Nation Gitxaala c. Canada

Nation Gitxaala c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-06-23
Référence neutre
2016 CAF 187
Numéro de dossier
A-437-14, A-439-14, A-440-14, A-442-14, A-443-14, A-445-14, A-446-14, A-447-14, A-448-14, A-514-14, A-517-14, A-520-14, A-522-14, A-56-14, A-59-14, A-63-14, A-64-14, A-67-14
Notes
Une correction fut apportée le 6 décembre 2016
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20160623
Dossiers : A-437-14 (dossier principal), A-56-14, A-59-14,
A-63-14, A-64-14; A-67-14, A-439-14,
A-440-14, A-442-14, A-443-14, A-445-14,
A-446-14, A-447-14, A-448-14, A-514-14,
A-517-14, A-520-14, A-522-14
Référence : 2016 CAF 187
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
LE JUGE RYER
ENTRE :
NATION GITXAALA, PREMIÈRE NATION DES GITGA’AT,
NATION DES HAISLA, CONSEIL DE LA NATION HAÏDA
et PETER LANTIN, en son nom et au nom
de tous les citoyens de la Nation haïda, CONSEIL DE BANDE DE
KITASOO XAI'XAIS, au nom de tous les membres de
la Nation de Kitasoo Xai’Xais, CONSEIL TRIBAL DES HEILTSUK
au nom de tous les membres de la Nation des Hailtsuk,
MARTIN LOUIE, en son nom et
au nom des Nadleh Whut’en et de la
Bande des Nadleh Whut’en, FRED SAM, en son nom
et au nom de tous les Nak’azdli Whut’en et
de la Bande des Nak’azdli, UNIFOR, FORESTETHICS
ADVOCACY ASSOCIATION, LA LIVING OCEANS SOCIETY,
RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION,
et FEDERATION OF BRITISH COLUMBIA NATURALISTS,
faisant affaire sous le nom de BC NATURE
demandeurs et appelants
et
SA MAJESTÉ LA REINE, PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT, NORTHERN
GATEWAY PIPELINES INC., NORTHERN
GATEWAY PIPELINES LIMITED PARTNERSHIP
et L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
intimés
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE,
AMNESTY INTERNATIONAL et L’ASSOCIATION
CANADIENNE DES PRODUCTEURS PÉTROLIERS
intervenants
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), les 1er et 2 octobre 2015 et du 5 au 8 octobre 2015.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 juin 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LES JUGES DAWSON ET STRATAS
MOTIFS DISSIDENTS :
LE JUGE RYER
Date : 20160623
Dossiers : A-437-14 (dossier principal), A-56-14, A-59-14,
A-63-14, A-64-14; A-67-14, A-439-14,
A-440-14, A-442-14, A-443-14, A-445-14,
A-446-14, A-447-14, A-448-14, A-514-14,
A-517-14, A-520-14, A-522-14
Référence : 2016 CAF 187
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
LE JUGE RYER
ENTRE :
NATION GITXAALA, PREMIÈRE NATION DES GITGA’AT,
NATION DES HAISLA, CONSEIL DE LA NATION HAÏDA
et PETER LANTIN, en son nom et au nom
de tous les citoyens de la Nation haïda, CONSEIL DE BANDE DE
KITASOO XAI'XAIS, au nom de tous les membres de
la Nation de Kitasoo Xai’Xais, CONSEIL TRIBAL DES HEILTSUK
au nom de tous les membres de la Nation des Hailtsuk,
MARTIN LOUIE, en son nom et
au nom des Nadleh Whut’en et de la
Bande des Nadleh Whut’en, FRED SAM, en son nom
et au nom de tous les Nak’azdli Whut’en et
de la Bande des Nak’azdli, UNIFOR, FORESTETHICS
ADVOCACY ASSOCIATION, LIVING OCEANS SOCIETY,
RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION,
et FEDERATION OF BRITISH COLUMBIA NATURALISTS,
faisant affaire sous le nom de BC NATURE
demandeurs et appelants
et
SA MAJESTÉ LA REINE, PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT, NORTHERN
GATEWAY PIPELINES INC., NORTHERN
GATEWAY PIPELINES LIMITED PARTNERSHIP
et L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
intimés
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE,
AMNESTY INTERNATIONAL et L’ASSOCIATION
CANADIENNE DES PRODUCTEURS PÉTROLIERS
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LES JUGES DAWSON et STRATAS
[1] La Cour est saisie de neuf demandes de contrôle judiciaire à l’encontre du décret C.P. 2014-809. Ce décret exigeait que l’Office national de l’énergie délivre deux certificats d’utilité publique, à certaines conditions, concernant le projet Northern Gateway. Ce projet, proposé par Northern Gateway Pipelines Inc. et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership, consiste en deux pipelines pour le transport de pétrole et de condensats, et des installations connexes.
