Laboratoires Servier c. Apotex inc.

Laboratoires Servier c. Apotex inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-08-10
Référence neutre
2007 CF 837
Numéro de dossier
T-1548-06
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20070810
Dossier : T-1548-06
Référence : 2007 CF 837
Ottawa (Ontario), le 10 août 2007
En présence de Madame la juge Snider
ENTRE :
LES LABORATOIRES SERVIER,
ADIR, ORIL INDUSTRIES,
SERVIER CANADA INC.,
SERVIER LABORATORIES (AUSTRALIA) PTY LTD
et SERVIER LABORATORIES LIMITED
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
APOTEX INC.
et
APOTEX PHARMACHEM INC.
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
1. Introduction
[1] Les demanderesses (collectivement, Servier ou les demanderesses) ont intenté contre les défenderesses (collectivement, Apotex ou les défenderesses) une action dans laquelle elles allèguent que les défenderesses contrefont certaines revendications du brevet canadien no 1,341,196 (le brevet 196). Dans leur deuxième défense et demande reconventionnelle modifiée (défense et demande reconventionnelle), les défenderesses soulèvent un certain nombre de moyens sur lesquels elles s’appuient pour affirmer que le brevet 196 est invalide. Le moyen en cause dans la présente requête concerne la « paternité de l’invention ». En deux mots, les défenderesses prétendent que les premiers et véritables inventeurs du brevet 196 sont ceux que désigne la demande de brevet 388,336 (la demande 336) déposée par la société Schering (Schering) et non ceux désignés comme étant les inventeurs du brevet 196.
[2] Dans leur requête, les demanderesses sollicitent la radiation des paragraphes et des parties de la défense et demande reconventionnelle qui traitent de la « paternité de l’invention ». Elles demandent plus particulièrement la radiation des éléments suivants :
a) la déclaration [traduction] « de façon à “créer” elles-mêmes la paternité de l’invention qui fait l’objet de l’entente », au paragraphe 26 de la défense et demande reconventionnelle;
b) les paragraphes 48 à 54 de la défense et demande reconventionnelle;
c) le paragraphe 65 de la défense et demande reconventionnelle;
d) le paragraphe 68 de la défense et demande reconventionnelle;
e) la déclaration suivante, au paragraphe 71 de la défense et demande reconventionnelle : [traduction] « et répartir entre elles les revendications qui se chevauchent à l’égard de certains composés inhibiteurs de l’ECA et qui ne rendent compte ni du véritable inventeur de ces composés ou de leurs catégories d’éléments constituants, ni de la conclusion à laquelle est arrivé le commissaire aux brevets en 1996 quant à la paternité de l’invention ».
2. Questions en litige
[3] La question essentielle, dans la présente requête, consiste à savoir si les demanderesses ont établi l’existence des exigences formulées au paragraphe 221(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, pour obtenir la radiation des parties contestées de la défense et demande reconventionnelle. Cette disposition est rédigée comme suit :
221. (1) À tout moment, la Cour peut, sur requête, ordonner la radiation de tout ou partie d’un acte de procédure, avec ou sans autorisation de le modifier, au motif, selon le cas:
a) qu’il ne révèle aucune cause d’action ou de défense valable;
b) qu’il n’est pas pertinent ou qu’il est redondant;
c) qu’il est scandaleux, frivole ou vexatoire;
d) qu’il risque de nuire à l’instruction équitable de l’action ou de la retarder;
e) qu’il diverge d’un acte de procédure antérieur;
f) qu’il constitue autrement un abus de procédure.
Elle peut aussi ordonner que l’action soit rejetée ou qu’un jugement soit enregistré en conséquence.
221. (1) On motion, the Court may, at any time, order that a pleading, or anything contained therein, be struck out, with or without leave to amend, on the ground that it
(a) discloses no reasonable cause of action or defence, as the case may be,
(b) is immaterial or redundant,
(c) is scandalous, frivolous or vexatious,
(d) may prejudice or delay the fair trial of the action,
(e) constitutes a departure from a previous pleading, or
(f) is otherwise an abuse of the process of the Court,
and may order the action be dismissed or judgment entered accordingly.
[4] Les questions qui se posent plus précisément dans le cadre de la présente requête sont les suivantes :
1. Y a-t-il lieu de conclure que les allégations des défenderesses quant à la « paternité de l’invention » ne révèlent aucune cause d’action ou de défense valable en raison de l’application de l’alinéa 61(1)b) de la Loi sur les brevets qui a précédé la loi entrée en vigueur le 1er octobre 1989, L.R.C. 1985, ch. P-4 (l’ancienne loi)?
2. Les allégations des défenderesses sur la « paternité de l’invention » consistent-elles en une tentative de remettre en cause des questions déjà tranchées par la Cour ou en une contestation indirecte de la décision sur ces questions, constituant dès lors un abus de procédure?
