R. c. Morelli

R. c. Morelli
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2010-03-19
Référence neutre
2010 CSC 8
Recueil
[2010] 1 RCS 253
Numéro de dossier
32741
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall
En appel de
Saskatchewan
Sujets
Droit constitutionnel
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 32741
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253
Date : 20100319
Dossier : 32741
Entre :
Urbain P. Morelli
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 113)
Motifs dissidents :
(par. 114 à 183)
Le juge Fish (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie et Abella)
La juge Deschamps (avec l’accord des juges Charron et Rothstein)
______________________________
R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253
Urbain P. Morelli Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : R. c. Morelli
2010 CSC 8
No du greffe : 32741.
2009 : 18 février; 2010 : 19 mars.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de la saskatchewan
Droit constitutionnel — Charte des droits — Fouilles, perquisitions et saisies — Validité d’un mandat de perquisition — Police ayant obtenu un mandat l’autorisant à fouiller l’ordinateur de l’accusé — Images pornographiques d’enfants trouvées, et accusé déclaré coupable de possession de pornographie juvénile — Le mandat de perquisition a‑t‑il été décerné sur le fondement d’une dénonciation présentant des renseignements trompeurs, inexacts et incomplets? — La fouille de l’ordinateur a‑t‑elle porté atteinte aux droits garantis à l’accusé par l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés ? — Le cas échéant, convient‑il d’écarter les éléments de preuve en vertu de l’art. 24(2) de la Charte ?
Droit criminel — Mandat de perquisition — Validité — Police ayant obtenu un mandat l’autorisant à fouiller l’ordinateur de l’accusé — Images pornographiques d’enfants trouvées, et accusé déclaré coupable de possession de pornographie juvénile — Des motifs raisonnables justifiaient‑ils la délivrance du mandat de perquisition? — Le mandat de perquisition a‑t‑il été décerné sur le fondement d’une dénonciation présentant des renseignements trompeurs, inexacts et incomplets?
Droit criminel — Possession de pornographie juvénile — Éléments de l’infraction — Définition de la possession — La possession d’une image illégale dans un ordinateur s’entend‑elle de la possession du fichier de données sous‑jacent? — Peut‑on établir la possession même si l’accusé n’a pas téléchargé l’image? — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 4(3) , 163.1(4) .
Le 5 septembre 2002, un technicien en informatique s’est présenté sans préavis chez l’accusé pour installer le service Internet haute vitesse que ce dernier avait demandé. L’accusé vivait avec sa femme et deux enfants, âgés de trois et sept ans. Ce jour‑là, il était seul avec sa fille de trois ans. Lorsque le technicien a ouvert le navigateur Web de l’accusé, il a remarqué que plusieurs liens vers des sites de pornographie juvénile et adulte figuraient dans la liste des « favoris » de la barre des tâches, dont deux liens intitulés « Lolita Porn » et « Lolita XXX ». Il a également vu une image pornographique légale, mais il a été incapable de se rappeler par la suite si elle se trouvait sur la page d’accueil du navigateur ou de l’ordinateur. Dans la pièce, il a remarqué des vidéos amateurs et, posée sur un trépied, une webcaméra branchée à un magnétoscope et braquée sur les jouets et l’enfant. N’ayant pas été en mesure de terminer son travail le jour même, le technicien est revenu le lendemain matin et a remarqué qu’on avait mis de l’ordre : les jouets de l’enfant avaient été rangés dans une boîte, les bandes vidéo étaient hors de vue, la webcaméra était orientée vers le siège devant l’ordinateur et le disque dur de l’ordinateur avait été « formaté ». En novembre, inquiet pour la sécurité de l’enfant, le technicien a fait rapport de ses observations à une travailleuse sociale, qui a communiqué avec la GRC. Le technicien a fait une déposition au gendarme O le 8 janvier 2003. Après la rencontre, O a consulté le caporal B, du Groupe de la criminalité technologique de la GRC, qu’il savait avoir déjà mené des enquêtes sur des crimes liés à l’utilisation d’ordinateurs et d’autres dispositifs technologiques. B a affirmé que les délinquants de ce type étaient des délinquants d’habitude qui ne cesseraient pas leurs pratiques informatiques en matière de pornographie juvénile et que ces données demeureraient sur le disque dur de l’ordinateur. O s’est également entretenu avec l’agent H qui, d’après un procureur de la Couronne, avait déjà mené des enquêtes concernant des infractions d’exploitation des enfants. H a informé O que ces délinquants conservaient précieusement des collections dans leur ordinateur et aimaient les stocker et en faire des sauvegardes. O a de plus vérifié si la résidence de l’accusé possédait toujours une connexion active à l’Internet. Cela fait, il a rédigé une dénonciation en vue d’obtenir un mandat de perquisition, et un mandat a été décerné le 10 janvier en vertu de l’art. 487 du Code criminel l’autorisant à fouiller l’ordinateur de l’accusé. Des images de pornographie juvénile ont été découvertes dans l’ordinateur de ce dernier et il a été accusé de possession de pornographie juvénile, une infraction prévue au par. 163.1(4) du Code criminel . Au procès, il a contesté en vain la validité du mandat de perquisition sur le fondement de l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés . La juge du procès l’a déclaré coupable, et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont confirmé sa déclaration de culpabilité.
