Première Nation Dene Tha’ c. Canada (Ministre de l’Environnement)

Première Nation Dene Tha’ c. Canada (Ministre de l’Environnement)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-11-10
Référence neutre
2006 CF 1354
Numéro de dossier
T-867-05
Contenu de la décision
Date : 20061110
Dossier : T‑867‑05
Référence : 2006 CF 1354
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION DENE THA'
demanderesse
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT,
LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS,
LE MINISTRE DES AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN,
LE MINISTRE DES TRANSPORTS,
IMPERIAL OIL RESOURCES VENTURES LIMITED,
au nom des promoteurs du gazoduc Mackenzie,
L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE ET
ROBERT HORNAL, GINA DOLPHUS, BARRY GREENLAND,
PERCY HARDISTY, ROWLAND HARRISON, TYSON PERTSCHY ET
PETER USHER, tous en leur qualité de membres de la commission d’examen conjoint
établie conformément à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale
pour effectuer l’examen environnemental du gazoduc Mackenzie
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
INDEX
Page
I. Introduction 4
II. Les faits ........................................................................................................................ 7
A. La Première nation Dene Tha’.............................................................................. 7
1) Le peuple et le territoire Dene Tha’ ............................................................ 7
2) La Dene Tha’ – Ses droits en Alberta selon le Traité no 8 ............................ 7
3) La Dene Tha’ – Ses droits ancestraux dans les T.N.‑O. .............................. 9
B. Le gazoduc Mackenzie – Matrices réglementaire et environnementale ................... 9
1) Le « Plan de coopération » ......................................................................... 11
a) L’historique ...................................................................................... 11
b) Le mandat ........................................................................................ 12
2) L’accord de coordination de l’examen réglementaire
du gazoduc Mackenzie (l’accord des organes de réglementation) ................ 13
a) L’historique ...................................................................................... 13
b) Le mandat ........................................................................................ 13
3) L’accord d’examen des répercussions environnementales du gazoduc Mackenzie
(accord de la commission d’examen conjoint – Accord CEC) .................... 13
a) L’historique ...................................................................................... 13
b) Le mandat ........................................................................................ 14
4) Cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales ......... 14
a) L’historique ...................................................................................... 14
b) Le mandat ........................................................................................ 15
5) La procédure de la commission d’examen conjoint ..................................... 15
a) L’historique ...................................................................................... 15
b) Le mandat ........................................................................................ 15
6) La procédure de l’Office national de l’énergie ............................................. 17
a) L’historique ...................................................................................... 17
b) Le mandat ........................................................................................ 17
7) L’Unité de consultation de la Couronne ...................................................... 18
a) L’historique ...................................................................................... 18
b) Le mandat ........................................................................................ 18
C. Le rôle de la Dene Tha’ dans ces processus ......................................................... 19
1) Le Plan de coopération .............................................................................. 19
2) L’accord des organes de réglementation, l’accord CEC et
le cadre de référence .................................................................................. 20
3) La procédure de l’ONÉ et la procédure de la CEC .................................... 20
4) L’UCC ...................................................................................................... 21
D. Compétence sur les consultations ......................................................................... 22
E. Comparaison de la Dene Tha’ avec d’autres premières nations ............................. 27
1) Les Inuvialuit, les Gwich’in et le Sahtu ........................................................ 27
2) La Deh Cho ............................................................................................... 28
F. Sommaire de la comparaison des premières nations .............................................. 29
III. L’obligation de consulter – Quand prend‑elle naissance et quel est son contenu? ............. 31
A. Introduction ......................................................................................................... 31
B. Le déclenchement de l’obligation de consulter ...................................................... 34
C. Contenu de l’obligation de consulter et de prendre des mesures d’adaptation ........ 36
D. La norme de contrôle .......................................................................................... 38
E. Application du droit à la Dene Tha’....................................................................... 42
1) Quand l’obligation a‑t‑elle cristallisé?........................................................... 42
2) Quel est le contenu de l’obligation?.............................................................. 46
IV. Redressement ............................................................................................................... 49
* * * * * * * *
LE JUGE PHELAN
I. INTRODUCTION
[1] Un projet industriel d’envergure comme le gazoduc Mackenzie, consistant à poser un pipeline qui commencera à Inuvik, dans l’extrême nord des Territoires du Nord‑Ouest, et se terminera 15 mètres au sud de la frontière entre les Territoires du Nord‑Ouest et l’Alberta, lieu où un pipeline de raccordement le reliera aux pipelines provinciaux existants, pour distribution dans le sud (les installations de raccordement), entraîne une foule d’obligations gouvernementales. Les questions d’examen environnemental vont au‑delà du pipeline comme tel qui part du nord jusqu’à ce point de raccordement. Le gouvernement doit traiter avec les promoteurs du projet, les opposants au projet, les commissions d’examen réglementaire, les commissions d’examen environnemental et les premières nations concernées. Le présumé manquement du gouvernement du Canada à remplir ses obligations envers ce dernier groupe, plus précisément la Première nation Dene Tha’ (la Dene Tha’), est à l’origine du présent contrôle judiciaire.