3. Les allégations des défenderesses quant à la « paternité de l’invention » risquent‑elles de nuire à l’instruction équitable de l’action intentée par les demanderesses contre les défenderesses ou de la retarder?
[5] Dans leurs plaidoiries, les demanderesses n’ont pas insisté sur la question d’un retard possible. Par conséquent, je ne me suis pas davantage arrêtée à cette question.
3. Contexte
[6] Il peut être utile de présenter un aperçu du contexte dans lequel s’inscrivent les présents motifs.
[7] De façon générale, le brevet 196 revendique le composé périndopril, vendu au Canada et ailleurs sous la marque de commerce déposée COVERSYL.
[8] Les démarches qui ont mené à la délivrance du brevet 196 ont débuté le 1er octobre 1981 lorsque Adir, l’une des demanderesses dans la présente action, a déposé, au Canada, la demande 387,093 (la demande 093). Dans cette demande, MM. Michel Vincent, George Remond et Michel Laubie étaient désignés comme les auteurs de l’invention. Dans des demandes distinctes, deux autres demandeurs ont aussi réclamé la délivrance de brevets protégeant certains composés. Comme le prévoyait l’ancienne loi, certaines des revendications contenues dans la demande 093 ont été confrontées à celles d’autres demandes. Voici, sous forme de tableau, les détails concernant les demandes et les revendications concurrentes :
Demandeur
Numéro de la demande
Date de la demande
Revendications concurrentes
Adir
387,093 (la demande 093)
1er octobre 1981
C19, C25 à C28, C33 et C34, C39 et C40
Schering
388,336 (la demande 336)
20 octobre 1981
C19, C39 et C40
Hoechst Aktiengesellschaft (Hoechst)
384,787 (la demande 787)
28 août 1981
C19, C25 à C28
Hoechst
418,453 (la demande 453)
23 décembre 1982
C33 et C34
[9] Dans quatre décisions en date du 8 août 1996, le commissaire aux brevets a statué sur la paternité des inventions, conformément au paragraphe 43(7) de l’ancienne loi. En bref, par suite de ses décisions, certaines revendications ont été attribuées à Adir et d’autres à Hoechst et Schering respectivement. Il convient de signaler que le commissaire a accordé à Schering, et non à Adir, les éléments visés par les revendications concurrentes C19, C39 et C40. Les conclusions du commissaire sont résumées dans le tableau qui suit :
Numéro de la revendication
Date de la première invention
Revendication attribuée à :
Revendications rejetées
C19
8 août 1980
Schering (demande 336)
Adir (demande 093), Hoechst (demande 787)
C25, C27
8 mai 1981
Hoechst (demande 787)
Adir (demande 093)
C26, C28
2 octobre 1980
Adir (demande 093)
Hoechst (demande 787)
C33
8 octobre 1981
Hoechst (demande 453)
Adir (demande 093)
C34
29 décembre 1981
Hoechst (demande 453)
Adir (demande 093)
C39, C40
8 août 1980
Schering (demande 336)
Adir (demande 093)
[10] Toutefois, l’affaire ne s’est pas arrêtée là. Comme le permettait le paragraphe 43(8) de l’ancienne loi, les parties ont introduit six actions demandant à la Cour fédérale de déterminer leurs droits respectifs relativement aux éléments visés par les revendications concurrentes. Toutes les instances ont été réunies à la suite d’une ordonnance rendue le 27 mai 1997 par le juge Joyal (dans le dossier T-228-97 de la Cour). Quand toute la communication préalable dans les instances réunies a été terminée, le juge Nadon a délivré, le 12 décembre 2000, une ordonnance sur consentement qui prévoyait la répartition des revendications comprises dans les trois demandes. Certaines revendications ont été attribuées à Adir, d’autres à Aventis Pharma Deutschland (Aventis, successeur de Hoechst), d’autres encore à Schering. Par suite de cette ordonnance, le brevet 196 a été délivré à Adir. Il est utile, dans la présente action, de savoir que les revendications attribuées à Adir aux termes du paragraphe 43(8) de l’ancienne loi incluaient les revendications 1, 2, 3 et 5 que les défenderesses, prétend-on, auraient contrefaites.
4. Cadre législatif applicable sous le régime de l’ancienne loi
[11] La demande qui a résulté en la délivrance du brevet en cause a été présentée au Canada le 1er octobre 1981. Selon l’article 78.1 de l’actuelle Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, modifiée, les demandes de brevet déposées avant le 1er octobre 1989 sont régies par la Loi sur les brevets en vigueur au 30 septembre 1989. Autrement dit, l’objet du litige entre les parties doit être réglé suivant les dispositions de l’ancienne loi.