[2] La Cour est également saisie de cinq demandes de contrôle judiciaire à l’encontre d’un rapport rédigé par une commission d’examen, connue sous le nom de Commission d’examen conjoint, agissant au titre de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52, et de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7, dans sa version modifiée. Le gouverneur en conseil a tenu compte du rapport de la Commission d’examen conjoint lorsqu’il a pris son décret.
[3] Enfin, la Cour est aussi saisie de quatre appels relativement aux certificats délivrés par l’Office national de l’énergie.
[4] Toutes ces instances ont été réunies. Les présents motifs statuent sur les instances réunies. Conformément à l’ordonnance réunissant les instances, l’original des présents motifs sera déposé dans le dossier principal, A-437-14, et une copie sera déposée dans chacun des autres dossiers.
[5] Comme il a déjà été mentionné, trois actes administratifs — le décret, le rapport et les certificats — sont tous sujets à contestation. Mais, comme il sera expliqué plus loin, de notre point de vue juridique, le décret est la décision faisant l’objet du contrôle et il est le point de mire de notre analyse.
[6] En appliquant les principes de droit administratif, nous concluons que le décret appartient aux issues qui sont acceptables et justifiables au regard des faits et du droit, et il est raisonnable. Il était loisible au gouverneur en conseil de prendre le décret, parce que, comme nous l’expliquerons, il avait une large marge d’appréciation dans les circonstances.
[7] Toutefois, le gouverneur en conseil ne pouvait pas prendre le décret, à moins que le Canada ne se soit acquitté de son obligation de consulter à l’égard des peuples autochtones.
[8] Pour examiner le caractère adéquat de la consultation, nous n’insisterons pas sur une norme de perfection, mais plutôt sur une norme de satisfaction raisonnable. En gardant cela à l’esprit, nous concluons que le Canada ne s’est pas acquitté de son obligation de consulter. Bien que le Canada ait fait preuve de bonne foi et ait élaboré un bon cadre pour remplir son obligation de consulter, l’exécution de ce cadre — en particulier une partie essentielle de ce cadre connu comme la phase IV — fut nettement insuffisante. Un résumé des motifs au soutien de cette conclusion se trouve aux paragraphes 325 à 332 ci-bas.
[9] En tirant cette conclusion, nous nous appuyons en grande partie sur les faits non contestés, y compris les appréciations des faits que le Canada a lui‑même effectuées ainsi que les dires de ses propres fonctionnaires. En outre, en arrivant à cette conclusion, nous n’avons pas étendu quelque principe juridique existant que ce soit ni n’en avons défini de nouveaux. Notre conclusion découle de l’application des principes juridiques déjà établis par la Cour suprême du Canada aux faits non contestés de la présente affaire.
[10] Ainsi, pour les motifs qui suivent, nous annulerions le décret et les certificats délivrés aux termes de celui‑ci. Nous renverrions l’affaire au gouverneur en conseil pour qu’il rende une nouvelle décision rapidement.
[11] Pour plus de commodité, voici un index des présents motifs :
A. Le projet
[12]
B. Les parties
[17]
C. Le processus d’approbation du projet
[19]
(1) Introduction
[19]
(2) Le commencement
[21]
(3) Le lancement du processus
[33]
(4) La participation des parties au processus d’approbation
[48]
(5) Le rapport de la Commission d’examen conjoint
[50]
(6) Les consultations avec les groupes autochtones : phase IV
[54]
(7) Le décret et les certificats
[59]
(8) Les futurs processus réglementaires
[67]
D. Les instances judiciaires
[68]
E. L’examen des décisions administratives au regard des principes de droit administratif
[74]
(1) Introduction
[74]
(2) Les questions préliminaires
[82]
a) La qualité pour agir de certaines parties
[82]
b) L’admissibilité des affidavits
[88]
(3) Le régime législatif en détail
[92]
a) L’étape du rapport : les exigences prévues à la Loi sur l’Office national de l’énergie
[102]
b) L’étape du rapport : la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 2012
[108]
c) Examen par le gouverneur en conseil
[112]
(4) Description du régime législatif
[119]
(5) La norme de contrôle
[128]
(6) La décision du gouverneur en conseil était raisonnable selon les principes du droit administratif
[156]
F. L’obligation de consulter les peuples autochtones
[170]
(1) Les principes juridiques
[170]
(2) La norme à laquelle le Canada est tenu pour s’acquitter de l’obligation
[182]
(3) Le processus de consultation
[187]
(4) Les lacunes qui auraient été relevées dans le processus de consultation
[191]
a) Le gouverneur en conseil a préjugé de l'approbation du projet.