[2] La Dene Tha’ prétend que le gouvernement du Canada, par l’entremise du ministre de l’Environnement, du ministre des Pêches et des Océans, du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et du ministre des Transports (les ministres), a violé son obligation constitutionnelle de consulter et de satisfaire les premières nations touchées négativement par ses mesures. Plus précisément, la Dene Tha’ dit que ce manquement a eu lieu le jour où elle a été exclue des discussions et décisions touchant la conception des processus d’examen réglementaire et environnemental liés au gazoduc Mackenzie. Les ministres nient qu’une quelconque obligation soit née à ce moment‑là et, en tout état de cause, ou subsidiairement, le gouvernement du Canada dit que son attitude envers la Dene Tha’ a suffi à l’accomplissement de son obligation de consulter et que telle attitude résiste donc à l’examen des tribunaux. La prétendue observation, par le gouvernement du Canada, de son obligation de consulter et de prendre des mesures d’adaptation a consisté 1) à mentionner la Dene Tha’ dans un unique communiqué de presse du 3 juin 2004 invitant le public à s’exprimer sur un projet de cadre de référence des répercussions environnementales et un projet d’accord portant établissement d’une commission d’examen conjoint, et 2) à fixer un délai de 24 heures, jusqu’au 14 juillet 2004, pour la communication d’observations sur lesdits documents. Cela ne suffit pas pour que soit remplie l’obligation de consulter et de prendre des mesures d’adaptation.
[3] La Cour est d’avis que les ministres ont manqué à leur obligation de consulter la Dene Tha’ lorsqu’ils ont entrepris d’instituer les processus d’examen réglementaire et environnemental se rapportant au gazoduc Mackenzie, et cela dès les premières étapes du lancement du projet, fin 2000, jusqu’au début de 2002, et qu’ils ont continué de manquer à cette obligation jusqu’à aujourd’hui. La Dene Tha’ avait le droit constitutionnel d’être, à tout le moins, informée des décisions qui étaient prises, et d’être à même d’exprimer ses opinions et de s’attendre à ce que l’instance décisionnaire les étudie sérieusement. La Dene Tha’ n’a jamais eu cette possibilité, les ministres ayant adopté la position selon laquelle aucune telle obligation de consulter n’avait encore pris naissance.
[4] Chose tout à fait surprenante, quand les ministres ont décidé de « consulter » la Dene Tha’, après la mise sur pied du processus de constitution de la commission d’examen conjoint, la Dene Tha’ s’est vu accorder 24 heures pour réagir à un processus dont l’établissement avait requis des mois, voire des années, et qui avait nécessité d’importantes consultations avec tous les intéressés potentiels, sauf la Dene Tha’. Cet effort de dernière minute en vue d’une « consultation » était trop peu et trop tard.
[5] Pour arriver à cette conclusion, la Cour a examiné les points suivants : 1) le contexte factuel entourant les processus d’examen réglementaire et environnemental à l’origine du gazoduc; 2) les circonstances propres à la Dene Tha’; 3) l’état actuel du droit relatif à la consultation des Autochtones; et 4) la manière dont le droit s’applique au cas de la Dene Tha’.
[6] Il convient de noter d’entrée de jeu que la question du redressement dans la présente affaire n’est pas simple. Elle recevra donc une attention particulière dans la dernière section des présents motifs. À tout le moins, les procédures actuelles pouvant concerner la Dene Tha’ doivent être suspendues jusqu’à l’exécution d’autres mesures curatives.
II. LES FAITS
A. La Première nation Dene Tha’
1) Le peuple et le territoire Dene Tha’
[7] La Dene Tha’ est un groupe autochtone au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et une bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens. À l’heure actuelle, cette première nation compte environ 2 500 membres, dont la majorité résident dans les sept réserves du territoire Dene Tha’. Toutes les réserves de la Dene Tha’ se trouvent en Alberta. Les trois réserves les plus peuplées sont Chateh, Bushe River et Meander.
[8] La Dene Tha’ définit son « territoire traditionnel » comme un territoire dont la partie principale se trouve en Alberta, mais qui s’étend aussi vers le nord‑est de la Colombie‑Britannique et le sud des Territoires du Nord‑Ouest (T.N.‑O.). La Dene Tha’ soutient que, dans les T.N.‑O., son territoire chevauche celui de la Première nation Deh Cho, avec laquelle la Dene Tha’ partage d’importants liens familiaux et culturels. La Couronne dit que l’expression « territoire traditionnel » n’a aucune portée juridique pour ce qui concerne les droits ancestraux revendiqués par la Dene Tha’ au nord du 60e parallèle – la ligne qui sépare les T.N.‑O. et la province de l’Alberta.