[12] Le régime général de l’ancienne loi est fondé sur le principe du « premier inventeur », un élément essentiel dans l’analyse des questions dont la Cour est saisie. Le régime de l’actuelle Loi sur les brevets, au contraire, peut être décrit comme un régime de « premier déposant ». Le principe du « premier inventeur » est formulé au paragraphe 27(1) de l’ancienne loi :
Sous réserve des autres dispositions du présent article, l’auteur de toute invention ou le représentant légal de l’auteur d’une invention peut, sur présentation au commissaire d’une pétition exposant les faits, appelée dans la présente loi « le dépôt de la demande », et en se conformant à toutes les autres prescriptions de la présente loi, obtenir un brevet qui lui accorde l’exclusive propriété d’une invention qui n’était pas :
a) connue ou utilisée par une autre personne avant que lui-même l’ait faite;
b) décrite dans un brevet ou dans une publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition ci-après mentionnée;
c) en usage public ou en vente au Canada plus de deux ans avant le dépôt de sa demande au Canada.
Subject to this section, any inventor or legal representative of an inventor of an invention that was
(a) not known or used by any other person before he invented it,
(b) not described in any patent or in any publication printed in Canada or in any other country more than two years before presentation of the petition hereunder mentioned, and
(c) not in public use or on sale in Canada for more than two years prior to his application in Canada,
may, on presentation to the Commissioner of a petition setting out the facts, in this Act termed the filing of the application, and on compliance with all other requirements of this Act, obtain a patent granting to him an exclusive property in the invention.
[13] Reconnaissant que plus d’une personne pourrait réclamer la paternité d’inventions semblables ou qui se chevauchent, le législateur a édicté des mesures pour identifier et régler les conflits découlant d’une telle situation. En premier lieu, le paragraphe 43(1) de l’ancienne loi circonscrit les cas de conflit :
Se produit un conflit entre deux ou plusieurs demandes pendantes dans les cas suivants:
a) chacune d’elles contient une ou plusieurs revendications qui définissent substantiellement la même invention;
b) une ou plusieurs revendications d’une même demande décrivent l’invention divulguée dans l’autre ou les autres demandes.
Conflict between two or more pending applications exists
(a) when each of them contains one or more claims defining substantially the same invention; or
(b) when one or more claims of one application describe the invention disclosed in one of the other applications.
[14] Les autres dispositions de l’article 43 décrivent la procédure à suivre pour dénoncer et régler les conflits. Deux dispositions présentent un intérêt particulier dans le cadre de la présente requête. D’abord, le paragraphe 43(7) prévoit que le commissaire tranche le conflit en décidant « lequel des demandeurs est le premier inventeur à qui il attribuera les revendications concurrentes ». Deuxièmement, le paragraphe 43(8) permet à une partie au conflit d’engager une procédure à la Cour fédérale « en vue de déterminer leurs droits respectifs ». Dans les faits, la procédure prévue au paragraphe 43(8) est introduite par une action qui comporte une divulgation complète ainsi que les autres formalités permises par les Règles des Cours fédérales. Lorsqu’une action est engagée aux termes du paragraphe 43(8), la décision du commissaire est différée, et aucun brevet ne peut être délivré jusqu’à ce que la Cour prenne l’une des décisions suivantes :
a) de fait, il n’existe aucun conflit entre les revendications en question;
b) aucun des demandeurs n’a droit à la délivrance d’un brevet contenant les revendications concurrentes, selon la demande qu’il en a faite;
c) il peut être délivré, à l’un ou à plusieurs des demandeurs, un ou des brevets contenant des revendications substituées, approuvées par le tribunal;
d) l’un des demandeurs a droit à l’encontre des autres, à la délivrance d’un brevet comprenant les revendications concurrentes, selon la demande qu’il en a faite.
(a) there is in fact no conflict between the claims in question;
(b) none of the applicants is entitled to the issue of a patent containing the claims in conflict as applied for by him;
(c) a patent or patents, including substitute claims approved by the Court, may issue to one or more of the applicants; or
(d) one of the applicants is entitled as against the others to the issue of a patent including the claims in conflict as applied for by him.
[15] Bien que le paragraphe 27(1) reconnaisse au premier inventeur le droit au brevet, l’ancienne loi prévoit la possibilité de poursuites judiciaires portant sur la validité des brevets (voir les articles 53 et suivants de l’ancienne loi). Néanmoins, lorsque la validité d’un brevet est contestée relativement à la paternité de l’invention, le paragraphe 61(1) limite ou nuance le droit de contestation :
Aucun brevet ou aucune revendication dans un brevet ne peut être déclaré invalide ou nul pour la raison que l’invention qui y est décrite était déjà connue ou exploitée par une autre personne avant d’être faite par l’inventeur qui en a demandé le brevet, à moins qu’il ne soit établi que, selon le cas :
a) cette autre personne avait, avant la date de la demande du brevet, divulgué ou exploité l’invention de telle manière qu’elle était devenue accessible au public;
b) cette autre personne avait, avant la délivrance du brevet, fait une demande pour obtenir au Canada un brevet qui aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit;
c) cette autre personne avait à quelque époque fait au Canada une demande ayant, en vertu de l’article 28, la même force et le même effet que si elle avait été enregistrée au Canada avant la délivrance du brevet et pour laquelle des procédures en cas de conflit auraient dû être régulièrement prises si elle avait été ainsi enregistrée.
