ME2 Productions, Inc. c. M. Untel

ME2 Productions, Inc. c. M. Untel
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-02-21
Référence neutre
2019 CF 214
Numéro de dossier
T-2177-16, T-463-17, T-480-17
Contenu de la décision
Date : 20190221
Dossiers : T-2177-16
T-463-17
T-480-17
Référence : 2019 CF 214
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 21 février 2019
En présence de monsieur le juge Pentney
Dossier : T-2177-16
ENTRE :
ME2 PRODUCTIONS, INC.
demanderesse
et
M. UNTEL No 1 ET AL. (VOIR LA LISTE DES DÉFENDEURS À L'ANNEXE 1)
défendeurs
et
AMANAH TECH INC., BELL CANADA, ROGERS COMMUNICATIONS INC., TEKSAVVY SOLUTIONS INC., PRIMUS TELECOMMUNICATIONS CANADA
intimées non‑parties
(requête en divulgation uniquement)
Dossier : T-463-17
ET ENTRE :
WWE STUDIOS FINANCE CORP.
demanderesse
et
M. UNTEL No 1 ET AL. (VOIR LA LISTE DES DÉFENDEURS À L'ANNEXE 1)
défendeurs
et
AMANAH TECH INC., BELL ALIANT COMMUNICATIONS RÉGIONALES INC., BELL CANADA, CIK TELECOM INC., EASTLINK, COMMUNICATIONS DISTRIBUTEL LTÉE, ROGERS COMMUNICATIONS INC., TEKSAVVY SOLUTIONS INC., VIANET, VMEDIA INC.
intimées non-parties
(requête en divulgation uniquement)
Dossier : T-480-17
ET ENTRE :
I.T. PRODUCTIONS, LLC
demanderesse
et
M. UNTEL No 1 ET AL. (VOIR LA LISTE DES DÉFENDEURS À L'ANNEXE 1)
défendeurs
et
AMANAH TECH INC., BELL ALIANT COMMUNICATIONS RÉGIONALES INC., BELL CANADA, EASTLINK, COMMUNICATIONS DISTRIBUTEL LTÉE, ROGERS COMMUNICATIONS INC., TEKSAVVY SOLUTIONS INC., VMEDIA INC., PRIMUS TELECOMMUNICATIONS CANADA, START COMMUNICATIONS, XPLORNET COMMUNICATIONS INC.
intimées non-parties
(requête en divulgation uniquement)
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. INTRODUCTION
[1] ME2 Productions, Inc. (ME2), WWE Studios Finance Corp. et I.T. Productions, LLC (les demanderesses) affirment disposer d'éléments de preuve établissant que certains abonnés de TekSavvy Solutions Inc. (TekSavvy) ont illégalement téléchargé et partagé des films à l'égard desquels elles détiennent le droit d'auteur. En vertu du régime d'« avis et avis » établi par la Loi sur la modernisation du droit d'auteur, L.C. 2012, ch. 20, les demanderesses ont informé TekSavvy de ces activités, et TekSavvy était alors tenue de transmettre ces avis aux abonnés.
[2] Les demanderesses affirment disposer d'éléments de preuve établissant que même après avoir reçu cet avis, certains de ces abonnés ont continué de télécharger et de partager leurs films illégalement. Elles souhaitent obtenir les noms et adresses des abonnés concernés afin d'intenter contre eux une action en violation du droit d'auteur. Pour ce faire, les demanderesses ont demandé à la Cour de délivrer une ordonnance de divulgation (appelée ordonnance de type Norwich). Elles affirment également que TekSavvy n'a pas respecté les obligations que lui impose la Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 (la Loi), et lui réclament ainsi des dommages‑intérêts préétablis.
[3] TekSavvy s'est opposée à la requête au motif que les demanderesses n'ont pas été franches avec la Cour à propos des clients qui avaient reçu les avis et qu'elles n'ont pas fourni la preuve requise pour obtenir une ordonnance de type Norwich. TekSavvy a également soutenu que le recours en dommages-intérêts devait être intenté séparément plutôt que pendant la requête en divulgation. Le protonotaire Kevin Aalto, juge responsable de la gestion de l'instance (le JGI) ayant instruit l'affaire, a accordé l'ordonnance de type Norwich et a établi la procédure à suivre pour régler la question des dommages-intérêts préétablis (l'ordonnance du protonotaire).
[4] La Cour est saisie de l'appel de cette décision interjeté par TekSavvy.