2) La Dene Tha’ – Ses droits en Alberta selon le Traité no 8
[9] En 1899, la Dene Tha’ a signé le Traité no 8. Le Traité no 8 est un traité classique de cession par lequel le gouvernement promettait un paiement et divers droits, notamment le droit de chasse, de piégeage et de pêche, en échange de la cession de la terre. Le territoire défini par le Traité no 8 ne s’étend pas au territoire traditionnel revendiqué par la Dene Tha’ dans les T.N.‑O. Selon la Dene Tha’, cela signifie que ses droits dans les T.N.‑O. demeurent non éteints parce qu’ils se trouvent à l’extérieur des limites prévues par le Traité no 8. À l’inverse, si les ministres ont raison et que les droits de la Dene Tha’ dans les T.N.‑O. sont éteints par le Traité no 8, alors la Dene Tha’ dit que c’est là une admission par les ministres que la Dene Tha’ jouit dans les T.N.‑O. des droits conférés par le Traité no 8. L’allégation de la Dene Tha’ selon laquelle cette première nation jouit de droits ancestraux non éteints dans les T.N.‑O. est examinée d’une manière plus détaillée ci‑après dans les présents motifs.
[10] Le parcours prévu du gazoduc Mackenzie traverse les T.N.‑O., pour se terminer juste au sud de la frontière entre les T.N.‑O. et l’Alberta. La portion du gazoduc qui va de la frontière albertaine jusqu’à son extrémité sud traverse le territoire de la Dene Tha’ qui est défini par le Traité no 8. Les installations de raccordement projetées franchissent le lac Bitscho, lequel traverse la ligne de piégeage 99, qui appartient à un membre de la Dene Tha’. Aucune partie du gazoduc ne traverse directement les réserves de la Dene Tha’.
[11] Le pipeline de NGTL qui relie l’extrémité sud du gazoduc Mackenzie à la ligne de transport existante de Nova Gas traverse également un territoire sur lequel la Dene Tha’ détient, en vertu du Traité no 8, des droits de chasse, de piégeage, de pêche et de cueillette à des fins de subsistance.
[12] Le fait que le pipeline ne traverse pas une réserve est sans conséquence, contrairement à ce qu’affirment implicitement les ministres. Il n’est pas nécessaire qu’une réserve soit touchée pour que puisse être revendiqué un droit selon le Traité no 8, ainsi que l’a jugé la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), [2005] 3 R.C.S. 388. L’important, c’est que le pipeline et le processus réglementaire, y compris tout particulièrement les questions environnementales, portent atteinte, censément, à la Dene Tha’.
3) La Dene Tha’ – Ses droits ancestraux dans les T.N.‑O.
[13] La Dene Tha’ revendique des droits ancestraux non reconnus de chasse, de piégeage, de pêche et de cueillette à des fins de subsistance dans la partie sud des T.N.‑O. Pour prouver que le gouvernement reconnaît les droits en question, la Dene Tha’ signale des archives gouvernementales remontant aux années 30 qui concernent la proposition d’établissement, dans cette région, d’une chasse gardée indienne au bénéfice de la Dene Tha’.
[14] Il n’a pas été demandé à la Cour de statuer sur la légitimité de la revendication, par la Dene Tha’, de droits ancestraux dans les T.N.‑O. Par ailleurs, puisque les droits de la Dene Tha’ en Alberta selon le Traité no 8 suffisent à déclencher une obligation de consulter, il n’est pas nécessaire de statuer sur la légitimité de la revendication pour disposer de la présente demande de contrôle judiciaire.
B. Le gazoduc Mackenzie – Matrices réglementaire et environnementale
[15] Le gazoduc Mackenzie est un projet industriel énorme et complexe. Son trajet projeté a pour point de départ les champs de gaz naturel et les installations centrales de traitement situés près d’Inuvik, à l’extrémité nord‑ouest des Territoires du Nord‑Ouest. À partir de ces installations de captage, le pipeline envisagé transportera le gaz naturel, une fois extrait, à travers les T.N.‑O. jusqu’au sud immédiat de la frontière avec l’Alberta. À cet endroit, la société Nova Gas Transmission Limited (NGTL), en Alberta, construira les installations de raccordement à partir de ses installations existantes, pour les rattacher au gazoduc. Le gaz naturel pourra ainsi être transporté depuis les installations de collecte du nord jusqu’à un point de distribution au sud.