No patent or claim in a patent shall be declared invalid or void on the ground that, before the invention therein defined was made by the inventor by whom the patent was applied for, it had already been known or used by some other person, unless it is established that
(a) that other person had, before the date of the application for the patent, disclosed or used the invention in such manner that it had become available to the public;
(b) that other person had, before the issue of the patent, made an application for patent in Canada on which conflict proceedings should have been directed; or
(c) that other person had at any time made an application in Canada which, by virtue of section 28, had the same force and effect as if it had been filed in Canada before the issue of the patent and on which conflict proceedings should properly have been directed had it been so filed.
[16] Aucun argument ne met en cause les alinéas 61(1)a) ou 61(1)c) de l’ancienne loi, aussi limiterai-je mon analyse à l’alinéa 61(1)b).
5. Question 1 : Absence d’une cause d’action ou de défense valable
[17] Les demanderesses prétendent en premier lieu que les allégations contestées de la défense et demande reconventionnelle devraient être radiées parce qu’elles ne révèlent aucune cause d’action valable. Pour résumer, elles soutiennent que les défenderesses ne peuvent satisfaire aux éléments prescrits à l’alinéa 61(1)b) de l’ancienne loi pour attaquer la paternité de l’invention. Selon l’interprétation que font les demanderesses de cette disposition, la paternité d’une invention brevetée ne peut être contestée que si l’on établit, à la fois, une connaissance ou un usage antérieur par une autre personne et l’existence d’un conflit qui ne s’est pas matérialisé par l’introduction d’une procédure. De l’avis des demanderesses, l’alinéa 61(1)b) fait obstacle à toute prétention d’invalidité fondée sur la paternité de l’invention lorsque dans les faits, le conflit a bien été dénoncé, comme en l’espèce.
[18] Au Canada, le critère qui régit la radiation d’un acte de procédure consiste à déterminer s’il est évident et manifeste que les allégations ne révèlent aucune cause d’action ou de défense raisonnable (Hunt c. Carey Canada inc., [1990] 2 R.C.S. 959). Ce critère en l’espèce n’est pas contesté, et il n’est pas non plus contesté que le fardeau de la preuve dans la requête en radiation incombe aux demanderesses.
[19] Quant à savoir si les parties attaquées de la défense et demande reconventionnelle révèlent une cause d’action valable, les défenderesses présentent des arguments que l’on peut classer en deux catégories :
1. des moyens liés à la procédure, à savoir que :
a) la requête des demanderesses pour obtenir la radiation des allégations relatives à la paternité de l’invention est irrégulière parce que les demanderesses n’ont pas plaidé tous les faits substantiels et éléments de droit requis pour satisfaire au paragraphe 61(1);
b) les demanderesses ne devraient pas être autorisées à présenter une deuxième requête en radiation;
2. des moyens de fond, à savoir que :
a) la question juridique de l’interprétation de l’alinéa 61(1)b) constitue une question de droit litigieuse qui devrait être examinée à l’étape de l’instruction (Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co. (2001), 13 C.P.R. (4th) 78);
b) alternativement, les demanderesses proposent une interprétation erronée de l’alinéa 61(1)b) de l’ancienne loi.
[20] J’examinerai d’abord les arguments de nature procédurale.
5.1 La requête fondée sur le paragraphe 61(1) est-elle irrégulière parce que tous les faits substantiels et éléments de droit requis n’ont pas été plaidés?
[21] Les défenderesses font valoir que l’article 183 des Règles des Cours fédérales prescrit aux demanderesses (à titre de défenderesses dans la demande reconventionnelle des défenderesses) de plaider toutes les défenses affirmatives et tous les faits qui pourraient prendre les défenderesses par surprise. Elles soutiennent que, les demanderesses ayant omis de mentionner le paragraphe 61(1) dans leurs actes de procédure, leur requête en radiation est irrégulière au regard de cette disposition. Elles appuient leur prétention sur les arrêts Canada c. Transworld Shipping Ltd., [1976] 1 C.F. 159 (C.A.F.); Kibale c. Canada (1990), 123 N.R.153 (C.A.F.); International Water-Guard Industries Inc. c. Bombardier Inc., [2007] A.C.F. no 372 (protonotaire.) (QL) et Valentino Gennarini SRL c. Andromeda Navigation Inc. (2003), 232 F.T.R. 256. Je ne suis pas d’accord avec les défenderesses pour dire que les actes de procédure des demanderesses comportent des lacunes.