[5] Deux questions sont au cœur du présent appel :
i. Quelle est la preuve à présenter et la procédure à suivre pour obtenir une ordonnance de type Norwich dans une affaire qui relève du régime d'avis et avis établi par la Loi sur la modernisation du droit d'auteur?
ii. Le recours en dommages‑intérêts préétablis se rapportant à une prétendue violation de ces dispositions peut‑il être examiné pendant la requête pour une ordonnance de type Norwich, ou doit-il être instruit séparément?
[6] Comme l'ont reconnu le JGI et les parties, il s'agit d'un domaine naissant du droit, et les pratiques et procédures applicables sont encore en évolution. La « liberté d'action » à laisser au JGI qui rend des ordonnances au titre de ce régime légal relativement nouveau est une question de première importance en l'espèce.
[7] Au moment où le JGI a examiné l'affaire, le précédent faisant autorité était l'arrêt Voltage Pictures, LLC c. M. Untel, 2017 CAF 97, [2018] 1 R.C.F. 565 (Voltage Pictures), de la Cour d'appel fédérale (la C.A.F.). Lorsque j'ai instruit la présente affaire, cet arrêt avait été porté en appel devant la Cour suprême du Canada (la C.S.C.); entre‑temps, la C.S.C. a rendu sa décision : Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38 (Rogers Communications). Les parties m'ont présenté des observations additionnelles sur la pertinence de cette décision à l'espèce, et cet arrêt définit le cadre de mon analyse.
[8] Enfin, le 17 novembre 2017, la Cour a rendu une ordonnance sur plusieurs questions procédurales durant la période où l'appel était en instance. Le cabinet d'avocats représentant les demanderesses a été autorisé à signifier la déclaration à huit abonnés de TekSavvy, mais il lui était par ailleurs interdit de divulguer leurs noms ou adresses à qui que ce soit, y compris aux demanderesses. De plus, l'ordonnance obligeait ces abonnés à conserver tous les documents ou dossiers se rapportant à l'action en violation de droit d'auteur.
II. LE CONTEXTE
[9] La présente affaire porte sur des allégations de téléchargement et de partage illégaux de films. La C.S.C. a décrit succinctement comment cela fonctionne dans l'arrêt Rogers Communications :
[1] La violation en ligne du droit d'auteur est devenue monnaie courante. À l'aide de réseaux de partage de fichiers poste à poste, les abonnés à Internet peuvent télécharger du contenu protégé par le droit d'auteur, comme des films et de la musique, tout en téléversant simultanément ce contenu en vue du téléchargement par d'autres personnes, qui peuvent ainsi faire de même. Grâce à ces téléchargements et téléversements simultanés, les réseaux poste à poste facilitent le partage rapide du contenu protégé par le droit d'auteur avec de multiples abonnés à Internet en même temps. En outre, en raison de l'anonymat d'Internet, les titulaires de droits d'auteur n'ont pas accès à l'identité des abonnés qui participent à ce partage illégal de contenu protégé.
[10] Les demanderesses sont des sociétés de production cinématographique qui possèdent le droit d'auteur sur plusieurs films. Préoccupées par la distribution illégale de leurs films, elles ont engagé une société, Maverickeye UG (Maverickeye), pour en surveiller le partage illégal sur Internet. Cette dernière leur a remis un rapport sur les téléchargements illégaux soupçonnés, dans lequel figuraient notamment la date et l'heure des téléchargements de même que les adresses de protocole Internet (IP) associées aux téléchargements. Ces adresses IP correspondent à des numéros détenus par plusieurs fournisseurs de service Internet (FSI) différents. Les adresses IP en question avaient été attribuées à TekSavvy : chaque FSI se voit attribuer une banque d'adresses IP, et il est possible de faire des recherches au sujet de ces banques. Maverickeye pouvait donc relier une adresse IP donnée à un FSI en particulier.
[11] Cependant, Maverickeye ne pouvait jumeler une adresse IP donnée au nom du client concerné. Ce renseignement est détenu par le FSI et ne peut faire l'objet d'une recherche par d'autres parties. Conformément au régime d'avis et avis établi par la Loi sur la modernisation du droit d'auteur (que je décris de manière plus détaillée ci‑après), les demanderesses ont envoyé des avis à TekSavvy dans lesquels elles alléguaient que ses clients avaient violé leur droit d'auteur et lui fournissaient les renseignements pertinents sur la date et l'heure des activités illégales, ainsi que les adresses IP qui y étaient associées. Suivant le régime, TekSavvy devait transmettre ces avis à ses abonnés et conserver certains renseignements relatifs à leur identité et à leurs activités.
