Khadr c. Canada

Khadr c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-07-05
Référence neutre
2010 CF 715
Numéro de dossier
T-230-10, T-231-10
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20100705
Dossier : T-230-10
Référence : 2010 CF 715
Ottawa (Ontario), le 5 juillet 2010
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
OMAR AHMED KHADR
demandeur
et
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES et
LE MINISTRE DE LA JUSTICE
défendeurs
ET ENTRE :
Dossier : T-231-10
OMAR AHMED KHADR
demandeur
et
LE PREMIER MINISTRE DU CANADA et
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Les présentes demandes visent essentiellement à savoir si M. Khadr avait droit à l’équité procédurale de la part du pouvoir exécutif lorsque celui-ci a pris sa décision concernant la manière dont le Canada allait répondre au jugement déclaratoire rendu par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Premier Ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3 [Khadr II]. Dans cet arrêt, la Cour a statué que le Canada avait violé les droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte), et a prononcé un jugement déclaratoire pour établir un cadre juridique dans lequel le Canada doit prendre des mesures pour remédier à cette violation. Pour les motifs qui suivent, compte tenu des circonstances exceptionnelles de la présente affaire, je conclus qu’Omar Khadr avait droit à l’équité procédurale de la part du pouvoir exécutif lorsque celui-ci a pris sa décision relativement à la mesure de réparation appropriée en l’espèce. Je conclus aussi que le pouvoir exécutif n’a pas accordé à M. Khadr le degré d’équité procédurale requis lorsqu’il a pris sa décision. Tant le degré d’équité procédurale auquel il avait droit que la mesure de réparation à prendre pour ne pas le lui avoir accordé sont des questions en litiges exceptionnelles et difficiles à trancher.
Contexte
[2] Les faits entourant la situation de M. Khadr, les croyances et les actes de celui-ci, la manière dont il a été traité par les États-Unis d’Amérique (É.-U.) alors qu’il était en détention en Afghanistan et à Guantanamo Bay, à Cuba, la validité des accusations qui pèsent contre lui ainsi que la légitimité et l’équité du processus dont il fait présentement l’objet ne sont pas en litige en l’espèce. Les faits pertinents pour les présentes demandes sont peu nombreux, moins controversés et ne sont pas contestés
[3] Omar Khadr est né à Toronto en 1986. Il est citoyen canadien. Il a passé la majorité de sa vie à l’extérieur du Canada, soit au Pakistan, en Afghanistan et, plus récemment, à Guantanamo Bay, à Cuba.
[4] En juillet 2002, un échange de coups de feu a eu lieu à Khost, en Afghanistan, entre des soldats américains et des individus qui, aux dires des É.-U., sont des terroristes. Au cours de cet échange, un soldat américain a été tué par une grenade, et les É.-U. allèguent que celle-ci a été lancée par M. Khadr, qui avait alors 15 ans.
[5] M. Khadr a été grièvement blessé lors de cette bataille. Il a été fait prisonnier par les États‑Unis, et ce sont les soldats américains qui l’ont soigné. Il a passé quelque temps à la base aérienne de Bagram en Afghanistan, avant d’être transféré à Guantanamo Bay le 28 octobre 2002. Il s’y trouve encore.
[6] Le président George W. Bush a établi, par décret militaire présidentiel, le camp de détention de Guantanamo Bay pour la détention et la poursuite de citoyens non américains soupçonnés d’appartenir à Al-Qaïda ou de se livrer par ailleurs au terrorisme international. Le pouvoir de traduire en justice ces individus a été conféré à des commissions militaires. Les individus faisant l’objet de ces décrets, dont M. Khadr, y étaient décrits comme des combattants ennemis.
[7] En février et en septembre 2003, des représentants du Service canadien de renseignements et de sécurité (SCRS) et de la Direction du renseignement extérieur du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (MAECI) se sont rendus à Guantanamo Bay pour interroger M. Khadr. Les représentants ont fourni les renseignements qu’ils ont obtenus aux États-Unis. M. Khadr a été interrogé une fois de plus en mars 2004 par un représentant du MAECI qui savait, avant que l’entrevue n’ait lieu, que M. Khadr avait été assujetti à une technique de privation de sommeil par les autorités américaines. Cette technique, ainsi que l’objectif de celle-ci, ont été décrits dans un rapport[1] :
[traduction]
Pour le rendre plus docile et disposé à parler, [blanc] a soumis Umar au « programme grand voyageur ». [P]endant les trois semaines précédant [la] visite, on n’a pas laissé Umar plus de trois heures au même endroit Toutes les trois heures, il est déplacé à un autre bloc cellulaire, ce qui le prive d’un sommeil ininterrompu et le fait changer constamment de voisins. Il sera bientôt mis en isolement pour une période pouvant atteindre trois semaines et, ensuite, il sera réinterrogé.