[192]
b) Le cadre du processus de consultation a été imposé unilatéralement aux Premières Nations
[201]
c) Le financement fourni pour faciliter la participation au processus de la Commission d'examen conjoint et au processus de consultation était insuffisant
[209]
d) Il y a eu délégation excessive des pouvoirs pour le processus de consultation
[211]
e) Le Canada n’a pas apprécié la solidité juridique des revendications de droits ou de titres ancestraux des Premières Nations concernées, ou n’a pas communiqué à celles-ci les résultats de son appréciation
[218]
f) Les consultations de la Couronne ne reflètent pas les conditions, l’esprit et l’objet des ententes avec les Haïda
[226]
g) Dans le rapport de la Commission d'examen conjoint, trop de questions touchant les Premières Nations ont été laissées en suspens afin d’être décidées après l’approbation du projet
[230]
h) Le processus de consultation était trop générique. Le Canada et la Commission d'examen conjoint ont examiné les Premières Nations dans leur ensemble, et n’ont pas répondu de façon appropriée aux préoccupations particulières soulevées par certaines Premières Nations
[230]
i) Suivant l’achèvement du rapport de la Commission d'examen conjoint, le Canada n’a pas mené de consultations adéquates auprès des Premières Nations au sujet de leurs préoccupations ni n’a fourni suffisamment de motifs
[230]
j) Le Canada n’a pas apprécié ni examiné les titres ancestraux ou les droits de gouvernance ainsi que les répercussions sur ceux-ci
[230]
(5) Conclusion
[325]
G. La réparation
[333]
H. Le dispositif proposé
[342]
A. Le projet [12] Le projet Northern Gateway consiste en deux pipelines de 1 178 kilomètres et des installations connexes. L’un des pipelines est censé transporter du pétrole provenant de Bruderheim, en Alberta, à Kitimat, en Colombie‑Britannique. À Kitimat, le pétrole serait chargé dans des navires‑citernes pour être livré dans des marchés d’exportation. L’autre pipeline transporterait des condensats, retirés des navires‑citernes à Kitimat, vers Bruderheim, pour leur distribution dans les marchés de l’Alberta.
[13] Les installations connexes comprennent tant des terminaux de stockage que des terminaux maritimes à Kitimat, lesquels consistent en un certain nombre de réservoirs de stockage de pétrole et de réservoirs de stockage de condensats, des postes à quai pour les navires‑citernes ainsi qu’un poste à quai pour les navires utilitaires. Kitimat serait un endroit beaucoup plus achalandé, qui accueillerait de 190 à 250 navires‑citernes par année, certains de ceux‑ci faisant jusqu’à 320 000 tonnes de port en lourd.
[14] S’il est construit, le projet pourrait être en opération pendant 50 ans ou plus.
[15] Derrière ce projet, il y a Northern Gateway Pipelines Limited Partnership et Northern Gateway Pipelines Inc. Pour les besoins des présents motifs, il n’est pas nécessaire de les distinguer, de sorte que le terme « Northern Gateway » sera employé tout au long des motifs pour l’un ou l’autre, ou les deux.
[16] Northern Gateway n’est pas seule derrière le projet. Elle a 26 partenaires financiers autochtones représentant presque 60 p. 100 des collectivités autochtones situées le long de l’emprise du pipeline, représentant 60 p. 100 des populations des Premières Nations de la région et 80 p. 100 des populations combinées des Premières Nations et des Métis de la région. Northern Gateway continue à discuter d’un partenariat à long terme avec un certain nombre de groupes autochtones et s’attend à une augmentation du nombre de partenaires financiers.
B. Les parties [17] Le projet a des répercussions importantes sur un certain nombre des Premières Nations qui sont parties aux présentes instances. Voici, sans aucun ordre particulier, les parties en question :
• Nation Gitxaala. Des parties des routes de navigation des navires‑citernes de pétrole et de condensats pour le projet sont situées à l’intérieur du territoire traditionnel revendiqué par la Nation Gitxaala. La Nation Gitxaala maintient que le trafic des navires‑citernes qui résulterait du projet aurait des répercussions sur ses droits ancestraux, y compris son titre et ses droits de gouvernance autonome. Sa principale collectivité, Lach Klan, se trouve à environ 10 kilomètres des routes de navigation des navires-citernes. Aussi, près des routes de navigation des navires-citernes, il y a quinze de ses réserves, plusieurs zones de culture, des sites de villages traditionnels ainsi que des sites spirituels.
• Nation des Haisla. Une partie des pipelines, le terminal de Kitimat en entier et une partie de la route de navigation des navires-citernes sont à l’intérieur du territoire revendiqué par la Nation des Haisla, territoire sur lequel elle revendique des droits de chasse, de pêche, de piégeage, de réunion, d’utilisation de la ressource ligneuse et de gouvernance. Il y a plusieurs décennies, le Canada a accepté de négocier sur la base de la revendication globale de la Nation des Haisla et, il y a vingt ans, le Canada a conclu une entente-cadre avec la Nation des Haisla pour les négociations en vue d’un traité.