Arrêt (les juges Deschamps, Charron et Rothstein sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli. La déclaration de culpabilité de l’accusé est annulée et remplacée par un verdict d’acquittement.
La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Fish et Abella : La dénonciation se limitait à des allégations de possession de pornographie juvénile, au sens du par. 163.1(4) du Code criminel , et ne présentait pas d’allégations d’accès à de la pornographie juvénile, une infraction prévue au par. 163.1(4.1) . Le seul fait de regarder au moyen d’un navigateur Web une image illégale stockée sur un site hébergé dans l’Internet ne permet pas d’établir le degré de contrôle nécessaire pour conclure à la possession. Il en va de même pour le fait de créer un « favori » ou une « icône » dans l’ordinateur. Pour être coupable de l’infraction de possession de pornographie juvénile, contrairement à l’infraction d’accès, la personne doit sciemment acquérir les fichiers de données sous‑jacents et les garder dans un lieu sous son contrôle. C’est le fichier de données sous‑jacent qui constitue « l’objet » stable pouvant être transféré, stocké et possédé. La mise en cache automatique d’un fichier sur le disque dur, sans plus, n’emporte pas la possession. Bien que le fichier mis en cache soit en un « lieu » sous le contrôle de l’utilisateur, il faut, pour prouver la possession, démontrer que l’utilisateur a sciemment stocké et conservé le fichier dans la mémoire cache. Une dénonciation en vue d’obtenir un mandat de perquisition visant la découverte d’éléments de preuve de possession, et non d’accès, doit donc fournir des motifs raisonnables de croire que le prétendu délinquant a en sa possession (ou a eu en sa possession) des fichiers numériques contenant une image illicite et que la preuve de cette possession sera découverte dans le lieu visé par la perquisition au moment où le mandat a été demandé. En l’espèce, la fouille et la saisie de l’ordinateur de l’accusé ont violé le droit que lui garantit l’art. 8 de la Charte . Même une fois corrigée et complétée lors de la révision, la dénonciation était insuffisante pour qu’un juge de paix conclue raisonnablement à l’existence de motifs valables pouvant justifier la perquisition et la fouille. La dénonciation ne faisait aucune allusion à la perpétration possible de l’infraction distincte d’accès à de la pornographie juvénile et, abstraction faite des irrégularités et des lacunes de la dénonciation, il ne restait vraiment que deux liens Internet, vus quatre mois plus tôt dans le menu « Favoris » du navigateur Web sur un ordinateur qui a ensuite été formaté, ce qui a eu pour effet de supprimer ces deux liens. La présence antérieure des deux liens intitulés « Lolita » permet l’inférence raisonnable que l’accusé a visité un site Web présentant des images à caractère sexuel explicite d’adolescentes de moins de 18 ans, mais une telle conclusion ne suffit pas à établir la possession.
Les passages trompeurs de la dénonciation qui donnaient à penser que le technicien avait effectivement vu du matériel pornographique illégal dans l’ordinateur, alors qu’il s’agissait seulement de « favoris » ayant des titres suspects, doivent être retranchés. L’affirmation selon laquelle des images pornographiques d’enfants ont en fait été vues à l’ordinateur est complètement fausse. Outre les fausses déclarations, la dénonciation présentait dans plusieurs passages une version incomplète et trompeuse des faits, en contravention de l’obligation du dénonciateur d’exposer de manière complète et sincère tous les renseignements pertinents. Il n’est pas mentionné dans la dénonciation, comme la preuve présentée lors du voir‑dire le révèle, que les deux « favoris » étaient « simplement dispersés parmi les favoris » entre d’autres liens renvoyant à du « matériel adulte ordinaire ». Ne pas le mentionner donne une impression trompeuse. Une fois bien compris le fait que les « favoris » suspects représentaient en réalité des exceptions, parmi beaucoup d’autres liens incontestablement légaux, l’argument portant que l’accusé avait des images illicites en sa possession perd beaucoup de force. En outre, la description de la webcaméra et de son emplacement est immédiatement juxtaposée à la description des « favoris » suspects et aux affirmations du technicien selon lesquelles il avait « remarqué “Lolita Porn” », ce qui laisse clairement entendre que l’accusé produisait (et possédait) peut‑être son propre matériel pornographique illégal. Or, la dénonciation n’incluait pas un certain nombre de faits additionnels connus de la police. Premièrement, l’enfant de trois ans dont il est question dans la dénonciation, mais dont l’identité n’est pas révélée, était en fait la fille de l’accusé. Deuxièmement, il y est énoncé que l’accusé était seul avec sa fille à la maison, sans mention du fait que sa conjointe vivait avec eux. Troisièmement, les faits suivants ne sont pas précisés non plus : l’enfant était entièrement vêtue, il n’y avait aucune preuve d’abus, la salle d’ordinateur était munie d’une barrière pour enfants et semblait servir aussi de salle de jeux, et l’enfant s’amusait avec les jouets éparpillés dans le milieu de la pièce lorsque le technicien est arrivé. Bien que la juge siégeant en révision ait conclu qu’il n’y avait eu aucune tentative délibérée de tromper, il est néanmoins évident que la présentation sélective des faits par le policier a tracé un portrait moins objectif et plus effroyable de la situation que s’il avait divulgué tous les renseignements pertinents dont il disposait à l’époque. Il semble beaucoup plus plausible que l’accusé utilisait simplement le magnétoscope et la webcaméra pour filmer sa fillette en train de jouer afin d’en garder un souvenir, plutôt qu’à une fin liée à la pornographie juvénile.