[8] Les actes de ces représentants canadiens ont été vertement critiqués par la Cour suprême du Canada, qui a conclu que leur conduite allait à l'encontre des principes de justice fondamentale.
Ces faits établissent la participation du Canada à une conduite étatique violant les principes de justice fondamentale. Le fait d’avoir interrogé un adolescent, pour lui soutirer des déclarations relatives aux accusations criminelles les plus sérieuses qui soient, alors qu’il était détenu dans ces conditions et qu’il ne pouvait pas consulter un avocat et même si l’on savait que les fruits des interrogatoires seraient communiqués aux procureurs américains, contrevient aux normes canadiennes les plus élémentaires quant aux traitements à accorder aux suspects adolescents détenus : Khadr II, paragraphe 25.
[9] Le 15 mars 2004, M. Khadr a intenté une action contre la Couronne relativement aux gestes posés par le Canada alors qu'il était à Guantanamo Bay (Dossier de la Cour no T-536-04). Dans cette demande, il sollicite un jugement déclaratoire portant que ses droits garantis par la Charte ont été violés, des dommages-intérêts, ainsi qu'une injonction interdisant tout autre interrogatoire par des représentants du gouvernement canadien. Cette demande est toujours pendante.
[10] En juin 2004, la Cour suprême des États-Unis[2] a reconnu le pouvoir du gouvernement américain de détenir des combattants ennemis, mais a statué que les détenus ayant la citoyenneté américaine doivent avoir la capacité de contester leur détention devant un juge impartial. Les conclusions de la Cour se limitaient aux citoyens américains; cependant, quatre des juges, en se fondant sur la Convention de Genève, ont statué que tout présumé combattant ennemi doit bénéficier de l’habeas corpus. En réponse, le département de la Défense des États-Unis a institué un tribunal d’examen du statut de combattant (Combatant Status Review Tribunals) pour tous les individus détenus à Guantanamo Bay, à Cuba.
[11] Le 31 août 2004, après que M. Khadr eut été interrogé par les représentants canadiens, une note de résumé de la preuve a été rédigée pour son audience devant le tribunal d’examen du statut de combattant. Selon le résumé, Omar Khadr avait admis avoir lancé une grenade ayant tué un soldat américain, a participé à un camp d’entrainement d’al-Qaida à Kaboul, et a œuvré comme traducteur pour al-Qaida afin de coordonner des missions d’installation de mines antipersonnel. De plus, il a été accusé d’avoir aidé à installer des mines antipersonnel entre Khost et Ghardez, ainsi que d’avoir visité un aéroport situé près de Khost dans le but de recueillir des renseignements au sujet des déplacements des convois des États-Unis[3]. La Cour suprême a conclu que « [l]e dossier indique que les interrogatoires menés par le SCRS et le MAECI ont fourni des éléments de preuve importants au sujet des accusations dont M. Khadr fait l’objet » : Khadr II, paragraphe 20, [Non souligné dans l’original]. Le tribunal d’examen du statut de combattant s’est penché sur le statut de M. Khadr et a conclu que celui-ci était un combattant ennemi. Étant donné cette décision, la détention continue de M. Khadr par les autorités américaines était légale, selon le droit américain.
[12] Le 8 février 2005, à la suite de l’examen de son statut, M. Khadr a introduit une requête à la Cour (Dossier de la Cour T-536-04) dans laquelle il sollicite une injonction interlocutoire interdisant tout autre interrogatoire par les représentants canadiens. Le juge von Finkenstein a accordé cette injonction le 8 août 2005 : Khadr c. Canada, 2005 CF 1076.
[13] Le 7 novembre 2005, M. Khadr a été officiellement accusé de certaines infractions. Compte tenu d’irrégularités dans le processus et la procédure adoptée par le gouvernement américain, les accusations à l’endroit de M. Khadr ont dû être présentées de nouveau, et ce, à au moins deux reprises. Il est toujours accusé de cinq infractions prévues à la Military Commissions Act of 2006, Pub. L. 109-366, 120 Stat.2600 et au Manual For Military Commissions : 1) meurtre en contravention du droit de la guerre, 2) tentative de meurtre en contravention du droit de la guerre, 3) complot, 4) appui substantiel au terrorisme et 5) espionnage. Son procès sur ces accusations doit débuter à Guatanamo Bay, le 10 août 2010.
[14] M. Khadr cherche à revenir au Canada par toutes sortes de moyens depuis plus de 5 ans. Une demande a été présentée par ses avocats le 28 juillet 2008 directement au Canada, et l’absence de réponse du pays a conduit à la présentation d’une demande de contrôle judiciaire devant la Cour (Dossier de la Cour T-1228-08).