• Première Nation des Gitga’at. Tous les navires en direction ou en provenance du terminal de Kitimat doivent passer par le territoire revendiqué par la Première Nation des Gitga’at. Elle a quatorze réserves le long de la route de navigation proposée; en fait, la route n’est qu’à deux kilomètres de la principale collectivité de la Première Nation des Gitga’at à Hartley Bay, en Colombie‑Britannique.
• Conseil de bande de Kitasoo Xai’Xais. Cette partie est l’organisme qui gouverne la Nation de Kitasoo Xai’Xais, une bande de peuples autochtones composée du peuple de Tsimshian Kitasoo et du peuple Xai’Xais parlant la langue heiltsuk. Elle revendiquait un territoire comprenant un certain nombre d’îles côtières et les eaux les entourant ainsi que le territoire continental près de passages et de fjords. Les navires-citernes traverseront son territoire.
• Conseil tribal des Heiltsuk. Cette partie gouverne la Nation des Heiltsuk. La Nation des Heiltsuk est une bande de peuples autochtones résultant de la fusion de cinq groupes tribaux situés sur la côte centrale de la Colombie‑Britannique. Elle revendique 16 658 kilomètres carrés de terres ainsi que d’eaux littorales et du large sur la côte centrale de la Colombie‑Britannique. Sa principale collectivité est Bella Bella, sur l’île Campbell. Les navires-citernes approchant de Kitimat par le sud passeront à travers le territoire revendiqué par la Nation des Heiltsuk.
• Nadleh Whut’en et les Nak’azdli Whut’en. Ils font partie du peuple des Yinka Dene ou de celui des Dakelh. Yinka Dene signifie « peuple de la terre » ou « peuple pour la terre ». Dakelh signifie « voyageurs sur l’eau ». Ces peuples ont un système de gouvernance qui repose sur les lois ancestrales, dont les éléments clés incluent l’affiliation du peuple des Dakelh avec des clans comprenant des chefs héréditaires, des territoires de gestion de terre et de ressources connus sous les noms de « keyoh » ou « keyah » ainsi qu’un système de gouvernance connu sous le nom de « bahlats » en tant qu’institution pour la gouvernance des keyoh/keyah et des clans. Les pipelines traverseraient approximativement 50 kilomètres du territoire revendiqué par les Nadleh ainsi que 86 cours d’eau sur leurs terres, 21 d’entre eux étant fréquentés par des poissons. Les pipelines traverseraient environ 110 kilomètres du territoire revendiqué par les Nak’azdli ainsi que 167 cours d’eau sur leurs terres, 60 d’entre eux étant fréquentés par des poissons. Une station de pompage serait située sur le territoire revendiqué par les Nak’azdli. Les Nadleh et les Nak’azdli sont membres du Carrier Sekani Tribal Council, dont la revendication globale a été acceptée par le Canada aux fins de négociation.
• Nation haïda. La Nation haïda est le peuple autochtone de Haida Gwaii. Haida Gwaii signifie « îles du peuple », et est un archipel de plus de 150 îles, s’étendant sur plus ou moins 250 kilomètres, avec un littoral d’à peu près 4 700 kilomètres. Aucun lieu n’est distant de la mer de plus de 20 kilomètres. Toutes les routes de navigation des navires-citernes proposées passent à travers ou près de la partie marine du territoire revendiqué par la Nation haïda. Dans la partie sud de Haida Gwaii, il y a Gwaii Haanas, une zone protégée de Haida et une réserve de parc national où se trouve un site faisant partie du patrimoine mondial de l’UNESCO appelé « SGang Gwaay » ou « Nan Sdins ». Northern Gateway a identifié neuf écosections et douze zones océanographiques d’importance pour le projet et un certain nombre d’entre elles entourent Haida Gwaii.
[18] D’autres parties devant la Cour allèguent avoir un intérêt marqué pour le projet :
• ForestEthics Advocacy Association. Cette société à but non lucratif vouée à la protection de l’environnement a de nombreux antécédents en matière de préconisation de changements dans l’extraction des ressources naturelles, de protection des forêts et lieux sauvages menacés, d’éducation et d’information du public ainsi que de travail en collaboration avec les gouvernements et d’autres intervenants en vue d’atteindre ces objectifs.
• Living Oceans Society. Cette société à but non lucratif formule des recommandations de politiques fondées sur la science pour assurer la conservation des océans et des collectivités qui en dépendent. Elle a participé à la recherche et à la proposition de politiques en matière de développement du pétrole et du gaz, puisque cela a une incidence sur l’environnement marin.
• Raincoast Conservation Foundation. Il s’agit d’un groupe de défenseurs de l’environnement et de scientifiques dévoués à la protection des terres, des eaux et de la vie sauvage sur le littoral de la Colombie‑Britannique au moyen de la science évaluée par les pairs, de la défense des masses ainsi que de l’utilisation d’un laboratoire universitaire à temps plein, d’une station de recherche et d’un navire de recherche.