[16] Au départ, les participants du projet prévoyaient que le gazoduc s’étendrait sur 65 kilomètres jusqu’au point de raccordement avec le réseau de distribution de NGTL. Il semble que, dans l’espoir de garder sous la juridiction albertaine le gaz qui arrivera en Alberta, il fut décidé que le point de raccordement avec les installations de la NGTL serait situé juste 15 mètres au sud de la frontière entre les T.N.‑O. et l’Alberta.
[17] Dans sa demande initiale de contrôle judiciaire, la Dene Tha’ avait voulu soulever la question constitutionnelle selon laquelle la proposition originale constituait une seule entreprise fédérale. La Dene Tha’ s’est désistée de cet aspect de sa demande initiale.
[18] Vu l’énormité de ce projet et son caractère évidemment interjuridictionnel, sa conception a déclenché l’application d’une multitude de mécanismes réglementaires. Comme l’argument de la Dene Tha’ tient au fait qu’elle a été exclue des discussions et processus entourant ces mécanismes réglementaires, il est nécessaire de décrire d’une manière assez détaillée les antécédents respectifs de l’arsenal réglementaire et le mandat de chacun des organes de réglementation concernés. La présente section décrira donc les matrices géographique, réglementaire et environnementale qui embrassent le gazoduc Mackenzie.
[19] La toile de fond du gazoduc Mackenzie se compose de sept principales couches réglementaires et environnementales : 1) le Plan de coopération, 2) l’accord des organes de réglementation, 3) l’accord relatif à la commission d’examen conjoint, 4) le cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales, 5) la procédure de la commission d’examen conjoint, 6) la procédure de l’Office national de l’énergie, et 7) l’Unité de consultation de la Couronne. Chacune de ces couches est examinée ci‑après, selon un ordre chronologique approximatif – qui va de la plus ancienne à la plus récente.
1) Le « Plan de coopération »
a) L’historique
[20] Quatre années avant le dépôt d’une demande auprès de l’Office national de l’énergie (ONÉ) à propos du gazoduc Mackenzie, les représentants de divers organes de réglementation commencèrent à se consulter sur la manière de coordonner, dans le contexte d’une telle demande, le processus d’examen réglementaire et environnemental. Les organismes et les instances concernés étaient les suivants : Affaires indiennes et du Nord Canada (AINC), l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’ACÉE), l’ONÉ, l’Office d’examen des répercussions environnementale de la vallée du Mackenzie (OEREVM), l’Office de gestion des terres et des eaux de la vallée du Mackenzie (l’OGTEVM), l’Office de gestion des terres et des eaux des Gwich’in, l’Office de gestion des terres et des eaux du Sahtu, l’Administration des terres inuvialuit et le Conseil inuvialuit de gestion du gibier.
[21] Outre ces organismes de réglementation clés, d’autres instances furent intégrées dans l’élaboration du Plan de coopération. Des représentants du gouvernement du Yukon et du gouvernement des T.N.‑O. se sont joints aux négociations à titre d’observateurs. La Première nation Deh Cho (la Deh Cho) également, par l’entremise de son représentant au sein de l’OEREVM, a obtenu le statut d’observateur. En contrepoint utile de l’exclusion de la Dene Tha’ de ce stade de la procédure, la participation de la Deh Cho sera examinée plus en détail ci‑après dans les présents motifs.
[22] Les parties ayant pris part à l’élaboration du Plan de coopération ont également entendu les exposés de producteurs de gaz et d’éventuels promoteurs du gazoduc Mackenzie. Plus précisément, elles ont rencontré en décembre 2000 le Groupe des producteurs de gaz du delta du Mackenzie, en mai 2001 le Groupe des producteurs de gaz de l’Alaska, puis les représentants de la société Imperial Oil Resources Ventures Limited (IORVL).
[23] À la suite de ces rencontres et séances de collecte de l’information, fut mis au point en juin 2002 le Plan de coopération pour l’évaluation des répercussions environnementales et l’examen réglementaire d’un projet nordique de gazoduc traversant les Territoires du Nord‑Ouest (le Plan de coopération). Qu’il suffise de dire que la Dene Tha’ est visiblement absente de la liste de personnes, organisations et premières nations qui sont intervenues dans l’élaboration du cadre réglementaire.
b) Le mandat
[24] Le Plan de coopération avait un objectif louable, celui de réduire les chevauchements des processus d’examen environnemental et réglementaire. À cette fin, il établissait un cadre devant régir les processus à observer. Ce cadre concernait la manière dont lesdits processus seraient intégrés, la manière dont les audiences conjointes seraient menées et la manière dont le cadre de référence d’un éventuel processus d’évaluation environnementale serait élaboré.