[15] Le 23 avril 2009, le juge O’Reilly a accueilli la demande de contrôle judiciaire portant sur la décision courante et la politique » du gouvernement du Canada de refuser de réclamer son rapatriement : Khadr c. Canada (Premier Ministre), 2009 CF 405. Il a conclu que le Canada avait violé les droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte, qui prévoit que :
Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
[16] Le juge O’Reilly a ordonné au Canada de donner réparation à M. Khadr pour cette infraction à la Charte en demandant aux États-Unis de « renvoyer M. Khadr au Canada aussi tôt que possible ».
[17] Une majorité des juges de la Cour d’appel fédérale a rejeté un appel interjeté par la Couronne : Khadr c. Canada (Premier Ministre), 2009 CAF 246. La Cour d’appel a déclaré ce qui suit : « [L]’élément fondamental de l’appel de la Couronne est qu’elle devrait avoir le pouvoir discrétionnaire absolu de décider de l’opportunité de réclamer le rapatriement d’un citoyen canadien détenu à l’étranger et du moment où elle devrait le faire. Elle ajoute que cette question relève de sa compétence exclusive en matière d’affaires étrangères. » À ce sujet, la Cour d’appel a statué que la Cour suprême avait déjà conclu dans son arrêt antérieur Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28 [Khadr I], que la Charte était applicable dans la situation d’Omar Khadr.
[18] La Cour d’appel a statué qu’il n’y avait aucun fondement factuel à l’observation présentée par le Canada portant qu’une ordonnance réclamant le rapatriement constituait une « ingérence grave dans la compétence de l’État en ce qui concerne la conduite des affaires extérieures du Canada » et que « [l]e juge O’Reilly n’a pas commis d’erreur de droit ou de fait en concluant, vu les circonstances particulières de la présente affaire, que le refus de l’État de réclamer le rapatriement de M. Khadr portait atteinte aux droits garantis à ce dernier par l’article 7 de la Charte ».
[19] Dans l’arrêt Khadr II, la Cour suprême a confirmé la conclusion que les droits garantis à M. Khadr par l’article 7 de la Charte avaient été violés, mais a modifié la réparation qui avait été ordonnée. Pour remplacer la réparation ordonnée par le juge O’Reilly et maintenue par la Cour d’appel, la Cour suprême a déclaré ce qui suit, au sujet de la violation de la Charte :
[…] compte tenu de la conduite de responsables canadiens lors d’interrogatoires menés en 2003 et 2004, telle qu’elle est établie par la preuve, le Canada a activement participé à un processus contraire aux obligations internationales qui lui incombent en matière de droits de la personne et a contribué à la détention continue de M. Khadr, de telle sorte qu’il a porté atteinte aux droits à la liberté et à la sécurité de sa personne que lui garantit l’art. 7 de la Charte et ce, de manière incompatible avec les principes de justice fondamentale.
[20] La Cour suprême a conclu que « la violation des droits garantis à M. Khadr par l’art. 7 de la Charte est toujours en cours et que la réparation sollicitée [demander aux États-Unis de renvoyer M. Khadr au Canada] pourrait défendre ces droits » [non souligné dans l’original]. Cependant, la Cour a statué que le rapatriement réclamé par M. Khadr en guise de réparation et ordonné par les tribunaux inférieurs n’était pas « convenable et juste eu égard aux circonstances ».
[21] La Cour suprême a donné trois motifs pour lesquels l’ordonnance réclamant le rapatriement n’était pas convenable et juste eu égard aux circonstances. Premièrement, en ordonnant au Canada de demander le rapatriement de M. Khadr, les tribunaux inférieurs ont accordé « un poids insuffisant à la responsabilité constitutionnelle de l’exécutif de prendre des décisions concernant les affaires étrangères ». Deuxièmement, elle estimait qu’on ne savait pas si États-Unis accepteraient une demande visant à ce que M. Khadr soit rapatrié au Canada. Troisièmement, elle s’estimait préoccupée par le fait qu’elle n’avait pas un dossier complet grâce auquel elle pourrait obtenir un portrait global « de l’ensemble des considérations auxquelles le gouvernement fait actuellement face pour juger de la demande de M. Khadr ».
[22] Il est possible d’inférer de ce jugement que si l’on avait répondu à ces trois préoccupations, la Cour suprême aurait conclu que le rapatriement était une réparation convenable et juste, et aurait confirmé l’ordonnance rendue par les tribunaux des instances inférieures.
[23] À mon avis, le deuxième des motifs exposés ci-dessus, soit l’incertitude de la réponse américaine, était le fondement sur lequel la Cour mentionnait que demander le rapatriement « pourrait défendre » les droits de M. Khadr [Non souligné dans l’original]. Cette réparation serait efficace seulement si les É.-U. faisaient droit à la demande et renvoyaient M. Khadr au Canada. S’il était libéré, il ne serait alors plus détenu par les États-Unis; or, la Cour avait conclu que sa détention était la conséquence de la violation par le Canada de ses droits garantis par la Charte, et que c’est à la détention que la Charte oblige le Canada à remédier.