• B.C. Nature. Il s’agit d’une fédération de naturalistes et de clubs de naturalistes représentant plus de 5 000 personnes. Elle souhaite conserver l’intégrité des écosystèmes et de la riche biodiversité de la Colombie‑Britannique. Pour ce faire, elle se livre à de l’éducation du public et coordonne un programme fondé sur la science qui identifie, protège et surveille un réseau d’habitats pour les populations d’oiseaux.
• Unifor. Il s’agit d’une organisation syndicale qui représente de nombreux travailleurs dans les domaines de l’énergie et des pêches au Canada. Les travailleurs de l’énergie qu’elle représente sont employés dans l’exploration pétrolière et gazière, le transport, le raffinage ainsi que la conservation dans les industries de la pétrochimie et des plastiques. Un certain nombre de ses membres travaillent dans des installations de production et de raffinage en Alberta et en Colombie‑Britannique qui seraient servies par le projet. Les travailleurs des pêches sont répartis dans tout le Canada. Sur la côte ouest, Unifor représente des pêcheurs commerciaux ainsi que des travailleurs d’usine de traitement du poisson qui comptent sur la santé des réserves de poissons et des habitats.
C. Le processus d’approbation du projet (1) Introduction [19] Les défis posés par le processus d’approbation du projet étaient immenses. D’une ampleur massive et ayant une incidence sur de si nombreux groupes et habitats géographiques divers, et de si nombreuses façons différentes, le projet devait être évalué d’une manière sensible, structurée, efficace et, pourtant, inclusive.
[20] Dans l’ensemble — à l’exception de certains aspects de l’exécution, par le Canada, de l’obligation de consulter, sur laquelle nous reviendrons plus loin dans les présents motifs — le processus d’évaluation et d’approbation a été correctement établi et a bien fonctionné. Ce n’était pas un mince exploit, étant donné les défis que cela présentait.
(2) Le commencement [21] À la fin de 2005, Northern Gateway a présenté une trousse d’information préliminaire à l’Office national de l’énergie et à l’Agence canadienne d’évaluation environnementale.
[22] Au début de l’année 2006, après avoir consulté diverses autorités fédérales, l’Office a recommandé que le ministre de l’Environnement renvoie le projet à une commission d’examen. À l’automne, le ministre de l’Environnement a renvoyé le projet à une commission d’examen dont les travaux devaient se tenir conjointement sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie et de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale. Cette commission d’examen était connue sous le nom de Commission d’examen conjoint, en raison du fait qu’elle devait exécuter deux tâches. Premièrement, elle devait préparer un rapport au titre de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie pour étude par le gouverneur en conseil. Deuxièmement, du fait que le projet était un « projet désigné » au sens de l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, la Commission d’examen conjoint devait effectuer une évaluation environnementale du projet et formuler des recommandations au gouverneur en conseil, au titre de l’article 30 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale.
[23] Il fallait établir le mandat de la Commission d’examen conjoint. Ce mandat devait être intégré à une entente entre l’Office national de l’énergie et le ministre de l’Environnement. En septembre 2006, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a communiqué une ébauche de cette entente pour recevoir des commentaires. C’était, pour le public en général et les groupes autochtones en particulier, une occasion de donner leur point de vue.
[24] Le processus d’évaluation a été suspendu à la fin de 2006 à la demande de Northern Gateway qui voulait avoir le temps de compléter des tâches commerciales variées et nécessaires. Ces tâches ont été complétées à la mi-2008 quand Northern Gateway a demandé la continuation du processus d’évaluation. Elle demandait plus particulièrement que l’ébauche d’entente établissant le mandant de la Commission d’examen conjoint soit finalisée.
[25] Pendant ce temps, les groupes autochtones avaient toujours l’occasion de formuler des commentaires concernant l’ébauche d’entente. De plus, à la fin de l’année 2008 et au début de l’année 2009, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a communiqué expressément avec des groupes autochtones pour leur donner avis du projet et les informer des possibilités qui s’offraient à eux pour participer aux travaux de la Commission d’examen conjoint ainsi qu’au processus connexe de consultation avec la Couronne. Nous approfondirons ce sujet plus loin.
[26] En février 2009, l’Agence a communiqué le cadre du gouvernement du Canada en vue des consultations à venir avec les groupes autochtones au sujet du projet. Ce cadre de consultation, qui se trouvait dans un document intitulé Approach to Crown Consultation for the Northern Gateway Project, exposait un processus de consultation complet en cinq phases :
• Phase I : phase préliminaire. Durant cette phase, il y aurait des consultations au sujet de l’ébauche de l’entente relative à la Commission d’examen conjoint, et de l’information serait fournie aux groupes autochtones quant aux mandats de l’Office national de l’énergie et de l’Agence canadienne d’évaluation environnementale, ainsi que sur le processus de la Commission d’examen conjoint.