2) L’accord de coordination de l’examen réglementaire du gazoduc Mackenzie
(l’accord des organes de réglementation)
a) L’historique
[25] Le Plan de coopération recommandait que les promoteurs du gazoduc déposent un dossier d’information préliminaire (DIP). Le 18 juin 2003, IORVL déposait un DIP concernant le gazoduc Mackenzie. Par la suite, les parties au Plan de coopération reprirent les discussions sur le processus d’examen du gazoduc et, le 24 avril 2004, plusieurs ministères et organismes fédéraux concluaient l’Accord de coordination de l’examen réglementaire du gazoduc Mackenzie.
b) Le mandat
[26] Outre qu’il mettait en œuvre les dispositions du Plan de coopération et garantissait la conformité aux textes législatifs applicables, l’accord des organes de réglementation précisait, comme le Plan de coopération, que son objet était d’éviter les chevauchements inutiles. Plus précisément, les parties à cet accord s’entendaient pour intégrer dans le dossier de leurs processus réglementaires respectifs le rapport définitif de la commission d’examen conjoint et autres documents issus de ce processus.
3) L’accord d’examen des répercussions environnementales du gazoduc Mackenzie (l’accord de la commission d’examen conjoint – Accord CEC)
a) L’historique
[27] Le 3 août 2004, le ministre fédéral de l’Environnement, l’OEREVM et le Conseil inuvialuit de gestion du gibier concluaient l’Accord d’examen des répercussions environnementales du gazoduc Mackenzie. L’accord CEC précisait le mandat de la commission d’examen conjoint et le champ de l’évaluation des répercussions environnementales à laquelle elle procéderait. Un autre protocole d’accord, conclu entre le ministre de l’Environnement et les Inuvialuit, confiait à la CEC la tâche d’examiner certaines dispositions de la Convention définitive des Inuvialuit (la CDI).
b) Le mandat
[28] L’accord CEC précise les instances qui ont pour tâche de choisir les membres de la CEC. L’OEREVM (composé de représentants des Gwich’in, du Sahtu et de la Deh Cho) nommerait trois membres, et le ministre de l’Environnement, quatre membres (dont deux seraient proposés par le Conseil inuvialuit de gestion du gibier). Le choix du président serait approuvé par le ministre de l’Environnement, l’OEREVM et le Conseil inuvialuit de gestion du gibier. Les membres de la CEC ont été nommés le 22 août 2004. C’étaient les suivants : Robert Hornal (président), Gina Dolphus, Barry Greenland, Percy Hardistry, Rowland Harrison, Tyson Pertschy et Peter Usher – tous désignés défendeurs dans la présente demande de contrôle judiciaire.
4) Cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales
a) L’historique
[29] Le champ de l’évaluation environnementale de la CEC et les renseignements que le promoteur (la requérante IORVL) devait présenter pour son étude d’impact environnemental (EIE) furent établis le 22 août 2004 dans le Cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales du projet gazier Mackenzie (le cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales (ou cadre de référence RI)). Le cadre de référence RI fut rendu public par le ministre de l’Environnement, le président de l’OEREVM et le président du Conseil inuvialuit de gestion du gibier.
b) Le mandat
[30] Le cadre de référence RI dit que le gazoduc Mackenzie comprend les installations de raccordement aux fins du processus de la CEC – c’est‑à‑dire, aux fins de l’évaluation environnementale. Le cadre de référence obligeait aussi IORVL à déposer une étude d’impact environnemental (EIE) auprès de la CEC. C’est ce que IORVL a fait en août 2004. Comme l’EIE ne faisait pas état des installations de raccordement, la CEC a prié IORVL de lui soumettre une autre étude d’impact environnemental. C’est ce qu’elle a fait en décembre 2004, en présentant une étude supplémentaire d’impact environnemental.
5) La procédure de la commission d’examen conjoint
a) L’historique
[31] La commission d’examen conjoint était envisagée au départ par le Plan de coopération, lequel devait être intégré dans l’accord des organes de réglementation et mis en œuvre à la faveur de l’accord CEC. Le 18 juillet 2005, la CEC concluait qu’elle avait reçu du promoteur (IORVL) une information suffisante pour être en mesure de commencer les audiences publiques. Ces audiences ont débuté le 14 février 2006, elles sont actuellement en cours, et elles devraient se poursuivre tout au long de la présente année civile, jusque durant la prochaine.
b) Le mandat
[32] La CEC a pour tâche de mener l’évaluation environnementale du projet. Pour ce qui concerne la CEC, le projet englobe à la fois les répercussions environnementales du gazoduc Mackenzie et celles des installations de raccordement de NGTL.
[33] Il importe de constater que, alors que l’ONÉ allait s’occuper du processus réglementaire du pipeline à partir du nord jusqu’au point de raccordement situé 15 mètres au sud de la frontière albertaine, le processus d’examen environnemental prend en compte le gazoduc Mackenzie et les installations de raccordement jusqu’aux installations existantes de NGTL, sur une distance de 65 kilomètres, qui traverse en partie le territoire sur lequel la Dene Tha’ avait revendiqué des droits issus de traités, ainsi que des droits ancestraux.