[22] J’examinerai d’abord la troisième déclaration modifiée des demanderesses. De nombreux paragraphes de cet acte de procédure traitent de faits substantiels portant sur cette question. Les paragraphes 7 et 9 de la troisième déclaration modifiée énoncent clairement que les demanderesses sont titulaires d’un brevet valide délivré à l’issue d’une instance en conflit de priorité.
[23] Par ailleurs, de nombreux paragraphes de la deuxième réponse et défense reconventionnelle modifiée des demanderesses contiennent des allégations plus explicites; c’est le cas notamment des paragraphes 16, 19, 20, 32, 36, 39, 40, 44 et 49. Il est vrai qu’aucune référence précise n’est faite à l’alinéa 61(1)b). Néanmoins, lorsqu’on lit les prétentions dans leur ensemble, on y trouve les éléments d’une défense fondée sur l’alinéa 61(1)b). Les demanderesses font clairement valoir que le brevet 196 n’a pas été accordé en présence de demandes de brevet qui n’ont pas été confrontées. Il reste donc à décider si le défaut des demanderesses de plaider explicitement l’alinéa 61(1)b) constitue une irrégularité qui les empêche maintenant d’invoquer cette disposition législative. Je ne crois pas qu’il était nécessaire, dans le cas qui nous occupe, de faire explicitement référence à l’alinéa 61(1)b).
[24] Les Règles des Cours fédérales prévoient que toute partie doit exposer dans les actes de procédure les faits substantiels sur lesquels elle se fonde (règle 174) et peut, dans un acte de procédure, soulever des points de droit (règle 175).
[25] J’ai examiné la jurisprudence citée par les défenderesses au soutien de leur argument de procédure, et je ne la trouve pas très utile. Je ferai d’abord observer qu’aucun des cas cités par les défenderesses ne porte précisément sur l’article 183 des Règles des Cours fédérales ni sur la contrefaçon ou la validité d’un brevet.
[26] Dans l’arrêt Transworld Shipping Ltd., précité, la Cour d’appel fédérale a jugé qu’il peut exister des circonstances spéciales dans lesquelles un défendeur est tenu de plaider des dispositions législatives. La Cour, qui devait statuer sur l’attribution de dommages‑intérêts pour rupture de contrat, a déclaré, à la page 170 :
À mon avis, la justice exige que tout moyen de défense, fondé sur les dispositions spéciales d’une loi, soit plaidé, particulièrement s’il est fondé sur des faits précis, pour que la partie adverse puisse prendre connaissance de ces faits et se préparer à produire des preuves s’y rapportant. Il en est d’autant plus ainsi lorsque ce moyen de défense est fondé sur une règle à usage interne, applicable à l’administration publique et est invoqué par le gouvernement contre un tiers demandeur. Permettre en appel une modification visant à soulever un moyen de défense fondé sur des faits non plaidés et non débattus en première instance ouvrirait la porte à des possibilités d’injustice grossière. [Non souligné dans l’original.]
[27] Il s’avère que dans cette affaire, la partie adverse n’a plaidé ni les dispositions législatives ni les faits précis sur lesquels elle se fondait. Telle n’est pas la situation dans la présente requête.
[28] Dans l’arrêt Kibale, précité, la Cour d’appel a décidé qu’une défense fondée sur une prescription légale doit être expressément plaidée et ne peut être soulevée pour la première fois dans le cadre d’une requête préliminaire en radiation. Là encore, la situation est très différente de celle qui nous occupe.
[29] Dans la décision International Water-Guard, précitée, le protonotaire, après avoir fait une analogie entre une défense fondée sur une prescription légale et la défense de préclusion, a conclu que la défense de préclusion, à titre de défense trouvant son origine dans l’equity, doit être expressément plaidée par le défendeur. Cette décision n’est pas pertinente en l’espèce puisque la requête en radiation présentée par les défenderesses en vertu du paragraphe 61(1) est fondée sur la loi, non sur l’equity.
[30] L’affaire Valentino, précitée, ne sert qu’à confirmer la règle exigeant qu’un défendeur plaide tous les faits substantiels. La défenderesse, en l’occurrence, souhaitait produire une preuve attestant l’existence d’une relation de mandat entre elle-même et un tiers, alors qu’elle n’avait jamais mentionné ni même donné à penser dans les actes de procédures qu’une telle relation de mandat existait. La Cour a conclu qu’un défendeur doit plaider la défense portant qu’il agissait à titre de mandataire pour une tierce partie.
[31] Pour conclure sur cet argument procédural, je suis convaincue que les moyens fondés sur l’alinéa 61(1)b) ont été suffisamment plaidés par les demanderesses. Une interprétation raisonnable des actes de procédure révèle les faits substantiels sur lesquels repose l’argument fondé sur l’alinéa 61(1)b). Cet argument constitue une conséquence juridique des faits substantiels plaidés, et il n’était pas nécessaire qu’il soit expressément plaidé. Les défenderesses n’auraient pas dû être surprises par les arguments maintenant avancés par les demanderesses relativement à l’alinéa 61(1)b) de l’ancienne loi.