• Phase II : phase préparatoire aux audiences. De l’information serait donnée aux groupes autochtones concernant le processus de la Commission d’examen conjoint, et on encouragerait les groupes à participer au processus.
• Phase III : la phase des audiences. Pendant ce temps, la Commission d’examen conjoint tiendrait ses audiences. Les groupes autochtones seraient encouragés à participer ainsi qu’à donner de l’information afin d’aider la Commission d’examen conjoint dans son processus et ses délibérations. Au cours de cette phase, la Couronne devait participer et faciliter le processus en offrant des conseils spécialisés dans le domaine scientifique et en matière de réglementation.
• Phase IV : la phase suivant la publication du rapport. Après la publication du rapport de la Commission d’examen conjoint, la Couronne devait procéder à des consultations concernant le rapport et toute préoccupation connexe qui ne relevait pas du mandat de la Commission d’examen conjoint. À cette fin, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale devait être le point de contact. Cela devait avoir lieu avant la décision du gouverneur en conseil quant à savoir si les certificats devraient être délivrés pour le projet en vertu de l’article 54 de la Loi sur l’Office national de l’énergie.
• Phase V : la phase de réglementation/de délivrance de permis. Au cours de cette phase, d’autres consultations étaient envisagées concernant les autorisations et les permis devant être accordés pour le projet, dans le cas d’une approbation.
[27] En février 2009, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a également communiqué une nouvelle ébauche de l’entente relative à la Commission d’examen conjoint, modifiée pour répondre aux préoccupations soulevées au cours de la période initiale de commentaires. Une période de commentaires du public concernant la nouvelle ébauche de l’entente a suivi. Bien que la période de commentaires du public se soit terminée à la mi‑avril 2009, on a continué d’accepter des observations et des commentaires provenant des groupes autochtones, et ce, jusqu’en août 2009. Au cours de cette période, la Couronne a offert de rencontrer les groupes autochtones afin de discuter de l’ébauche de l’entente relative à la Commission d’examen conjoint et de la manière dont devraient se dérouler les consultations avec eux. Plus particulièrement, la Première Nation des Gitga’at, la Nation Gitxaala ainsi que la Nation des Haisla ont rencontré la Couronne.
[28] Vers la fin de 2009, le mandat de la Commission d’examen conjoint et le processus d’évaluation du projet étaient sur le point d’être complétés. L’Office national de l’énergie et l’ensemble des « autorités responsables » fédérales, au sens de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, ont signé une entente intitulée Entente de projet pour le projet de pipelines Northern Gateway en Alberta et en Colombie‑Britannique. L’Agence canadienne d’évaluation environnementale a publié un document intitulé Portée des éléments dans le cadre du projet d’oléoduc Northern Gateway − Guide d’évaluation des effets environnementaux du projet d’oléoduc Northern Gateway. Enfin, l’Agence a envoyé des lettres à certains groupes autochtones leur donnant l’ensemble de ces documents ainsi qu’un tableau énonçant la considération donnée aux commentaires formulés par les groupes autochtones.
[29] Peu après, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale et l’Office national de l’énergie ont publié l’Entente conclue entre l’Office national de l’énergie et le ministre de l’Environnement concernant l’examen conjoint du projet d’oléoduc Northern Gateway. Dans cette entente, le Canada s’est engagé à une approche « pangouvernementale » à l’égard de la mobilisation et de la consultation des Autochtones, y compris le recours, dans la mesure du possible, aux efforts de consultation de Northern Gateway et de la Commission d’examen conjoint.
[30] Aussi, joint à cette entente en tant qu’annexe, il y avait le mandat de la Commission d’examen conjoint. Ce mandat comprenait les exigences du processus que devait suivre la Commission d’examen conjoint pendant l’examen du projet. Ensuite, en janvier 2010, conformément à l’entente, le ministre de l’Environnement et le président de l’Office national de l’énergie ont nommé trois personnes pour siéger à la Commission d’examen conjoint.
[31] L’Office national de l’énergie a également établi un Secrétariat de la Commission d’examen conjoint travaillant de concert avec l’Agence canadienne d’évaluation environnementale pour fournir un soutien à la Commission d’examen conjoint.
[32] L’Agence canadienne d’évaluation environnementale a agi à titre de « coordonnatrice des consultations de la Couronne » du Canada pour le projet.
(3) Le lancement du processus [33] Ces questions préliminaires réglées, le processus d’approbation a officiellement commencé.
[34] En mai 2010, Northern Gateway a déposé une demande en vue d’obtenir des certificats de l’Office national de l’énergie pour le projet, une ordonnance au titre de la partie IV de la Loi sur l’Office national de l’énergie approuvant les principes du péage pour se servir des pipelines, ainsi que d’autres mesures au besoin.