[24] La Cour a mentionné au paragraphe 30 de Khadr II qu'une réparation convenable et juste est « celle qui permet de défendre utilement les droits et libertés du demandeur » : Douc -Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, paragraphe 55. Pour les trois motifs énoncés précédemment, la Cour était d'avis qu'elle n'était pas en mesure de concevoir une réparation efficace, et en a donc laissé la conception au Canada. La Cour suprême a statué ce qui suit :
La solution à la fois prudente pour l’instant et respectueuse des responsabilités de l’exécutif et des tribunaux consiste à ce que la Cour fasse droit en partie à la demande de contrôle judiciaire présentée par M. Khadr et prononce un jugement déclaratoire en sa faveur informant le gouvernement de son opinion sur le dossier dont elle est saisie, opinion qui fournira, pour sa part, à l’exécutif, le cadre juridique en vertu duquel il devra exercer ses fonctions et examiner les mesures qu’il conviendra de prendre à l’égard de M. Khadr, en conformité avec la Charte. Khadr II, par. 47 [Non souligné dans l’original]
[25] Le 3 février 2010, peu après la publication de Khadr II, le directeur adjoint des communications pour le premier ministre du Canada et le ministre des Affaires étrangères ont tous les deux fourni des déclarations aux médias relativement à la position du gouvernement du Canada, à la lumière de la décision dans Khadr II. Tous deux ont déclaré que le gouvernement examinait la décision de la Cour suprême, mais ont dit sans équivoque que le gouvernement n'avait pas changé d'avis; il ne demanderait pas le rapatriement de M. Khadr.
[26] Ces déclarations publiques, selon lesquelles l'exécutif persistait dans son refus de ne pas demander aux États-Unis de renvoyer Omar Khadr de Guantanamo Bay (Cuba), constituent la décision faisant l'objet du contrôle judiciaire dans le dossier de la Cour T-231-10.
[27] Le 16 février 2010, en réponse à la décision dans l'arrêt Khadr II, le Canada a envoyé une note diplomatique au gouvernement des États-Unis dans laquelle il lui demandait de n’utiliser aucun des renseignements fournis par le Canada dans sa poursuite contre M. Khadr. Cette note, et la réponse du gouvernement des États-Unis à celle-ci, sont reproduites respectivement aux annexes A et B.
[28] La réponse du Canada contenue dans la note diplomatique constitue la décision faisant l'objet du contrôle judiciaire dans le dossier de la Cour T-230-10, dans laquelle M. Khadr sollicite [traduction] « le contrôle judiciaire relativement à la décision des défendeurs du 16 février 2010 de donner réparation à la violation de la Charte que la Cour suprême du Canada a relevé dans l’arrêt Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3 en ne prenant aucune autre mesure de réparation, outre l’envoi de la note diplomatique du 16 février 2010 ».
[29] Il importe de mentionner qu'après que le porte-parole du gouvernement et le ministre eurent fait les déclarations, l'avocat de M. Khadr a écrit à son homologue du gouvernement canadien le 5 février 2010, soutenant que M. Khadr avait droit à ce que l'exécutif respecte les droits de M. Khadr à l'équité procédurale et à la justice naturelle.
[traduction]
Ce que nous comprenons des récents commentaires du ministre Cannon et d’un courriel reçu aujourd’hui du major Jeff Grohraring du USMC, est que le ministre de la Justice et le ministre des Affaires étrangères pourraient étudier la possibilité d’accorder une réparation appropriée pour la violation de la Charte relevée par la Cour suprême du Canada dans le récent arrêt Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3. À cette fin, il semble que des copies des actes de procédures déposés en vue de la requête en radiation des déclarations présentées au Col. Parish, juge militaire, ont été demandées à la poursuite par le ministre des Affaires étrangères.
À titre d’avocats de M. Khadr, nous demandons réception d’un avis officiel concernant la nature des questions présentement à l’examen qui pourraient toucher les droits et les intérêts de notre client, ainsi que la possibilité de présenter des observations éclairées avant qu’une telle décision ne soit prise. Nous demandons aussi un degré de divulgation raisonnable des pièces pertinentes pour la présente affaire que le gouvernement canadien a en sa possession.
Nous nous réservons le droit d’invoquer toute violation des principes d’équité, de justice naturelle et/ou de justice fondamentale qui découlerait d’une omission de répondre à la présente demande.
[30] L'avocat du gouvernement du Canada a répondu en expliquant pourquoi il avait demandé aux États‑Unis des copies des actes de procédure; cependant, cette demande est restée sans réponse, et l'exécutif a saisi l'occasion pour présenter des observations avant qu'une décision soit prise relativement à sa demande. M. Khadr n'avait donc pas connaissance des gestes que le Canada allait poser, ou de la possibilité pour l’exécutif de présenter des observations à ce sujet, avant que le Canada n'envoie la note diplomatique aux États-Unis.