Pour croire que l’on trouverait une preuve de possession quatre mois après que le disque dur a été effacé, il faut accepter que l’accusé avait copié les images illicites sur des dispositifs externes avant de formater le disque dur ou qu’il avait acquis de nouvelles images illicites depuis. Bien que la dénonciation appuie les inférences relatives au comportement probable de l’accusé sur des généralisations énoncées par B et H quant à la propension des « délinquants de ce type » à accumuler et à copier des images illicites, la dénonciation n’établit ni la véracité de la généralisation au sujet des présumés « délinquants de ce type », ni que l’accusé est effectivement d’un tel « type ». La dénonciation ne contient aucune preuve en la matière outre les affirmations sommaires des deux policiers et ne contient pratiquement aucun élément qui décrive, et encore moins établisse, l’expertise des policiers. De plus, la catégorie de personnes à qui certaines tendances sont attribuées est définie en termes tellement vagues qu’elle n’a aucune signification réelle. Il n’y a aucun motif de croire, à la lumière de la dénonciation et de la preuve complémentaire présentée, que tous les pédopornophiles conservent, stockent, trient et catégorisent leurs images. Permettre de s’appuyer sur de larges généralisations à propos de groupes de personnes vaguement définis favoriserait le recours systématique aux stéréotypes et aux préjugés plutôt qu’à la preuve. Il n’appartient pas aux tribunaux de consacrer, par une décision judiciaire, de larges généralisations sur les « propensions » de certains « types » de personnes, y compris des délinquants. Il est préférable de laisser au ministère public le soin d’établir ce genre de faits, conformément à la norme pertinente — en l’espèce, celle des motifs raisonnables de croire. Dans le cas qui nous occupe, la présence de deux liens portant un titre suspect dans les « favoris » ne suffit pas à qualifier une personne de pédopornophile d’habitude du type qui recherche et accumule des images illicites. Le fait que la majeure partie du matériel pornographique vu par le technicien chez l’accusé constituait de la pornographie adulte légale laisse entendre que l’accusé n’avait pas un intérêt « marqué » pour la pornographie juvénile.
La présence d’une webcaméra servant de caméscope et branchée à un magnétoscope n’a qu’un lien ténu avec le crime reproché. Même s’il était vrai que l’accusé était versé dans l’enregistrement de bandes vidéo et dans leur sauvegarde en vue d’une utilisation ultérieure — comme presque tout le monde qui possède un caméscope — ce fait ne révèle rien au sujet d’une éventuelle propension à stocker des images de nature différente (de la pornographie juvénile), sur un support différent (un ordinateur, par opposition à une bande vidéo), acquises d’une manière différente (par téléchargement, et non par enregistrement vidéo). L’assimiler à un type susceptible d’accumuler des images illicites consiste à tirer une inférence procédant de la conjecture interdite. Le comportement de l’accusé après la visite du technicien n’étaye pas non plus la conclusion selon laquelle il était le type de personne susceptible de rechercher et d’accumuler de la pornographie juvénile. L’accusé aurait très bien pu mettre de l’ordre dans la pièce et formater son ordinateur simplement pour éviter d’éprouver à nouveau de la gêne du fait qu’un étranger verrait le désordre qui règne chez lui et remarquerait des indices de sa consommation de pornographie dans son ordinateur. Le comportement de l’accusé peut éveiller les soupçons, mais, en droit, les soupçons ne sauraient remplacer des motifs raisonnables.