[34] Le mot « environnement » est compris dans un sens large. Il s’agit des « effets cumulatifs » du gazoduc Mackenzie et des installations de raccordement de NGTL, ainsi que des autres installations qui seront mises au point dans l’avenir. La CEC a pour mandat explicite d’examiner les effets « sur les conditions sanitaires et socioéconomiques, sur le patrimoine matériel et culturel et sur les formes d’exploitation courante des terres et des ressources à des fins traditionnelles par les Autochtones, ou sur une construction, un lieu ou une chose ayant une importance historique, archéologique, paléontologique ou architecturale ».
[35] La CEC n’a pas pour mandat de mener des consultations avec les Autochtones. Elle ne peut tenir compte des droits ancestraux que dans le contexte de décisions factuelles, non juridiques. Puisque la CEC n’est pas habilitée à évaluer la légitimité d’une revendication de droits ancestraux, elle ne peut se prononcer que sur les conséquences négatives du projet pour l’utilisation actuelle du territoire par les Autochtones. Elle ne peut pas se prononcer sur la réutilisation possible du territoire puisque sa décision ne serait pas fondée sur une revendication d’utilisation courante, mais sur une revendication d’utilisation future ayant pour origine la revendication d’un droit ancestral.
[36] Le rapport de la CEC guidera la décision de l’ONÉ portant sur le point de savoir s’il convient ou non de recommander la délivrance d’un certificat d’utilité publique. Quand la CEC rendra son rapport, l’ONÉ suspendra ses audiences publiques. Ces audiences se poursuivront ensuite après que l’ONÉ aura examiné le rapport, et elles donneront ainsi au public la possibilité de réagir à son contenu.
6) La procédure de l’Office national de l’énergie
a) L’historique
[37] IORVL a présenté sa demande à l’ONÉ en octobre 2004. L’examen de l’ONÉ s’est déroulé dans le contexte de l’élaboration d’un processus coordonné d’évaluation environnementale et d’examen réglementaire du gazoduc Mackenzie, défini dans le Plan de coopération.
b) Le mandat
[38] Il appartient à l’ONÉ de dire s’il convient ou non de recommander la délivrance d’un certificat d’utilité publique (CUP) au promoteur du gazoduc, IORVL. À cette fin, l’ONÉ a prévu des audiences publiques durant lesquelles la question sera débattue. Ces audiences ont quant à elles commencé au début de 2006 et sont organisées en coordination avec celles de la CEC. Les audiences de l’ONÉ se poursuivront après qu’aura pris fin le processus de la CEC. La décision ultime de l’ONÉ sera guidée par le rapport de la CEC. Si l’ONÉ juge que l’octroi d’un CUP est justifié, alors le Cabinet fédéral devra encore approuver la délivrance effective du CUP.
7) L’Unité de consultation de la Couronne
a) L’historique
[39] L’Unité de consultation de la Couronne (UCC) n’est pas le produit d’une loi, d’un règlement ou d’une prérogative. Il s’agit essentiellement d’un organisme de l’administration publique fédérale, mis sur pied unilatéralement par le gouvernement du Canada. Malgré son appellation, l’une des choses qu’elle n’avait pas le pouvoir de faire était de consulter – du moins de consulter un groupe autochtone sur ses droits, ses intérêts ou autres questions se rapportant aux sujets mêmes de préoccupation de la Dene Tha’.
b) Le mandat
[40] L’UCC a pour mandat de coordonner et de conduire des « consultations » avec les premières nations qui croient que leurs droits, établis ou revendiqués, selon l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, pourraient être lésés par le gazoduc Mackenzie. L’UCC devait servir d’intermédiaire grâce auquel les préoccupations des premières nations à propos du gazoduc pourraient être portées à l’attention des ministres fédéraux compétents. Conformément à cet objet global, l’UCC fut invitée à organiser des réunions, à préparer un compte rendu officiel des réunions et à présenter un compte rendu des consultations à l’ONÉ, aux ministres et à d’autres entités du gouvernement du Canada investis de pouvoirs décisionnels.
[41] L’UCC n’a aucune compétence sur les sujets se rapportant au Plan de coopération, à l’accord des organes de réglementation ou à l’accord CEC. Son mandat ne s’étend pas non plus au pouvoir de dire si un droit ancestral existe ou non; elle peut uniquement examiner les répercussions du projet sur un droit établi. Il s’agissait à toutes fins utiles d’un « agent de la circulation » adressant des questions aux autres personnes ou organismes qui avaient la compétence, la connaissance ou la responsabilité requises pour traiter de tel ou tel aspect.