[31] Le juge en chef a ordonné la fusion de ces demandes le 9 avril 2010, et elles ont été instruites conjointement à Edmonton (Alberta), le 8 juin 2010.
[32] Sauf en ce qui concerne la date de la décision faisant l’objet du contrôle judiciaire, les demandes de réparation présentées par M. Khadr sont identiques. Elles sont rédigées ainsi :
[traduction]
Le demandeur sollicite :
(1) Une ordonnance de certiorari fondée sur les articles 6, 7, 12 et le paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés annulant la décision;
(2) Une ordonnance de mandamus fondée sur les articles 6, 7, 12 et le paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés enjoignant aux défendeurs de réclamer le rapatriement du demandeur, qui est détenu par l’armée américaine à Guantanamo Bay (Cuba);
(3) Subsidiairement, une ordonnance enjoignant aux défendeurs de revenir sur la décision […] après avoir d’abord accordé au demandeur une possibilité raisonnable d’être entendu;
(4) Les dépens,
(5) Toute autre réparation que la Cour estime juste et appropriée.
Questions en litige
[33] Les questions dont la Cour est saisie dans les présentes demandes portent sur l’équité procédurale et la justice naturelle. L’avocat du demandeur a explicitement déclaré, dans ses observations de vive voix, que la question de savoir si la réponse de l’exécutif était [traduction] « déraisonnable, manifestement déraisonnable ou quelque chose de cette nature » n’était pas soulevée dans les présentes demandes.
[34] À mon avis, étant donné les mémoires déposés et les observations orales présentées par les avocats des parties, la Cour doit répondre à cinq questions. Elles se rapportent à l'une des « décisions » faisant l'objet du contrôle judiciaire, ou aux deux. La première décision est celle de ne pas réclamer le rapatriement d'Omar Khadr des États-Unis, laquelle est énoncée dans les déclarations publiques faites le 3 février 2010, à laquelle je vais faire référence, pour des raisons pratiques, à la « Décision I ». La deuxième décision est celle du gouvernement du Canada de demander aux États‑Unis de ne pas se servir d’un élément ou d’une déclaration dont celui-ci leur a fait part à la suite des interrogatoires de M. Khadr menés par les représentants canadiens, et ce, à tout stade des procédures qu'ils pourraient engager contre lui. Je vais appeler cette décision la « Décision II ». Toujours par souci de commodité, je vais appeler ces deux décisions la « réponse du Canada » au jugement déclaratoire rendu par la Cour suprême du Canada lorsque je ferai référence aux deux décisions simultanément. À mon avis, la réponse du Canada comporte deux volets : (1) la décision de ne pas solliciter le rapatriement de M. Khadr aux États-Unis et (2) la décision de demander aux États‑Unis de ne pas utiliser d’une manière contraire aux droits de M. Khadr les renseignements dont il leur avait fait part.
[35] La Cour est saisie des cinq questions en litige suivantes :
1. La Décision I, qui est énoncée dans les déclarations faites le 3 février 2010 à l'égard du jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada, constitue‑t‑elle une « décision » susceptible de contrôle judiciaire?
2. La Décision II, soit l'envoi de la note diplomatique par le Canada en réponse au jugement déclaratoire prononcé par Cour suprême du Canada, est-elle susceptible de contrôle judiciaire?
3. M. Khadr avait-il droit à l'équité procédurale et à la justice naturelle relativement à la réponse du Canada au jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada?
4. Dans l'éventualité où M. Khadr avait droit à l'équité procédurale et à la justice naturelle à l'égard de la réponse du Canada au jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada, en a-t-il bénéficié?
5. Si M. Khadr n'a pas bénéficié de l'équité procédurale et de la justice naturelle relativement à la réponse du Canada au jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada, quelle ordonnance, le cas échéant, la Cour devrait-elle rendre en conséquence?
Analyse
1. La Décision I, qui est énoncée dans les déclarations faites le 3 février 2010 à l'égard du jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada, constitue-t‑elle une « décision » susceptible de contrôle judiciaire?
[36] M. Khadr soutient que l'échange suivant entre M. Dimitri Soudas, le directeur adjoint des communications du premier ministre, et des journalistes illustre la décision du 3 février 2010 :
[traduction]
Q : Allez-vous vous conformer au jugement?
DS : Il s’agit d’une décision judiciaire qui émane de la plus haute cour au pays. Se conformer au jugement signifie que l’on respecte la décision rendue. Or, selon le jugement, la décision finale nous appartient […].
[…]
Q : À l’exception de le rapatrier au Canada, y-a-t’il des mesures que le gouvernement peut prendre afin de respecter le jugement de la cour à l’égard de la violation à ses droits garantis par la Charte?
DS : C’est ce que nous sommes en train d’examiner, nous aurons éventuellement plus de détails […].
