi pour avoir donné à M. Hill l’occasion de mettre sur pied une entreprise de transport par autobus à partir de zéro, ce qui lui donnera la crédibilité instantanée d’avoir travaillé à des Jeux olympiques [...]
[31] Les mots « en échange » font clairement référence au transfert de la propriété à M. Hill et peuvent possiblement être interprétés comme une proposition selon laquelle ces fonds constituaient une contrepartie au transfert. En outre, M. Hill a lui-même reconnu lors de l’interrogatoire que les fonds devaient servir à payer les actions, et ce, même si lui et tous les autres témoins de l’appelante ont contredit cette affirmation lors de leur témoignage à l’audience.
[32] Cependant, si je tiens compte des éléments de preuve et des documents dans leur ensemble, je ne peux pas conclure que le paiement de 2 100 000 $ US représente un paiement pour des actions. Mais les incohérences dans les éléments de preuve laissent clairement penser que l’appelante et ses témoins étaient très disposés à adapter leurs explications de temps à autre pour répondre à leurs besoins.
2. La déductibilité des dépenses de 2 500 000 $ déclarées [33] L’appelante demande une déduction totale de 2 500 000 $ pour la totalité des services de soutien et des commissions considérées comme des frais professionnels payés par l’appelante en 2010. Bien que l’appelante nie que le montant total des frais ait été réparti, soit 400 000 $ pour des services de soutien et 2 100 000 $ pour des commissions, selon l’hypothèse de l’intimée, il est évident que, en dépit de la caractérisation ou de la répartition présumée, l’appelante n’a pas versé un total de 2 500 000 $ à iTransit. Le témoignage de l’appelante établit qu’une somme de 2 166 324 $ a été déduite des montants que iTransit devait verser à l’appelante et que le solde de 333 000 $ n’a jamais été payé en raison de l’insuffisance susmentionnée des fonds contractuels versés par Gameday Canada à l’appelante. À l’exception de la compensation déclarée, rien ne prouve que le solde des frais a été payé. Par conséquent, la réclamation maximale de l’appelante pour les dépenses rejetées qui font l’objet du présent appel doit être réduite en conséquence pour commencer puisqu’il n’y a aucun élément de preuve déterminant qui démontre que cet écart a fait l’objet d’un ajustement après 2010.
[34] En ce qui concerne la question de la déductibilité, l’avocat de l’appelante a affirmé que, pour donner raison à l’intimée dans le présent appel, la Cour doit conclure qu’il n’y a pas eu d’entente valide en vertu de laquelle l’appelante devait verser la somme de 2 500 000 $ à iTransit ou que iTransit n’a pas obtenu le contrat avec Gameday au profit de l’appelante et que, par conséquent, celle-ci n’est pas admissible à un paiement, qu’il s’agisse d’honoraires d’intermédiation ou d’une commission.
a) Validité de l’entente avec iTransit [35] Le principal argument et la preuve de l’appelante en faveur de la déduction reposent sur le témoignage de M. Pouncey et, dans une certaine mesure, sur celui de M. Robbins, l’agent des finances véritable de l’appelante et d’iTransit, selon lesquels aux alentours du 4 mai 2009, ils ont participé à une réunion avec leurs avocats, leurs comptables et M. Hill et ont discuté des frais qui devaient être payés à iTransit par l’appelante. M. Pouncey a clairement indiqué dans son témoignage que le montant reflétait principalement ce qu’il en coûtait à iTransit pour la prestation des services de soutien à l’appelante avant, pendant et après les Jeux et visait par la suite à reconnaître l’aide offerte à l’appelante pour l’obtention du contrat avec Gameday Canada. Une entente datée du 4 mai 2009 a été conclue par les parties. En vertu de cette entente, l’appelante a accepté de payer la somme de 2 500 000 $ et d’établir le rôle de soutien que devait jouer iTransit en échange de ce montant en termes assez vagues, passe-partout et très généraux.
[36] Plus précisément, l’appelante souligne que l’intimée a admis dans ses déclarations et dans sa réponse que cette entente était entrée en vigueur le 4 mai 2009 et que sa validité ne pouvait ainsi pas être contestée. Par ailleurs, l’intimée, au paragraphe 1 de sa réponse, reconnaît les faits énoncés au paragraphe 1.38 de l’avis d’appel, qui est formulé comme suit :
[traduction]
1.38 Le 4 mai 2009, Edison a conclu une entente écrite avec iTransit (l’« entente avec iTransit »).
[37] De même, l’alinéa 26bb) contient l’hypothèse suivante :
[traduction]
bb) le 4 mai 2009, l’appelante et iTransit ont conclu une entente relativement à l’entente avec Gameday, en vertu de laquelle l’appelante devait verser 2 500 000 $ US à iTransit;
[38] Je ne suis pas disposé à conclure que l’entente avec iTransit est entrée en vigueur le 4 mai 2009 ni que cette entente est valide ou qu’elle reflète l’entente entre les parties en fonction uniquement des déclarations acceptées par le ministre ou de l’hypothèse susmentionnée dans la réponse pour deux principales raisons.
[39] D’abord, l’intimée, conformément au paragraphe 2 de sa réponse, nie précisément les faits présentés aux paragraphes 1.39, 1.40 et 1.41 de l’avis d’appel, qui sont énoncés comme suit :
[traduction]
1.39 Aux termes de l’entente avec iTransit, celle-ci était tenue d’aider Edison à obtenir les contrats avec Gameday et d’assurer la prestation des services qu’Edison devait fournir en vertu des ententes avec Gameday.
1.40 iTransit a fourni les services requis aux termes de l’entente qu’elle a conclue.
1.41 Plus particulièrement, iTransit a fourni au minimum les services suivants à Edison :
• Aide dans l’obtention d’un ou deux contrats avec Gameday [...]
[40] Il m’apparaît clairement que l’intimée n’a pas reconnu les modalités de l’entente avec iTransit en se fondant sur ce déni; ainsi, dans un tel contexte, l’intimée n’aurait pas pu admettre la validité d’une telle entente. Au mieux, je peux uniquement conclure que l’intimée a reconnu que l’entente a été conclue le 4 mai 2009, peu importe sa validité.
[41] Par ailleurs, la preuve présentée par la vérificatrice de l’ARC démontre clairement que l’intimée n’a pas été informée par l’appelante de la signature ex post facto et qu’elle n’avait par conséquent aucune raison de présumer qu’elle a été signée à une autre date. Par conséquent, étant donné qu’elle n’a pas été informée du contraire par l’appelante pendant la vérification ou avant qu’elle prépare sa réponse, et que l’entente a été antidatée et n’a été signée qu’à la fin de 2010, l’intimée n’avait aucune raison de considérer l’entente comme un trompe-l’oeil, comme l’appelante le laisse entendre.
[42] Ensuite, et plus important encore, la Cour n’est pas liée par les faits erronés plaidés par l’appelante. Dans l’arrêt Hammill c. Canada, 2005 CAF 252, 2005 DTC 5397, le juge Noël, qui a réfuté la déclaration de l’avocat de l’appelant selon laquelle la Cour est liée par les faits tels qu’ils ont été a