La preuve obtenue lors de la perquisition illégale devrait être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte . Lorsque les trois facteurs pertinents sont mis en balance, l’admission de la preuve obtenue illégalement en l’espèce déconsidérerait l’administration de la justice. La juge du procès a conclu à l’absence de toute tentative délibérée d’induire en erreur et était d’avis que le policier qui a fait la dénonciation sous serment n’a pas mal agi délibérément, mais la considération dont jouit l’administration de la justice serait néanmoins grandement érodée, particulièrement à long terme, si les procès criminels pouvaient être instruits sur le fondement d’une preuve recueillie dans le « lieu » le plus intime de la maison grâce à des dénonciations trompeuses, inexactes et incomplètes qui ont mené à la délivrance d’un mandat de perquisition. Le public ne doit pas douter que les atteintes à la vie privée sont justifiées au préalable par la démonstration véritable de motifs probables.
Les juges Deschamps, Charron et Rothstein (dissidents) : L’intention spécifique d’utiliser l’objet d’une certaine manière ne constitue pas un élément de l’infraction de possession de pornographie juvénile. Les paragraphes 4(3) et 163.1(4) du Code criminel font de la possession de pornographie juvénile un crime en soi, sans égard à l’utilisation que l’accusé entend faire du matériel prohibé. La mens rea requise sera établie au procès par la preuve que l’accusé, pleinement conscient de la nature de l’objet, en a pris ou conservé le contrôle de son plein gré. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait contrôle dans un lieu appartenant à l’accusé, comme son disque dur. Cette disposition exige simplement que le matériel se trouve « en un lieu », pour l’usage ou l’avantage de l’accusé. En conséquence, même si l’accusé ne télécharge pas effectivement le matériel au contenu illicite, la possession est établie s’il en a le contrôle pour son propre usage ou avantage ou celui d’une autre personne. Dans la dénonciation déposée pour obtenir un mandat de perquisition, il suffit qu’une preuve crédible permette de croire raisonnablement que la perquisition fournira des éléments de preuve de la perpétration de l’infraction.
Certes, la dénonciation aurait pu être plus détaillée à bien des égards, mais les omissions dont se plaint l’accusé ne permettent pas de conclure que la dénonciation était lacunaire au point de ne pas fournir au juge qui a autorisé la perquisition une preuve factuelle crédible suffisante. Les renseignements relatifs à la présence de l’enfant, des jouets et de la webcaméra étaient nécessaires pour signaler les craintes du technicien pour la sécurité de l’enfant au juge appelé à autoriser la perquisition. De ce point de vue, le fait que l’accusé soit le père de l’enfant et le fait qu’il habite avec son épouse, non mentionnés dans la dénonciation, n’étaient pas déterminants puisque, dans l’esprit du technicien, la sécurité d’un enfant était en jeu. Les allégations dans la dénonciation selon lesquelles de la pornographie juvénile aurait été supprimée de l’ordinateur de l’accusé ne peuvent être qualifiées de fausses. Dans le contexte, il ne fait aucun doute que les éléments qui ont été supprimés de l’ordinateur, selon le technicien, étaient les liens relatifs à la pornographie juvénile figurant dans la liste des « favoris ». C’est donc ainsi que le juge qui a autorisé la perquisition a dû interpréter ses propos. Étant donné que rien ne donne à penser que les allégations visaient à tromper le lecteur ou étaient très peu révélatrices des circonstances, elles ne devraient pas être retranchées de la dénonciation.
Il n’était ni inapproprié ni erroné de se fonder sur les renseignements fournis par les agents B et H concernant la propension des pédopornophiles à collectionner et à accumuler du matériel illicite. Une telle inclination, notoire semble‑t‑il, a été admise dans de nombreuses affaires de pornographie juvénile parmi les faits qui constituent des motifs raisonnables justifiant la délivrance de mandats de perquisition. Même si des renseignements contextuels complémentaires sur le sujet et la source auraient facilité la compréhension et l’évaluation des déclarations des policiers, rien n’indique que ces derniers n’étaient pas compétents ni ne permet de croire à une intention d’induire en erreur. Par conséquent, la juge siégeant en révision pouvait admettre une preuve complétant la dénonciation et conclure que le juge qui a autorisé la perquisition disposait d’une preuve suffisante. Les postes occupés par les policiers dans leur service respectif permettaient également de conclure que la valeur probante de leurs déclarations était suffisante pour qu’elles soient incluses dans la dénonciation. Finalement, les policiers n’ont pas affirmé que l’accusé était un pédopornophile d’habitude. Les conversations entre O et les autres policiers ont eu lieu plusieurs mois après les visites du technicien et concernaient la nature du matériel susceptible d’être découvert dans l’ordinateur et la probabilité qu’on en trouve encore à l’intérieur en dépit du laps de temps écoulé entre les visites et le dépôt de la dénonciation. Ce sont des faits que O devait présenter au juge qui a autorisé la perquisition.