[35] En juillet 2010, la Commission d’examen conjoint publiait sa première directive procédurale. Elle cherchait à obtenir des commentaires du public, y compris les groupes autochtones, concernant une ébauche de liste des questions en suspens, l’information que Northern Gateway devrait avoir l’obligation de déposer, en plus de ce qu’elle avait présenté avec sa demande, ainsi que les endroits où devaient avoir lieu les audiences de la Commission d’examen conjoint. À cette fin, la Commission d’examen conjoint a reçu des commentaires écrits et, lors d’audiences tenues à trois endroits, des commentaires verbaux.
[36] La Commission d’examen conjoint a pris en considération ce qu’elle avait entendu et a rendu certaines décisions. Elle a exigé de Northern Gateway qu’elle dépose de l’information additionnelle pour répondre à certaines questions spécifiques au projet ainsi qu’à certains risques posés par celui‑ci. La Commission d’examen conjoint a déclaré que cette information devait être fournie avant qu’elle puisse rendre une ordonnance d’audience. Elle a aussi révisé la liste des questions et a formulé des commentaires sur les endroits où se tiendraient ses audiences.
[37] Le personnel de la Commission d’examen conjoint a dirigé des séances d’information pour le public entre 2010 et juillet 2011 ainsi que des ateliers en ligne de novembre 2011 à avril 2013. En date du 31 mars 2011, Northern Gateway avait soumis de l’information additionnelle en réponse à la décision de la Commission d’examen conjoint.
[38] En mai 2011, la Commission d’examen conjoint a rendu une ordonnance d’audience. Dans cette ordonnance, elle a décrit la procédure à suivre dans le cadre du processus d’examen conjoint et a donné avis que les audiences commenceraient le 10 janvier 2012.
[39] À peu près à la même époque, la Couronne a consulté les représentants de certains des groupes autochtones qui sont demandeurs/appelants à la présente instance, y compris la Première Nation des Gitga’at, la Nation Gitxaala, la Nation haïda, la Nation des Haisla et la Nation des Heiltsuk. Aussi, en 2011, un certain nombre de groupes autochtones, y compris la plupart des groupes autochtones qui sont parties à la présente instance, et un certain nombre de groupes de défense de l’intérêt public se sont inscrits en vue d’intervenir au cours des travaux de la Commission d’examen conjoint.
[40] Un certain nombre d’organismes gouvernementaux — Ressources naturelles Canada, Affaires autochtones et du Nord Canada, Pêches et Océans Canada, la Garde côtière canadienne, Transports Canada ainsi qu’Environnement Canada — se sont également inscrits, dans le cadre des travaux, en tant que participants gouvernementaux. Tous les intervenants et organismes gouvernementaux devaient déposer une preuve écrite à la Commission d’examen conjoint, et ce, une semaine avant le commencement des audiences.
[41] L’Agence canadienne d’évaluation environnementale a offert, au moyen de son Fonds d’aide financière aux participants, de l’aide financière à certains groupes publics et groupes autochtones afin de faciliter leur participation au processus de la Commission d’examen conjoint ainsi qu’aux activités de consultation de la Couronne.
[42] Selon le calendrier arrêté, les audiences de la Commission d’examen conjoint ont commencé le 10 janvier 2012. Le premier ensemble d’audiences était connu comme les « audiences communautaires ». La Commission d’examen conjoint a voyagé dans plusieurs collectivités locales et a reçu des lettres de commentaires ainsi que des déclarations verbales, y compris des déclarations de représentants de groupes autochtones. À un certain moment, la Commission d’examen conjoint et d’autres intervenants ont accompagné des représentants de la Nation Gitxaala pour une tournée en bateau d’une partie de leur territoire traditionnel revendiqué.
[43] Vers cette époque, la Commission d’examen conjoint a reçu un rapport faisant état d’un examen technique des aspects marins du projet. Mis en branle en 2004 à la demande de Northern Gateway, cet examen technique, connu comme le Processus d’examen technique des terminaux maritimes et des sites de transbordement ou « TERMPOL », a été effectué par un comité d’examen présidé par Transports Canada, doté en personnel de représentants d’autres ministères fédéraux et, entre autres choses, aidé d’un consultant technique agissant pour le compte de la Nation des Haisla et du Conseil du Village de Kitimat.
[44] À peu près à cette époque également, il y a eu des changements législatifs. À l’origine, l’évaluation environnementale devait être effectuée conformément à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale qui avait été promulguée en 1992. Au milieu de l’année 2012, cependant, fut adoptée la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, L.C. 2012, ch. 19, qui abrogeait la version de 1992 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, édictait la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et modifiait la Loi sur l’Office national de l’énergie. Le processus d’examen conjoint du projet, qui était déjà en cours, s’est poursuivi sous le régime de ces dispositions modifiées. À partir de maintenant, dans les présents motifs, sauf indication contraire, les renvois à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et à la Loi sur l’Office national de l’énergie font référence aux versions de 2012 de ces textes législatifs.