5.2 La requête en l’espèce devrait-elle être rejetée au motif que les demanderesses ont déjà eu l’occasion de présenter une requête en radiation?
[32] Les défenderesses soulignent avec justesse que les demanderesses savaient déjà, avant décembre 2006, que la paternité de l’invention constituait une question en litige dans la présente action. Le 26 février 2007, les demanderesses ont bien signifié et déposé une requête visant la radiation de certaines allégations, mais les allégations concernant la paternité de l’invention n’en faisaient pas partie, si ce n’est au regard du paragraphe 26. Les demanderesses n’ont pas non plus soulevé l’argument relatif à l’alinéa 61(1)b). Cette requête n’a jamais été mise en état parce que les parties se sont entendues sur un certain nombre de points, et la requête a été retirée.
[33] Les défenderesses soutiennent qu’à moins de circonstances spéciales, une partie n’a droit d’attaquer les actes de procédure de la partie adverse qu’une seule fois (Speedo Knitting Mills Pty. Ltd. c. Christina Canada Inc. (1985), 3 C.P.R. (3d) 360 (C.F. 1re inst.)).
[34] Je vois mal comment un avis de requête qui a fait l’objet d’une entente entre les parties et sur lequel la Cour ne s’est jamais prononcée peut faire obstacle à la présentation de la présente requête. À mon avis, ni la décision Speedo ni les autres cas cités par les défenderesses ne peuvent servir à étayer cette proposition. Qui plus est, la règle 221 énonce expressément qu’une requête en radiation peut être présentée à tout moment.
[35] Je tiens néanmoins à formuler une remarque complémentaire sur le moment du dépôt de la présente requête. Les demanderesses savaient depuis longtemps que la paternité de l’invention est en cause; aussi m’apparaît-t-il surprenant qu’elles n’aient pas déposé leur requête plus tôt. Si je ne considère pas que la date du dépôt de la requête soit un obstacle à sa présentation, ce facteur en revanche influera sur la question des dépens, que j’aborderai plus loin.
[36] Ayant conclu qu’aucun motif de nature procédurale n’empêche la Cour de se pencher sur la présente requête en radiation, j’examinerai maintenant la question de fond qu’elle soulève – l’interprétation de l’alinéa 61(1)b).
5.3 Des questions d’interprétation législative peuvent-elles être tranchées dans le cadre d’une requête en radiation?
[37] Je traiterai d’abord d’un moyen préliminaire soulevé par les défenderesses. Il ne fait aucun doute que les parties ne s’entendent pas sur l’interprétation de l’alinéa 61(1)b). En raison de ce désaccord, l’interprétation que doit recevoir cette disposition constitue une question litigieuse entre les demanderesses et les défenderesses. Ces dernières s’appuient sur la décision du juge Blanchard dans Eli Lilly, précitée, pour soutenir que la Cour ne devrait pas radier les allégations attaquées parce qu’elles donnent lieu à des questions litigieuses d’interprétation législative.
[38] Le problème avec cette affirmation est que la décision rendue dans Eli Lilly ne permet pas d’affirmer que chaque fois que se pose une question litigieuse en matière d’interprétation, la question devrait être renvoyée à l’instruction. La question en litige dans Eli Lilly portait sur l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, une disposition dont la complexité est notoire et qui suscite de nombreux débats entre des parties. Cette disposition n’est pas seulement litigieuse : elle a été décrite par le juge Hugessen comme étant « particulièrement obscure » (Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), 55 C.P.R. (3d) 302, à la page 316 (CA.F.)), et le juge Blanchard (dans Eli Lilly, précitée, au paragraphe 13), a dit estimer qu’il s’agit d’une « question complexe d’interprétation de la loi et qu’il est préférable que cette question soit débattue à l’instruction, où il est possible de présenter les éléments de preuve appropriés, et que le juge des requêtes ne doit pas régler une telle question dans le cadre d’une procédure préliminaire ».
[39] Le fait qu’une question soit litigieuse ne la rend pas nécessairement complexe. La question litigieuse en l’espèce consiste en une seule disposition dont le sens littéral est évident. Je ne pense pas que l’on puisse, de quelque façon, comparer la situation dans laquelle se trouvait le juge Blanchard avec celle qui nous occupe. Si je souscrivais au point de vue des défenderesses en matière d’interprétation de la loi, des questions de cette nature ne pourraient jamais être réglées dans le cadre d’une requête préliminaire en radiation.
5.4 L’alinéa 61(1)b) fait-il obstacle à l’allégation d’invalidité des défenderesses fondée sur la paternité antérieure de l’invention?
[40] Je me tourne maintenant vers l’interprétation de l’alinéa 61(1)b). Cette disposition signifie-t-elle, compte tenu des faits qui ont été plaidés, que la paternité de l’invention ne peut être soulevée à titre de motif d’invalidité?