Malgré les quatre mois écoulés entre les visites du technicien et le dépôt de la dénonciation, il était raisonnable de la part du juge ayant autorisé la perquisition de conclure que l’ordinateur en question se trouvait encore chez l’accusé et que de la « pornographie juvénile » s’y trouvait toujours. Les renseignements dans la dénonciation relatifs au stockage de matériel étaient suffisants, il n’y avait aucune raison de présumer que l’accusé avait changé d’ordinateur après les visites et rien n’indiquait que l’ordinateur devait être remplacé pour quelque raison que ce soit. O pouvait donc s’en remettre au bon sens et au fait que le service Internet n’avait pas été interrompu pour étayer son allégation selon laquelle l’ordinateur se trouvait toujours chez l’accusé. Les déclarations des policiers concernant la propension des pédopornophiles à faire des copies de sauvegarde et à constituer des collections pouvaient également justifier la conclusion que, si l’accusé était un délinquant de ce type, il était raisonnable de croire que des éléments de preuve de l’infraction seraient découverts dans l’ordinateur quatre mois plus tard.
En l’espèce, les faits allégués dans la dénonciation, complétés lors du voir‑dire, étaient suffisants pour permettre à la juge siégeant en révision de conclure à l’existence d’une preuve sur laquelle le juge qui a autorisé la perquisition pouvait fonder sa décision. Le fait que plusieurs liens vers de la pornographie, tant adulte que juvénile, se trouvaient dans la liste des « favoris » et le fait qu’une image « crue » de pornographie figurait en évidence sur l’écran de l’ordinateur permettaient au juge ayant autorisé la perquisition d’inférer raisonnablement que l’accusé avait un intérêt évident pour ce genre de matériel. La position de la caméra et le fait qu’elle était branchée à un magnétoscope lors de la première visite du technicien, combinés à la présence de bandes vidéo, étiquetées ou non, démontraient un intérêt de sa part pour la reproduction d’images, le stockage de ce type de matériel et sa sauvegarde en vue d’une utilisation ultérieure. Le désir de l’accusé de ne pas éveiller de soupçons sur ses pratiques informatiques ou ses activités de reproduction d’images pouvait raisonnablement s’inférer des mesures qu’il a prises après avoir été informé de la nécessité d’une seconde visite du technicien. On pouvait démontrer une probabilité fondée sur la crédibilité que l’accusé avait l’habitude de reproduire et de sauvegarder des images, et qu’il montrait un penchant pour la pornographie, plus particulièrement pour la pornographie juvénile. Les déclarations des policiers ne pouvaient servir à établir qu’il était le type de personne susceptible d’avoir de la pornographie juvénile en sa possession, mais, compte tenu de l’existence d’une preuve crédible et indépendante tendant à le démontrer, elles nous éclairent sur les implications qui en découlent. Dans ces circonstances, les déclarations selon lesquelles les pédopornophiles sont des collectionneurs ne pouvaient que rendre plus vraisemblable l’existence d’éléments de preuve relatifs à la possession de matériel prohibé à l’époque où la dénonciation a été rédigée.
Jurisprudence
Citée par le juge Fish
Arrêt appliqué : R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353; arrêts mentionnés : Beaver c. The Queen, [1957] R.C.S. 531; R. c. Panko (2007), 52 C.R. (6th) 378; R. c. Weir, 2001 ABCA 181, 95 Alta. L.R. (3d) 225; R. c. Daniels, 2004 NLCA 73, 242 Nfld. & P.E.I.R. 290; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992; R. c. Fawthrop (2002), 161 O.A.C. 350; United States c. Weber, 923 F.2d 1338 (1990); United States c. Terry, 522 F.3d 645 (2008); R. c. Graham, 2008 PESCAD 7, 277 Nfld. & P.E.I.R. 103.
Citée par la juge Deschamps (dissidente)
R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; Baron c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 416; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; Illinois c. Gates, 462 U.S. 213 (1983); R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223; R. c. Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992; Québec (Procureur général) c. Laroche, 2002 CSC 72, [2002] 3 R.C.S. 708; R. c. Pires, 2005 CSC 66, [2005] 3 R.C.S. 343; R. c. York, 2005 BCCA 74, 193 C.C.C. (3d) 331; R. c. Chalk, 2007 ONCA 815, 88 O.R. (3d) 448; R. c. Terrence, [1983] 1 R.C.S. 357; R. c. Hess (No. 1) (1948), 94 C.C.C. 48; Beaver c. The Queen, [1957] R.C.S. 531; R. c. Weir, 2001 ABCA 181, 95 Alta. L.R. (3d) 225; R. c. Daniels, 2004 NLCA 73, 242 Nfld. & P.E.I.R. 290; R. c. Neveu, 2005 NSPC 51, 239 N.S.R. (2d) 59; R. c. Fawthrop (2002), 161 O.A.C. 350; United States c. Gourde, 440 F.3d 1065 (2006); United States c. Martin, 426 F.3d 68 (2005); United States c. Shields, 458 F.3d 269 (2006); Davidson c. United States, 213 Fed.Appx. 769 (2006); United States c. Falso, 544 F.3d 110 (2008); United States c. Perrine, 518 F.3d 1196 (2008); R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9; R. c. J.‑L.J., 2000 CSC 51, [2000] 2 R.C.S. 600; R. c. Trochym, 2007 CSC 6, [2007] 1 R.C.S. 239; R. c. Graham, 2007 CarswellPEI 80, conf. par 2008 PESCAD 7, 277 Nfld. & P.E.I.R. 103; United States c. Terry, 522 F.3d 645 (2008); R. c. Arcuri, 2001 CSC 54, [2001] 2 R.C.S. 828.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 8 , 24(2) .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 4(3) , 163.1(4) , (4.1) , (4.2) , (6) , 487 .