[12] Les demanderesses ont alors introduit des actions en violation du droit d'auteur contre les défendeurs anonymes associés aux adresses IP dans le rapport de Maverickeye. À l'appui de ces actions, elles ont présenté des requêtes désignant TekSavvy et d'autres FSI à titre d'intimées non‑parties et ont sollicité des ordonnances de type Norwich; ces ordonnances, qui enjoignent à des tierces parties de divulguer des renseignements en leur possession, tirent leur nom de la décision qui en a reconnu l'existence en droit moderne : Norwich Pharmacal Co v. Customs & Excise Commissioners, [1974] A.C. 133, [1973] 2 All E.R. 943 (Ch. des lords). Les ordonnances de ce type sont prévues à l'article 238 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 (les Règles) (voir aussi l'article 233 des Règles concernant la divulgation par des tiers).
[13] Les requêtes visaient à forcer TekSavvy et les autres FSI à divulguer les noms et adresses des clients qui avaient les diverses adresses IP à des moments donnés. Les demanderesses alléguaient que les inconnus en question, désignés comme défendeurs sous le nom de « M. Untel » suivi d'un numéro, se sont livrés au partage illégal de leurs films, violant ainsi leur droit d'auteur. Les documents déposés par les demanderesses, révélant des centaines d'adresses IP, ont été signifiés à plusieurs FSI. Dix‑huit de ces adresses IP étaient associées à TekSavvy.
[14] Les requêtes étaient étayées par des affidavits souscrits par des auxiliaires juridiques travaillant pour l'avocat des demanderesses. La déclaration solennelle de Daniel Arheidt (la déclaration de M. Arheidt), consultant au service technique de Maverickeye, était jointe à ces affidavits. M. Arheidt décrivait comment le logiciel de Maverickeye surveille les réseaux poste‑à‑poste afin de repérer la distribution de certains fichiers, en l'occurrence plusieurs films protégés par le droit d'auteur. M. Arheidt décrivait comment fonctionne le logiciel exclusif utilisé par Maverickeye pour vérifier qu'il y a partage de fichiers protégés par le droit d'auteur et pour ensuite relier ce partage à une adresse IP précise. Cette adresse est ensuite liée à un FSI grâce à des données accessibles au public.
[15] Dans sa déclaration, M. Arheidt expliquait de manière générale comment fonctionne le partage de fichiers poste‑à‑poste, en accordant une importance au protocole BitTorrent, un protocole de « partage de fichiers » populaire qui permet la distribution décentralisée de fichiers informatiques sur Internet. Dans sa déclaration, M. Arheidt dressait également un tableau dans lequel figuraient les adresses IP correspondant à chaque défendeur, ainsi que les dates et heures auxquelles les premiers et seconds avis de prétendue violation avaient été envoyés aux différents FSI.
[16] Dans leurs affidavits, les auxiliaires juridiques affirment qu'ils [TRADUCTION] « souscrivent à la déclaration » de Daniel Arheidt et qu'ils [TRADUCTION] « sont persuadés de sa véracité ». Ils indiquent aussi que, suivant le régime d'avis et avis, les demanderesses ont pour politique d'envoyer à l'abonné un « premier avis » lui accordant un délai d'une semaine pour qu'il efface de son ordinateur la copie du document protégé par le droit d'auteur. Ce premier avis indique à l'abonné qu'aucune action ne sera engagée contre lui si le document est retiré.
[17] Conformément à la pratique des demanderesses, un second avis est envoyé si l'abonné n'a pas retiré le document en question après au moins une semaine. L'avis indique que les demanderesses se réservent le droit d'intenter une action en violation du droit d'auteur contre l'abonné et de présenter notamment une requête pour forcer le FSI à divulguer son identité. Les affidavits attestent que les premiers et seconds avis ont été envoyés aux particuliers défendeurs, ou que ces avis [TRADUCTION] « auraient dû leur être transmis » par leur FSI, conformément à la Loi. En réponse aux requêtes en divulgation présentées par les demanderesses, TekSavvy a déposé des documents visant à les faire rejeter. Les demanderesses ont également déposé des documents écrits, et l'affaire a été instruite par le JGI.
[18] TekSavvy soutenait que les affidavits déposés par les demanderesses, de même que la déclaration de M. Arheidt qui les accompagnait, n'étaient pas suffisants pour justifier l'octroi d'une ordonnance de type Norwich. TekSavvy faisait également valoir que la divulgation des demanderesses n'était pas complète et franche, puisqu'elles savaient que de nombreux clients de TekSavvy n'avaient pas reçu les premiers et seconds avis, contrairement à ce qu'indiquaient leurs affidavits. TekSavvy a ajouté que les demanderesses ne s'étaient pas acquittées de leurs obligations envers ses clients, puisqu'elles n'avaient pas respecté leur propre politique accordant un « délai de grâce » d'une semaine. Enfin, TekSavvy faisait valoir que la requête modifiée visant à obtenir des dommages-intérêts préétablis pour de prétendus manquements aux obligations que lui impose la Loi devait être intentée séparément, dans une instance où elle serait une vraie partie devant la Cour, plutôt qu'une intimée non‑partie, comme en l'espèce. Elle soutenait aussi qu'un recours en dommages‑intérêts ne pouvait être instruit par voie de requête.