[41] Comme il a été mentionné, la délivrance des brevets, sous le régime de l’ancienne loi, est axée sur la paternité de l’invention : le premier inventeur a droit au brevet. L’interprétation conjointe des paragraphes 61(1) et 27(1) indique comment un brevet peut être jugé invalide en raison de la paternité antérieure de l’invention. Comme l’énonce l’alinéa 61(1)b), aucun brevet ne peut être déclaré invalide pour la raison que l’invention était déjà connue ou exploitée par une autre personne, à moins que la personne qui conteste le brevet n’établisse que cette autre personne avait, avant la délivrance du brevet, fait une demande pour obtenir au Canada un brevet qui aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit.
[42] Les demanderesses et les défenderesses ne s’entendent pas sur l’interprétation à donner au segment de phrase « qui aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit ». Les demanderesses affirment que l’alinéa 61(1)b) s’applique à leur situation parce que non seulement la demande de brevet aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit, mais elle a bel et bien donné lieu à une procédure de cette nature. Elles soutiennent donc, en réalité, qu’en vertu de l’alinéa 61(1)b), il n’est pas permis d’objecter la paternité antérieure de l’invention lorsque, comme en l’espèce, l’invention d’une autre personne était connue et a donné lieu à une instance en conflit de priorité. Autrement dit, l’alinéa 61(1)b) s’applique uniquement dans les cas de conflits qui ne se sont pas matérialisés par l’introduction d’une procédure. Il semble que ce soit là l’interprétation littérale de cette disposition.
[43] Les défenderesses soutiennent que l’interprétation des demanderesses ajoute au libellé de l’alinéa 61(1)b) de façon à restreindre dans les faits l’application de cette disposition. À leur avis, cette approche contrevient à un principe fondamental d’interprétation législative (Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4th ed., Toronto, Butterworths, 2002, à la page 131). En effet, affirment-elles, cette disposition signifie simplement que les circonstances qui auraient dû donner lieu à des procédures en cas de conflit au titre du paragraphe 43(1) de l’ancienne loi doivent avoir existé (en termes simples, il doit y avoir eu des revendications semblables ou en chevauchement). À leur avis, il importe peu que des procédures en conflit de priorité aient eu lieu ou non. Suivant cette interprétation, n’importe quel brevet découlant des demandes 093, 336, 787 et 453 pourrait vraisemblablement satisfaire au critère de l’alinéa 61(1)b), pour autant que la partie qui conteste puisse établir que l’invention avait déjà été divulguée au public.
[44] Les demanderesses reconnaissent que peu de jurisprudence porte sur l’alinéa 61(1)b). Toutefois, les trois causes évoquées donnent de cette disposition une interprétation qui m’apparaît concorder avec celle proposée par les demanderesses.
[45] La décision AT & T Technologies, Inc. c. Mitel Corp. (1989), 26 C.P.R. (3d) 238 (C.F. 1re inst.), qui traite de la validité d’un brevet, offre un exemple d’utilisation de l’alinéa 61(1)b) de l’ancienne loi. La défenderesse soutenait que le brevet de AT & T était invalide parce que les inventeurs désignés « n’étaient pas les premiers inventeurs et qu’il y avait déjà au Bureau des brevets, au moment où le brevet AT & T a été déposé, une demande de brevet avec laquelle il aurait dû être mis en conflit » (AT&T, précitée, à la page 265). Comme l’a souligné la juge Reed dans cette affaire, le paragraphe 27(1) de l’ancienne loi reconnaît au premier inventeur le droit d’obtenir un brevet.
[46] Néanmoins, la juge Reed a aussi tenu compte des précisions énoncées à l’alinéa 61(1)b) relativement au premier auteur de l’invention. Après avoir soigneusement examiné la preuve dont elle était saisie, qui comprenait deux demandes de brevet, la juge Reed a conclu, à la page 272 :
Il n’y a pas de doute que les deux demandes de brevet auraient dû donner lieu à des procédures en cas de conflit.
[…]
Il suffit de prouver qu’il y avait invention antérieure du procédé et du dispositif, avant la date de l’invention de la demanderesse, et qu’il existait des demandes de brevet qui auraient dû donner lieu à des procédures de conflit. C’est ce qui a été prouvé. Le brevet de la demanderesse est par conséquent manifestement invalide.
[47] Si je comprends bien cette conclusion, le brevet a été déclaré invalide pour deux motifs : 1) l’existence d’une invention antérieure; 2) l’existence de demandes de brevets qui auraient dû donner lieu à des procédures de conflit. Chacune des deux conditions devait être remplie. Si la défenderesse n’avait pas réussi à convaincre la Cour de l’existence de demandes de brevets qui auraient dû donner lieu à des procédures de conflit, elle n’aurait pas été en mesure de satisfaire au critère énoncé à l’alinéa 61(1)b), et le brevet n’aurait pas été déclaré invalide au motif d’antériorité de la paternité de l’invention. En somme, la juge Reed a donné de l’alinéa 61(1)b) une interprétation compatible avec celle exposée par les demanderesses dans la présente requête.