Doctrine citée
Akdeniz, Yaman. Internet Child Pornography and the Law : National and International Responses. Burlington, Vermont : Ashgate, 2008.
Canada. Chambre des communes. Débats de la Chambre des communes, vol. 137, 1re sess., 37e lég., 3 mai 2001, p. 3581.
Howard, Ty E. « Don’t Cache Out Your Case : Prosecuting Child Pornography Possession Laws Based on Images Located in Temporary Internet Files » (2004), 19 Berkeley Tech. L.J. 1227.
Luehr, Paul H. « Real Evidence, Virtual Crimes : The Role of Computer Forensic Experts » (2005‑2006), 20 Crim. Just. 14.
Marin, Giannina. « Possession of Child Pornography : Should You Be Convicted When the Computer Cache Does the Saving for You? » (2008), 60 Fla. L. Rev. 1205.
Michaels, Rebecca. « Criminal Law — The Insufficiency of Possession in Prohibition of Child Pornography Statutes : Why Viewing a Crime Scene Should Be Criminal » (2008), 30 W. New Eng. L. Rev. 817.
Taylor, Max, and Ethel Quayle. Child Pornography : An Internet Crime. London : Routledge, 2003.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Saskatchewan (les juges Jackson, Richards et Hunter), 2008 SKCA 62, 310 Sask. R. 165, 423 W.A.C. 165, 233 C.C.C. (3d) 465, 172 C.R.R. (2d) 167, [2008] 7 W.W.R. 191, [2008] S.J. No. 300 (QL), 2008 CarswellSask 300, qui a confirmé la déclaration de culpabilité de l’accusé. Pourvoi accueilli, les juges Deschamps, Charron et Rothstein sont dissidents.
Aaron A. Fox, c.r., et Jeffrey Beedell, pour l’appelant.
Anthony B. Gerein, pour l’intimée.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Fish et Abella rendu par
Le juge Fish —
I
[1] Le pourvoi porte sur le droit de toute personne au Canada, y compris l’appelant, à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Il concerne plus particulièrement la fouille et la saisie d’ordinateurs personnels.
[2] Il est difficile d’imaginer une perquisition, une fouille et une saisie plus envahissantes, d’une plus grande ampleur ou plus attentatoires à la vie privée que celles d’un ordinateur personnel.
[3] Pour commencer, les policiers entrent dans votre maison, prennent possession de votre ordinateur et l’emportent pour l’examiner dans un lieu qui vous est inconnu et inaccessible. Là, sans supervision ni contrainte, ils vérifient tout le contenu de votre disque dur : courriels envoyés et reçus, pièces jointes, notes personnelles et correspondance, réunions et rendez‑vous, dossiers médicaux et financiers et tout autre document que vous avez téléchargé, copié, numérisé ou créé et sauvegardé. Les policiers examinent aussi l’historique de vos cyberpérégrinations, les sites que vous avez consultés et ce que vous avez apparemment vu dans l’Internet — généralement de façon délibérée, mais parfois de façon accidentelle.
[4] Voilà précisément le genre de fouille qui a été autorisée en l’espèce, et elle l’a été sur la foi d’une dénonciation en vue d’obtenir un mandat de perquisition (la « dénonciation ») qui avait été rédigée de façon négligente, contenait des renseignements trompeurs et comportait des lacunes quant aux faits. Cette dénonciation se référait à un stéréotype non fondé à propos d’un groupe mal défini, les [traduction] « délinquants de ce type », et l’appliquait à l’appelant. De plus, elle projetait une image déformée de l’appelant et de son milieu ainsi que de son comportement dans sa propre maison au moment pertinent.
[5] Même une fois corrigée et complétée lors de la révision, la dénonciation était insuffisante pour qu’un juge de paix conclue raisonnablement à l’existence de motifs valables pouvant justifier la perquisition et la fouille. Abstraction faite des irrégularités et des lacunes de la dénonciation, il ne restait vraiment que deux liens Internet, vus quatre mois plus tôt dans le menu « Favoris » du navigateur Web — sur un ordinateur qui a ensuite été formaté, ce qui a eu pour effet de supprimer ces deux liens.