[45] Un mois après que ces modifications furent adoptées, et en conformité avec celles‑ci, le ministre de l’Environnement et le président de l’Office national de l’énergie ont donné des directives pour que la Commission d’examen conjoint présente son évaluation environnementale comme faisant partie du rapport de recommandation au titre de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie au plus tard le 31 décembre 2013. Ils ont également finalisé des modifications à certaines des ententes déjà mentionnées et au mandat de la Commission d’examen conjoint.
[46] Sous le régime de la législation de 2012, la Commission d’examen conjoint avait deux tâches principales. Premièrement, elle devait produire un rapport au titre de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie. Deuxièmement, dans ce rapport, elle devait aussi formuler des recommandations suite à l’évaluation environnementale effectuée au titre de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Dans l’ensemble, le rapport devait :
• recommander la délivrance ou non des certificats demandés;
• exposer les conditions qui devraient accompagner tout certificat délivré par l’Office pour le projet;
• formuler des recommandations fondées sur l’évaluation environnementale.
[47] En septembre 2012, la Commission d’examen conjoint a tenu ce qu’elle a appelé des [traduction] « audiences finales ». Cette dernière phase du processus d’audience s’est terminée en juin 2013. Au cours de cette étape, les parties ont posé des questions, déposé des arguments écrits et formulé des arguments oraux.
(4) La participation des parties au processus d’approbation [48] Dans l’ensemble, les parties ont amplement eu la possibilité de participer au processus de la Commission d’examen conjoint et, en général, en ont tiré profit :
• Nation Gitxaala. La Nation Gitxaala a participé à toutes les phases du processus de la Commission d’examen conjoint, notamment en présentant des demandes d’information, en soumettant un rapport technique ainsi qu’une preuve autochtone, tant écrite qu’orale, et en étant présente lors des audiences tenues dans de nombreuses localités. Dans l’ensemble, elle a présenté 7 400 pages de documents écrits, le témoignage de 27 membres de la collectivité ainsi que 11 rapports d’expert sur divers sujets, y compris la méthodologie de l’évaluation de risque de Northern Gateway, la modélisation des déversements de pétrole et ce qu’il advient du bitume dilué qui est déversé. Entre autres choses, la Nation Gitxaala a exprimé sa profonde préoccupation quant aux effets précis que le projet pourrait avoir sur les droits et le titre qu’elle revendique.
• Nation des Haisla. La Nation des Haisla a également participé à toutes les parties du processus de la Commission d’examen conjoint, notamment en soumettant une preuve technique ainsi qu’une preuve autochtone, une preuve traditionnelle orale, en étant présente aux audiences et en participant activement à la ronde finale des observations. Au cours du processus, elle a déposé une étude d’utilisation traditionnelle qui décrit sa culture, son système de droit de propriété et ses lois ainsi que la manière dont le projet contrecarrerait l’usage et l’occupation faits par la Nation des Haisla de ses terres, de son eau et de ses ressources. La Nation des Haisla a également présenté un rapport historique et ethnographique ainsi qu’un sommaire de site archéologique à l’appui de sa revendication quant à l’usage exclusif et à l’occupation de ses terres. La Nation des Haisla a aussi présenté des déclarations et le récit oral de chefs héréditaires et élus ainsi que d’aînés exposant l’histoire de la Nation des Haisla, l’usage et l’occupation des terres qu’elle revendique, et ses efforts pour protéger ses terres, ses eaux ainsi que ses ressources au profit des générations à venir. Elle a exprimé ses préoccupations au sujet du projet.
• Conseil de bande de Kitasoo Xai’Xais. Il a présenté une brève preuve écrite ainsi qu’une preuve orale lors d’une audience communautaire et il a déposé une argumentation écrite finale.
• Le Conseil tribal des Heiltsuk. Le Conseil a présenté une preuve écrite, a répondu à une demande d’information, a livré un témoignage oral lors d’une audience communautaire, a mené un contre‑interrogatoire des témoins de Northern Gateway et du Canada, et a déposé une argumentation écrite finale.
• Les Nadleh Whut’en et les Nak’azdli Whut’en. Ces parties ont fait des observations à la Couronne au sujet de l’ébauche d’entente relative à l’examen conjoint et de la manière avec laquelle le Canada s’était livré aux consultations au cours de la phase I du processus de consultation. L’Alliance Yinka Dene, dont font partie les Nadleh et les Nak’azdli, a choisi de ne pas intervenir devant la Commission d’examen conjoint, mais un keyoh au sein du système de gouvernance des Nak’azdli Whut’en est intervenu.
• Nation haïda. La Nation haïda a participé à toutes les parties du processus de la Commission d’examen conjoint. Elle a formulé des demandes d’information, a présenté une preuve technique et une preuve autochtone écrites, a fourni une preuve autochtone orale, s’est présentée aux audiences pour inter