C. Rôle de la Dene Tha’ dans ces processus
1) Le Plan de coopération
[42] Le gouvernement du Canada n’a rien fait pour consulter la Dene Tha’ sur la formulation du Plan de coopération. La Dene Tha’ affirme, et la preuve le montre, que tous les divers itinéraires projetés du gazoduc traversaient un territoire en Alberta sur lequel la Dene Tha’ a des droits reconnus issus du Traité no 8. Le gouvernement fédéral tente de justifier cette exclusion en affirmant que la Dene Tha’ n’était pas un organisme investi d’un pouvoir d’évaluation réglementaire ou environnementale au regard des pipelines – aucune compétence n’était conférée par le Traité no 8, des lois ou un accord portant sur une revendication territoriale globale. La Couronne fait donc valoir qu’il était raisonnable que la Dene Tha’ soit exclue du processus à ce stade.
[43] Le gouvernement fédéral fait aussi valoir que la Dene Tha’ avait eu la possibilité de s’exprimer sur l’ébauche du Plan de coopération puisque le gouvernement du Canada avait rendu publique une ébauche de ce plan le 7 janvier 2002. Les détails de la communication publique du Plan de coopération, de même que les autres éléments que le gouvernement fédéral avance pour dire qu’il s’est pleinement acquitté de son obligation de consulter, seront étudiés plus en profondeur lorsque j’examinerai si la Couronne a rempli son obligation de consulter.
2) L’accord des organes de réglementation, l’accord CEC et le cadre de référence
[44] La Dene Tha’ n’a pas été consultée à propos de l’accord des organes de réglementation, de l’accord CEC ou du cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales. Le 14 juillet 2004, le gouvernement fédéral, par l’entremise de son instrument, l’UCC, a remis à la Dene Tha’ des exemplaires du projet de cadre de référence RI et du projet d’accord CEC, en lui disant qu’elle avait jusqu’au lendemain pour communiquer ses observations sur les deux documents. La Dene Tha’ dit que c’était la première fois qu’elle avait officiellement connaissance du contenu de ces ébauches. Le gouvernement fédéral dit aussi que, le 3 juin 2004, au moyen de certains communiqués de presse, ainsi que sur l’Internet, il a invité le public à s’exprimer sur une ébauche du cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales et sur une ébauche de l’accord CEC. Ce fait a également été invoqué par le gouvernement fédéral au soutien de son argument selon lequel, dans la mesure où il avait une obligation de consulter, il s’était acquitté de cette obligation.
3) La procédure de l’ONÉ et la procédure de la CEC
[45] La Dene Tha’ a le statut d’intervenante dans les audiences de l’ONÉ et dans celles de la CEC. En tant qu’intervenante, la Dene Tha’ peut présenter des arguments oraux et écrits et soumettre des questions aux autres intervenants et aux promoteurs. La Dene Tha’ a déposé un plan en vue de sa participation aux audiences publiques de la CEC et a participé à la préparation et à la communication de demandes d’information, en application des règles de procédures de la CEC.
4) L’UCC
[46] En avril 2004, la Dene Tha’ apprenait que le gouvernement fédéral avait l’intention de la consulter, par l’entremise de l’UCC, à propos du gazoduc. Le 14 juillet 2004, la Dene Tha’ rencontrait des représentants de l’UCC. La Dene Tha’ a communiqué à l’UCC une information relative à ses droits ancestraux et à ses droits issus de traités et lui a signifié la nécessité pour elle d’obtenir un soutien financier si l’on voulait que les consultations donnent des résultats.
[47] La Dene Tha’ dit que cette rencontre de juillet marque la première fois où elle fut mise au fait de la constitution imminente de la CEC, après avoir reçu l’ébauche du cadre de référence de l’examen des répercussions environnementales et l’ébauche de l’accord CEC. La Dene Tha’ dit que le représentant de l’UCC l’informa qu’elle avait jusqu’au lendemain (le 15 juillet 2004) pour communiquer ses observations sur ces documents. Bien évidemment, la Dene Tha’ n’a pas respecté ce délai fixé pour la communication de ses observations.
[48] La Dene Tha’ fut aussi informée, lors de cette rencontre, que l’UCC n’était pas encore tout à fait pourvue en personnel, ni n’était encore opérationnelle, et qu’il lui fallait encore définir son mandat. De plus, jusqu’à la fin d’octobre 2004, la Dene Tha’ fut informée que l’UCC ne pourrait commencer ses consultations à propos du gazoduc qu’après que le promoteur aurait déposé une demande auprès de l’ONÉ à propos du projet.