[6] Aux termes de la dénonciation, l’appelant avait alors en sa possession de la pornographie juvénile, et le dénonciateur avait des motifs raisonnables et probables de croire que [traduction] « ledit matériel ou une partie de celui‑ci se trouve dans l’ordinateur ». Je souligne d’emblée que la dénonciation ne faisait aucune allusion à la perpétration possible de l’infraction distincte d’accès à de la pornographie juvénile, que ce soit au moment de la signature de la dénonciation ou quatre mois plus tôt, avant le formatage de l’ordinateur.
[7] Comme nous le verrons, les éléments essentiels de l’infraction reprochée, le moment où elle aurait été commise et l’absence totale de preuve établissant la présence de pornographie juvénile dans l’ordinateur au moment de la signature de la dénonciation mettent en évidence l’insuffisance manifeste de la dénonciation et la nature abusive de la perquisition qui a suivi.
[8] Certes, les infractions relatives à la pornographie juvénile sont particulièrement insidieuses. Elles créent une demande d’images impliquant l’exploitation d’enfants vulnérables, tant sur le plan économique que sur le plan moral. Il va sans dire que les infractions de ce genre suscitent une forte réaction émotive : elles provoquent une réprobation générale et de vifs sentiments de désapprobation, voire de la répugnance.
[9] C’est précisément pour cette raison que les policiers doivent, dans le cadre de l’application de la loi, résister à la tentation de recourir à des allégations stéréotypées, incendiaires ou trompeuses. Et si les policiers cèdent à cette tentation, les tribunaux doivent être particulièrement vigilants avant de décerner un mandat ou de le valider par la suite, et ne le faire que lorsqu’ont été effectivement établis des motifs raisonnables et probables justifiant une perquisition, une fouille ou une arrestation. S’il faut veiller sans relâche à l’application de la loi, il est tout aussi nécessaire de respecter les conditions fixées par la loi et les garanties constitutionnelles.
[10] Contrairement à la juge Deschamps, et soit dit avec égards, je suis convaincu que le dossier ne révèle aucun motif raisonnable et probable susceptible de justifier la fouille et la saisie de l’ordinateur de l’appelant. Par conséquent, je souscris à la conclusion du juge Richards, dissident en Cour d’appel, que le droit constitutionnel à la « protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives » garanti à l’appelant par l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés a été violé.
[11] Selon le test élaboré récemment dans R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, j’estime que nous sommes tenus, en application du par. 24(2) de la Charte , d’exclure les éléments de preuve ainsi obtenus. En l’absence de ces éléments de preuve obtenus illégalement, l’appelant ne pouvait raisonnablement être déclaré coupable. Par conséquent, à l’instar du juge Richards, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler la déclaration de culpabilité de l’appelant et de lui substituer un verdict d’acquittement.
II
[12] En l’espèce, le mandat de perquisition a été délivré sur la foi d’une dénonciation selon laquelle l’appelant avait alors de la pornographie juvénile en sa possession, une infraction prévue au par. 163.1(4) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 . La dénonciation précisait que le matériel pornographique en question [traduction] « se trouv[ait] dans » l’ordinateur personnel de l’appelant.
[13] La question préliminaire dans le présent pourvoi est celle de savoir si le juge de paix qui a décerné le mandat de perquisition a agi en s’appuyant sur des motifs raisonnables et probables, comme l’exigent le Code criminel et la Charte . Pour y répondre, il faut d’abord comprendre dans quelles circonstances on peut dire à juste titre qu’une personne « a en sa possession » une image dans un ordinateur au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’art. 163.1 du Code criminel .
[14] À mon avis, le seul fait de regarder au moyen d’un navigateur Web une image stockée sur un site hébergé dans l’Internet ne permet pas d’établir le degré de contrôle nécessaire pour conclure à la possession. La possession d’images illicites exige qu’il y ait possession, d’une façon ou d’une autre, des fichiers de données sous‑jacents. La simple visualisation d’images en ligne constitue le crime distinct d’accès à de la pornographie juvénile, créé par le législateur au par. 163.1(4.1) du Code criminel .
[15] Pour l’application du Code criminel , la « possession » définie au par. 4(3) s’entend de la possession personnelle, de la possession imputée et de la possession commune. Seules les deux premières de ces trois formes de possession fautive sont pertinentes en l’espèce. Nul ne conteste que la connaissance et le contrôle constituent des éléments essentiels de ces deux types d’infraction.