Q : Vous ne revenez donc pas sur la position générale que vous avez maintenue à propos de son retour ou non au Canada?
DS : Exactement.
Q : Donc, pour que nous puissions comprendre, vous examinez sa situation en ce moment, et il pourrait y avoir des mesures que le gouvernement du Canada pourrait prendre pour l'aider, ou pour améliorer sa situation?
DS : Le ministre de la Justice aura évidemment un rôle important à jouer dans cette affaire. Mais il n'y a pas de changements à la position canadienne à ce sujet. Et lorsque je dis qu'il n'y a pas de changement dans la politique canadienne, je remonte jusqu'au gouvernement précédent.
[37] M. Khadr fait aussi observer que la décision du 3 février 2010 est aussi illustrée dans l'échange suivant, entre l'honorable Lawrence Cannon, ministre des Affaires étrangères, et des journalistes :
[traduction]
Q : Monsieur le Ministre, pouvez-vous nous dire comment votre gouvernement est parvenu à la décision de ne pas réclamer le retour d'Omar Khadr au Canada à la suite de la décision de la Cour suprême? Selon ce que nous avons entendu aujourd'hui du bureau du Premier ministre, il n'y a pas de changement de position en ce qui concerne le retour de M. Khadr.
Hon. Lawrence Cannon : Effectivement, nous sommes restés sur notre position.
Q : Comment êtes-vous parvenus à cette décision?
Hon. Lawrence Cannon : Vous voulez savoir comment nous sommes parvenus à cette décision? Il s'agit exactement de la même décision que celle que nous avons prise depuis le tout début de cet incident, du moins, en ce qui concerne ce dossier. Vous vous souvenez que nous respectons évidemment la décision prise par l'administration Obama de fermer Guantanamo, mais aussi de s'assurer que les individus détenus ayant des accusations déposées contre eux – qu’ils – qu’elles soient présentées, et que les procédures judiciaires américaines suivent effectivement leur cours. C'est notre position depuis le début. Nous avons dit que M. Khadr fait face à de graves chefs d'accusation. Comme vous vous souvenez, M. Khadr est détenu par les Américains en raison de son implication, ou, devrais-je dire, de sa prétendue implication, dans le meurtre d'un officier militaire américain ou, devrais-je dire, dans la mort d'un médecin militaire qui est décédé lors d'un incident, et qu'il est détenu relativement à ces accusations. Nous continuons à fournir les services consulaires. Nous l'avons fait. M. Khadr reçoit de tous les services que nous fournissons en temps normal à tous les autres citoyens, et à cet égard –
Q : Qu'en est-il de la violation de ses droits?
Hon. Lawrence Cannon : – Je vais finir de répondre à la question, Jennifer. Et à cet égard –
Q : Qu'en est-il de la violation de ses droits?
Hon. Lawrence Cannon : – à cet égard, nous allons continuer – nous allons continuer à surveiller la situation, comme nous l'avons fait, et selon ce que je sais des faits, les Américains vont prendre une décision à ce sujet, et nous les laisseront prendre cette décision. Lorsque cela sera fait, nous allons voir quelles seront les prochaines étapes.
[38] Les défendeurs prétendent que ces déclarations aux médias qui sous-tendent la demande dans le dossier T-231-10 ne peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire. Ceux-ci prétendent qu'elles ne sont que [traduction] « de simples déclarations, et non des décisions ». Les défendeurs affirment que l'arrêt 1099065 Ontario Inc. (faisant affaire sous le nom de Outer Space Sports) c. Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2008 CAF 47, appuie cette observation.
[39] La « décision » ayant fait l’objet du contrôle judiciaire dans 1099065 Ontario Inc. était une lettre proposant une réunion et suggérant des dates pour celle-ci. La Cour d'appel a mentionné que la lettre ne contenait rien qui avait une incidence sur le demandeur, puisque celui-ci pouvait simplement décider d’ignorer la lettre, ou de refuser la proposition de rencontre. En l'espèce, les circonstances sont différentes. La « décision » du gouvernement de rester sur ses positions et de ne pas réclamer le rapatriement a eu des répercussions directes sur M. Khadr. En l’espèce, ce ne sont pas les déclarations de ces deux hommes qui font l’objet du contrôle judiciaire, mais la décision prise par l’exécutif, laquelle transpire des déclarations produites. Qui plus est, je suis d'accord avec l'affirmation du demandeur que la Cour suprême a déjà conclu dans Khadr c. Canada (Premier Ministre), 2009 CF 405, que les décisions visant à ne pas adopter une certaine conduite qui sont confirmées par des déclarations publiques sont du ressort des tribunaux[4]. À cet égard, la décision faisant l’objet du dossier T-231-10 n'est pas de nature différente de celle ayant fait l'objet du contrôle judiciaire dans l'arrêt Khadr II, même si les circonstances existant au moment où chacune des décisions a été rendue étaient fort différentes. La vraie question est de savoir si ces déclarations constituaient la preuve d’une nouvelle décision, ou si ces hommes ne faisaient que réitérer la position antérieure du gouvernement. À mon avis, ces déclarations peuvent seulement être interprétées comme énonçant une nouvelle décision prise après le jugement déclaratoire rendu par la Cour suprême, indiquant que peu importe la mesure qu’allait prendre le pouvoir exécutif, celui-ci n’opterait pas pour le rapatriement. Conclure que ces déclarations ne traduisaient pas une nouvelle décision dans les circonstances mènerait à une conclusion que le directeur adjoint des communications du Premier ministre et le ministre des Affaires étrangères ont fait des déclarations sans y être autorisés par une décision du pouvoir exécutif. Or, aucune preuve n’étaie cette conclusion, et compte tenu de l’importance de leur charge, l’on ne devrait pas présumer de la non‑autorisation en l’absence d’une preuve convaincante.