[48] La juge Mactavish a fait sienne cette interprétation de l’alinéa 61(1)b) dans Aventis Pharma Inc. c. Apotex Inc. (2006), 43 C.P.R. (4th) 161, aux paragraphes 341 à 343 (C.F.), conf. par (2006), 46 C.P.R. (4th) 401 (C.A.F.), demande d’autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée dans [2006] C.S.C.R. no 136, une affaire dans laquelle elle devait statuer sur une allégation d’invalidité de brevet formulée par la défenderesse au titre de l’alinéa 61(1)b) de l’ancienne loi. Selon la juge Mactavish, la défenderesse, pour avoir gain de cause, devait établir « à la fois une connaissance ou un usage antérieur de la part de Hoechst et l’existence d’un conflit qui ne s’est pas matérialisé par l’introduction d’une procédure » (souligné dans l’original). Il convient de signaler, cependant, qu’ayant conclu que la défenderesse n’avait pas démontré une connaissance ou un usage antérieur de la part de Hoechst, la juge Mactavish n’avait pas besoin de se prononcer sur l’existence d’un conflit qui ne s’est pas matérialisé par une procédure (Aventis Pharma, précitée, au paragraphe 349). Néanmoins, cette interprétation judiciaire de l’alinéa 61(1)b) concorde elle aussi avec celle proposée par les demanderesses.
[49] Le cas le plus récent concernant l’alinéa 61(1)b) est l’arrêt Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé) et Apotex Inc., [2007] A.C.F. no 767 (QL). Dans cette affaire, la Cour d’appel devait examiner si le juge de première instance avait commis une erreur en appliquant un critère erroné quant à l’antériorité. Pour répondre à cette question, le juge Nadon, qui s’exprimait au nom de la Cour d’appel, a souscrit aux observations écrites de Pfizer, intimée en appel, au paragraphe 138 du jugement :
Il ressort des paragraphes 85 et 86 des motifs de la juge Heneghan qu’elle a appliqué le critère de l’antériorité fondée sur une publication antérieure. À cet égard, le paragraphe 27 du mémoire des faits et du droit déposé en réponse par Pfizer, est à mon avis assez convaincant :
[traduction] 27. Apotex fait valoir que la juge Heneghan a commis une erreur en ne tenant pas compte de l’alinéa 27(1)a) de la Loi sur les brevets, qui exige qu’un brevet soit « connu ou utilisé » par une autre personne avant que l’inventeur n’ait fait l’invention. Il ne s’agissait pas d’une erreur. Le paragraphe 61(1) empêche d’invalider un brevet au motif que celui-ci était « connu ou exploité », à moins qu’il soit « divulgué ou exploité […] de telle manière qu’elle était devenue accessible au public » ou avait fait l’objet d’une demande pour obtenir un brevet au Canada qui « aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit ». Aucune de ces conditions n’a été remplie en l’espèce. Il n’existe pas de preuve démontrant que la demande de brevet de Hoechst était connue du public. En outre, il ne s’agit pas d’une affaire qui « aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit ». Au contraire, des procédures ont été intentées, ont eu lieu, et le brevet a finalement été délivré à Warner Lambert. (Souligné dans l’original.)
[50] Le juge Nadon a poursuivi son analyse en faisant remarquer qu’Apotex avait omis de déposer en preuve une copie du brevet de Hoechst, de sorte qu’il était impossible de s’assurer de la date de la demande ou celle de la délivrance de ce brevet. Par conséquent, le juge Nadon n’a pas eu à vérifier directement si l’instance en conflit de priorité, qui a ensuite été réglée à l’amiable, respectait la condition formulée à l’alinéa 61(1)b). Néanmoins, étant donné qu’il a souscrit globalement à l’argument de Pfizer, je déduis qu’il n’était pas en désaccord avec cette proposition.
[51] L’arrêt Pfizer est particulièrement instructif en ce qu’il a trait à une situation très semblable à celle que la Cour doit trancher en l’espèce. Dans cette affaire, les demanderesses invoquaient deux brevets. Un de ces brevets (le brevet 330) a été confronté à un brevet appartenant à une société allemande. Le commissaire aux brevets a décidé que la société allemande était le premier inventeur et a accordé le brevet à cette dernière. Par suite d’un jugement sur consentement inscrit en 1999, le brevet 330 a été délivré aux seules demanderesses.
[52] Bref, l’examen de la jurisprudence étaye la position des demanderesses.
[53] Étant donné que la jurisprudence pertinente ne tranche pas directement la question qui se pose en l’espèce, je procéderai à un nouvel examen de l’interprétation de l’alinéa 61(1)b). C’est un principe bien établi en matière d’interprétation législative que les termes d’une loi doivent être lus dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la l