[16] Dans le cas d’une allégation de possession personnelle, le critère de la connaissance est formé des deux éléments suivants : l’accusé doit savoir qu’il a la garde physique de la chose donnée et il doit connaître la nature de cette dernière. Il faut en outre que ces deux éléments soient conjugués à un acte de contrôle (qui ne procède pas d’un devoir civique) : Beaver c. The Queen, [1957] R.C.S. 531, p. 541‑542.
[17] Il y a possession imputée lorsque l’accusé n’a pas la garde physique de l’objet en question, mais qu’il l’a « en la possession ou garde réelle d’une autre personne » ou « en un lieu qui lui appartient ou non ou qu’[il] occupe ou non, pour son propre usage ou avantage ou celui d’une autre personne » (Code criminel, al. 4(3) a)). Il y a donc possession imputée quand l’accusé : (1) a connaissance de la nature de l’objet, (2) met ou garde volontairement l’objet dans un lieu donné, que ce lieu lui appartienne ou non, et (3) a l’intention d’avoir l’objet dans ce lieu pour son « propre usage ou avantage » ou celui d’une autre personne.
[18] En l’espèce, l’appelant aurait eu en sa possession des images numériques dans un ordinateur, et non des objets tangibles. Les règles de possession ont cependant été élaborées relativement aux objets matériels et concrets. Leur application aux objets virtuels — en l’espèce, des images stockées sous forme de fichiers numériques et affichées sur des écrans d’ordinateur — présente des problèmes conceptuels. Contrairement aux photographies traditionnelles, il est possible de posséder les données numériques de l’image codée — le fichier image — même si aucune représentation de l’image n’est visible. Pareillement, même si l’image est affichée à l’écran d’ordinateur, les données sous‑jacentes peuvent demeurer carrément hors de la possession et du contrôle de l’utilisateur, stockées sur un serveur situé à des milliers de kilomètres.
[19] Essentiellement, la possession d’une image dans un ordinateur peut donc viser deux « objets » possibles — le fichier image et sa représentation graphique décodée affichée à l’écran. La question est de savoir si une personne peut être reconnue coupable de possession fautive si elle n’a que la représentation graphique, ou si elle ne peut être déclarée coupable que si elle a le fichier sous‑jacent en sa possession. La jurisprudence canadienne semble implicitement accepter cette dernière interprétation, c’est‑à‑dire que la possession d’une image dans un ordinateur s’entend de la possession du fichier de données sous‑jacent, et non de sa simple représentation graphique.
[20] Trois décisions d’appel canadiennes illustrent ce point.
[21] Dans R. c. Panko (2007), 52 C.R. (6th) 378, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a conclu que la possession peut être établie à partir des icônes sur le bureau d’un ordinateur qui renvoient à des images illicites stockées sur le disque dur de ce dernier.
[22] Dans R. c. Weir, 2001 ABCA 181, 95 Alta. L.R. (3d) 225, la Cour d’appel de l’Alberta a confirmé la validité d’un mandat de perquisition obtenu sur la base d’une dénonciation selon laquelle les images illicites étaient jointes à un courriel reçu par l’accusé, qu’il n’avait pas ouvert. La cour a rejeté l’argument selon lequel le mandat de perquisition avait été décerné pour une infraction non encore perpétrée, parce qu’il était raisonnable de conclure que les fichiers devaient déjà avoir été téléchargés dans l’ordinateur de l’accusé au moment où le mandat a été autorisé.
[23] Enfin, dans R. c. Daniels, 2004 NLCA 73, 242 Nfld. & P.E.I.R. 290, la Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador a estimé qu’il y avait eu possession dès que l’accusé avait commencé à télécharger les fichiers images illégaux sur son disque dur, même si le téléchargement avait été interrompu et que les images n’avaient jamais été visualisées.
[24] Dans ces trois affaires, les tribunaux sont partis du principe que l’objet dont l’accusé avait la possession illégale était le fichier image, et non une représentation graphique ou une restitution de l’image.
[25] Il s’agit d’une interprétation sensée pour plusieurs raisons. Premièrement, et c’est la raison qui importe le plus, le législateur a décidé, au par. 163.1(4.1) du Code criminel , que l’accès à la pornographie juvénile était un crime distinct, différent de la possession. Aux termes du par. 163.1(4.2) , accède à de la pornographie juvénile quiconque « sciemment, agit de manière à en regarder ou fait en sorte que lui en soit transmise ».
[26] Comme l’expliquait la ministre de la Justice de l’époque, en créant l’infraction d’accès à la pornographie juvénile, le législateur avait pour but de « prendre ceux qui regardent intentionnellement la pornographie juvénile sur Internet, lorsque la notion légale de possession peut poser un problème » (l’honorable Anne McLellan, Débats de la Chambre des communes, vol. 137, 1re sess., 37e lég., 3 mai 2001, p. 3581).
[27] Bien entendu, ce qui « posait un problème » concernant une accusation de possession, c’est que la possession d’un fichier numérique et sa visualis