[40] Cela nous mène à la deuxième objection soulevée par les défendeurs. Ils prétendent que la décision de ne pas solliciter le rapatriement de M. Khadr avait déjà fait l'objet de procédures entre les parties ayant culminé avec l'arrêt Khadr II, et qu'il s'agit donc d'une chose jugée, car la même question a fait l'objet d'une décision définitive par la Cour suprême.
[41] Le principe de l'autorité de la chose jugée a pour fonction d'empêcher que des causes d'action ou des questions en litige soient débattues de nouveau. En l'espèce, les défendeurs invoquent seulement le principe de préclusion de la question déjà tranchée pour faire obstacle à l’examen des présentes demandes. Afin de plaider avec succès le principe de préclusion de la question déjà tranchée, la partie qui l'invoque doit prouver :
(1) que la même question a été décidée;
(2) que la décision judiciaire invoquée comme créant la [préclusion] soit finale; et
(3) que les parties dans la décision judiciaire invoquée, ou leurs ayants droit, soient les mêmes que les parties engagées dans l’affaire où la [préclusion] est soulevée, ou leurs ayants droit : Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., [2001] 2 R.C.S. 460, à la page 477, renvoyant à Angle c. Ministre du Revenu national, [1975] 2 R.C.S. 248, à la page 254.
[42] Le critère en trois volets est conjonctif; les trois volets doivent être établis qu’il soit conclu à l’existence de la préclusion.
[43] Les deuxième et troisième volets de ce critère sont établis, parce que les parties dans la présente demande sont les mêmes que celles en cause dans Khadr II, et que cette décision était définitive. Cependant, je suis d'avis que le premier volet du critère n'a pas été établi.
[44] Il est vrai que le juge O'Reilly a conclu que le refus du Canada de solliciter le rapatriement de M. Khadr allait à l'encontre des principes de justice fondamentale (parce que le Canada avait l'obligation de protéger M. Khadr), et par conséquent, des droits garantis à celui-ci par l'article 7 de la Charte; cependant, la Cour d'appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont défini la question dont elles étaient saisies de manière passablement différente. La Cour suprême a défini la sienne comme étant de savoir si le Canada avait pris part à un processus ayant contribué à la détention de M. Khadr de manière à le priver de son droit à la liberté, en contravention avec les principes de justice fondamentale. La question à laquelle elle a répondu n'est pas la même que celle dont est saisie la Cour dans la présente demande.
[45] De plus, le contexte dans lequel la demande adressée au juge O’Reilly et celui de la présente demande est nettement différent. Dans Khadr II, la décision prise par le Canada n’avait pas pour but de répondre à un jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême dans lequel celle-ci concluait à une violation des droits de M. Khadr garantis par la Charte et exigeait une réparation. La décision prise par le Canada en l'espèce constituait une telle réponse. La question de l'équité procédurale aurait pu être plaidée dans Khadr II, mais celle-ci n'aurait pas été de savoir si M. Khadr avait droit à l'équité procédurale dans la décision du Canada ayant pour but de répondre au jugement déclaratoire de la Cour suprême du type dont nous avons déjà analysé. Les questions ne pouvaient pas être les mêmes, parce qu'au moment où la décision sur laquelle porte la présente demande a été prise, les circonstances avaient grandement changé. Par conséquent, la question dont je suis saisi ne répond pas à la première condition d'application du principe de préclusion de la question déjà tranchée et n'est pas chose jugée.
2. La réponse du Canada au jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada est-elle susceptible de contrôle judiciaire?
[46] Les défendeurs prétendent que, dans la mesure où le demandeur [traduction] « sollicite l’examen de la question de savoir si un tribunal devrait prononcer une ordonnance enjoignant au gouvernement de réclamer le rapatriement de M. Khadr » dans le dossier T-230-10, cette question a été tranchée dans Khadr II. Par conséquent, il affirme que cette question est chose jugée.