[49] La Dene Tha’ a sans relâche harcelé l’UCC pour que lui soient reconnus des droits au nord du 60e parallèle. Il s’agit là d’un sujet distinct des droits de la Dene Tha’ issus du Traité no 8 au sud du 60e parallèle. Le 4 janvier 2006, la Dene Tha’ apprenait, à titre définitif, que la position du Canada était, et avait toujours été, que les droits en question avaient été éteints par le Traité no 8. Cette position se révéla dès lors irrévocable et fut réitérée par les représentants de l’UCC au cours de leurs rencontres ultérieures avec la Dene Tha’ en 2006. L’UCC lui dit que la position du Canada était qu’il prendrait en considération les « activités » de la Dene Tha’ dans les T.N.‑O., mais non ses droits.
[50] Il n’y eut pas d’autres obstacles à des consultations avec la Dene Tha’, si ce n’est la négligence ou le refus du gouvernement fédéral d’engager des consultations. La Dene Tha’ n’a pas mis d’obstacles à de telles consultations, bien que les ministres eussent donné à entendre qu’elle avait imposé certaines conditions préalables.
D. Compétence sur les consultations
[51] Il est nécessaire de considérer la compétence respective des entités institutionnelles susmentionnées – la CEC, l’ONÉ et l’UCC – sur les consultations avec les groupes autochtones, et en particulier avec la Dene Tha’.
[52] Comme il s’agit ici d’une enquête portant sur des faits, il n’est pas nécessaire de se pencher pour l’instant sur plusieurs points ayant une portée juridique. Plus précisément, on n’examinera pas la nécessité d’une délégation explicite, par le gouvernement, de son obligation de consulter, ni la nécessité d’une intention de consulter. Il y a un vide notable dans les mandats de la CEC, de l’ONÉ et de l’UCC – un vide qui a trait au pouvoir d’engager des consultations autochtones avec la Dene Tha’.
[53] La CEC a compétence sur le projet tout entier de gazoduc, c’est‑à‑dire à la fois la portion partant d’Inuvik pour se rendre juste au sud de la frontière albertaine, et les installations de raccordement qui relient l’extrémité sud du gazoduc aux pipelines existants de NGTL. La CEC a le mandat général d’examiner un large éventail d’effets environnementaux, notamment les répercussions négatives sur les activités des premières nations, et elle peut rendre des décisions factuelles, mais non juridiques, sur les droits ancestraux. La CEC n’a pas le pouvoir d’engager des consultations. Elle ne peut pas non plus statuer sur l’existence de droits ancestraux contestés.
[54] L’ONÉ a compétence uniquement sur ce qui a été demandé en application de la Loi sur l’Office national de l’énergie. IORVL a présenté en octobre 2004 une demande se rapportant au gazoduc Mackenzie. NGTL n’a pas encore présenté de demande se rapportant aux installations de raccordement et, quand elle le fera, sa demande ne sera pas adressée à l’ONÉ, mais à son équivalent albertain, l’Alberta Energy and Utility Board (l’AEUB). L’ONÉ n’a pas comme tel compétence pour étudier les préoccupations autochtones au sud de l’extrémité sud du gazoduc Mackenzie. Autrement dit, il ne peut pas consulter véritablement la Dene Tha’ sur la zone qui va du point de raccordement jusqu’à l’extrémité sud des installations de raccordement. Il est douteux également qu’il puisse se pencher sur les préoccupations exprimées par la Dene Tha’ dans le présent contrôle judiciaire – outre la mise sur pied du processus lui‑même – car l’on pourrait soutenir que l’ONÉ n’avait aucun pouvoir avant la date de la demande, c’est‑à‑dire avant octobre 2004. Il n’est pas sûr non plus que l’ONÉ pouvait ou devait intervenir dans la mise sur pied du processus auquel il a été intimement mêlé.
[55] On a fait valoir que l’ONÉ, dans le cadre de son mandat, a le pouvoir et l’obligation, lorsqu’il recommandera ou non la délivrance d’un CUP, de dire si les consultations ont ou non été suffisantes. Il semble que des consultations autochtones insuffisantes constitueraient un facteur qui militerait contre l’avantage public représenté par le gazoduc. Outre le problème que pose l’idée qu’un droit de nature privée puisse éclipser les avantages susceptibles d’être apportés au grand public par le gazoduc (compte tenu de l’obligation de l’ONÉ de veiller à l’« intérêt public »), l’ONÉ, comme nous l’avons vu plus haut, n’avait aucune compétence temporelle sur les consultations (ou l’absence de consultations) avant d’être saisi de la demande d’IORVL, c’est‑à‑dire avant octobre 2004. Comme c’est là précisément la date à laquelle la Dene Tha’ trouve à redire à l’attitude du gouvernement fédéral, l’incapacité pour l’ONÉ d’inclure cette attitude dans son évaluation du caractère suffisant ou non des consultations est extrêmement problématique.
[56] Le gouvernement fédéral a soulevé un argument tendant à ni