[47] Comme il a précédemment été mentionné, il est vrai que M. Khadr demande à la Cour dans les présentes demandes d’enjoindre au Canada de réclamer son rapatriement; cependant, la demande du dossier T-230-10 vise à faire annuler la Décision II, parce que M. Khadr n'a pas bénéficié de l'équité procédurale lorsque le Canada a répondu au jugement déclaratoire de la Cour suprême. Aucun des tribunaux n'était saisi de cette question dans l'affaire Khadr II, et aucun n'aurait pu l’être.
[48] Par conséquent, je rejette les observations des défendeurs portant que l’application de la doctrine de l'autorité de la chose jugée fait en sorte que la réponse du Canada au jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada n'est pas susceptible de contrôle judiciaire.
[49] Les défendeurs prétendent aussi que ces décisions ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire, parce que l'article 7 de la Charte n’entre pas en jeu compte tenu du processus entrepris par le Canada pour se conformer au jugement déclaratoire de la Cour suprême prononcé dans Khadr II. Leur observation, telle qu'énoncée dans leur mémoire, se lit comme suit :
[traduction]
Dans l'arrêt Khadr rendu en 2010, la Cour suprême a statué que les droits garantis à M. Khadr par l'article 7 trouvaient application, parce que les renseignements soutirés à la suite des interrogatoires menés par le Canada auraient pu avoir contribué à son maintient en détention. C'était à partir de cette application de ses droits garantis à l'article 7 que découlait l'analyse de l’applicabilité des principes de justice fondamentale et de la réparation appropriée. Cependant, comment peut-on affirmer en l'espèce que les mesures prises par le gouvernement pour remédier à la violation qu’a relevée la Cour suprême font intervenir les droits garantis à M. Khadr par l’article 7?
Si l’application de l'article 7 n'est pas déclenchée, la réponse du gouvernement au jugement déclaratoire prononcé par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Khadr rendu en 2010 relève donc entièrement du pouvoir discrétionnaire de la branche exécutive du gouvernement en matière d'affaires étrangères, lequel n'est pas susceptible de contrôle judiciaire fondé sur des motifs d'équité procédurale.
[50] L'observation des défendeurs portant que l'article 7 de la Charte ne s'applique pas est dénuée de fondement. La Cour suprême du Canada a conclu que la Canada a violé pour la première fois les droits de M. Khadr en 2003 et 2004, en interrogeant ce dernier et en transmettant le contenu des interrogatoires aux États-Unis. Elle a aussi conclu que le fait que M. Khadr était resté prisonnier des États-Unis constituait une violation continue de ses droits, et que les actes illégaux du Canada avaient joué un rôle dans cette violation. Tant que la violation des droits de M. Khadr se poursuit, l'article 7 de la Charte s'applique. Comment peut-on affirmer qu'une décision visant à corriger cette violation continue ou à remédier à celle-ci ne fait pas entrer en jeu les droits garantis à M. Khadr par l'article 7 de la Charte? L’objectif principal des mesures du gouvernement était de remédier à la violation qu'il avait lui-même causé.
[51] À mon avis, s’il a été conclu que le gouvernement a violé les droits garantis à une personne par la Charte et que cette violation perdure, la Charte demeure applicable, jusqu'à ce que le gouvernement ait pris des mesures pour corriger la violation, ou qu’il ait convaincu un tribunal compétent qu'il est impossible de corriger la violation et qu'il a pris toutes les mesures raisonnablement possibles pour remédier à la violation.
[52] Selon la preuve dont est saisie la Cour, le Canada n'a pris qu'une seule mesure concrète pour répondre au jugement déclaratoire portant qu'il avait violé les droits de M. Khadr; il a envoyé une note diplomatique aux États-Unis. Il a reçu une réponse à cette note, et n'a rien fait depuis. Dans sa plaidoirie, l'avocate des défendeurs rappelle à la Cour que le Canada à des antécédents remarquables lorsque vient le temps de se conformer aux décisions judiciaires[5] et que, comme il en a l’habitude, il s’est conformé et a répondu à toutes les décisions judiciaires dont M. Khadr a fait l’objet. L’avocate des défendeurs a aussi admis dans ses observations que le Canada avait l’obligation de répondre rapidement au jugement déclaratoire de la Cour suprême, et que [traduction] « l’inaction aurait été très difficile à justifier ». À la lumière de cette admission, et compte tenu de la réponse des États-Unis à la note diplomatique, l’on doit conclure que le Canada est d’avis que sa première et seule mesure qu’il a prise a remédié à la violation, ou qu’il n’y avait pas d’autres mesures raisonnablement
possibles pour donner réparation; sinon, il aurait pris d’autres mesures de réparation. Comme nous le verrons, je ne partage pas l’opinion que le Canada, par les mesures qu’il a prises à ce jour, a corrigé la violation, ou qu’aucune a