[19] Les demanderesses soutenaient que leur preuve était suffisante pour justifier l'octroi de l'ordonnance de type Norwich, et que des éléments de preuve similaires avaient été acceptés dans des affaires antérieures. Elles faisaient remarquer que TekSavvy s'était méprise au sujet de certaines des erreurs dans la divulgation : en fait, les renseignements figuraient dans le dossier de requête, mais TekSavvy ne les avait pas remarqués. Les autres erreurs portaient sur des renseignements généraux ou justificatifs et étaient involontaires et avaient été corrigées au moment de l'audience. Les demanderesses ont déclaré que ces omissions ne visaient pas à induire la Cour en erreur. Enfin, elles faisaient valoir que le recours en dommages‑intérêts préétablis devait être instruit pendant la présente instance, puisque les prétendus manquements aux obligations légales se sont produits pendant l'instance et que TekSavvy était une participante active à l'instance dont la Cour était saisie.
[20] Le JGI a rejeté les arguments de TekSavvy, soulignant que la C.A.F. avait fourni des orientations détaillées sur les objectifs du régime d'avis et avis dans l'arrêt Voltage Pictures. La Cour avait conclu que l'objet de ce régime était de créer des obligations en vertu desquelles les FSI devaient aider les titulaires de droit d'auteur à défendre leurs droits en cas des violations anonymes qu'Internet a rendues possibles. En particulier, le régime vise à s'assurer que les titulaires de droit d'auteur puissent identifier rapidement et efficacement les présumés contrevenants.
[21] En tenant compte de ces directives, le JGI a conclu que la preuve était suffisante pour justifier l'ordonnance de type Norwich. La preuve présentée par les demanderesses était semblable à celle qui avait été acceptée dans de nombreuses autres affaires comparables, et elle était suffisante pour obtenir l'ordonnance de divulgation. S'agissant du défaut des demanderesses de faire une divulgation complète et franche, le JGI a reconnu que quelques erreurs avaient été commises. Cependant, il a souligné que les demanderesses avaient répondu sans détour et qu'elles avaient corrigé les erreurs contenues dans le dossier avant l'audience. Il a aussi fait remarquer que lors de la transmission des avis à ses clients, TekSavvy avait rencontré des difficultés pratiques et techniques et avait apparemment effacé des renseignements qui concernaient certains de ses clients.
[22] En fin de compte, le JGI a conclu que presque tous les abonnés de TekSavvy avaient reçu les avis et que TekSavvy avait elle-même contribué à la confusion et aux retards lors de la transmission. Il a par ailleurs estimé que les demanderesses avaient reconnu que leurs documents contenaient des erreurs, mais qu'il s'agissait [TRADUCTION] d'« erreurs involontaires » qui ont rapidement été corrigées et qui ne trahissaient aucune volonté d'induire la Cour en erreur. Ces erreurs concernaient des documents qui étayaient l'action principale en violation de droit d'auteur et n'étaient pas fatales à l'action. Tout cela faisait partie de la [TRADUCTION] « phase d'apprentissage » liée à la mise en œuvre du nouveau régime d'avis et avis. Le JGI a ordonné à TekSavvy de divulguer les renseignements demandés aux demanderesses.
[23] S'agissant du recours en dommages‑intérêts préétablis que les demanderesses ont intenté contre TekSavvy pour avoir manqué aux obligations que lui impose la Loi, le JGI s'est encore une fois fondé sur les directives de l'arrêt Voltage Pictures suivant lesquelles le processus doit être rapide et efficace. Il a rejeté l'argument de TekSavvy voulant que le recours doit être introduit au moyen d'une nouvelle demande ou action à laquelle elle serait une partie à part entière. D'après le JGI, engager un processus distinct, [TRADUCTION] « avec toutes les étapes d'une instance, y compris les actes de procédure, la communication et les interrogatoires préalables », irait à l'encontre de l'objectif de la Loi et n'était pas nécessaire pour s'assurer que TekSavvy bénéficie de l'équité procédurale. Il a fait observer que [TRADUCTION] « les prétendues violations sont survenues pendant la présente instance, et la question doit donc être tranchée dans la présente instance ».
[24] Le JGI a estimé que [TRADUCTION] « le bon sens et l'efficacité exigent une procédure écourtée. Pour ce faire, on peut, du moins en l'espèce, appliquer le genre de procédure utilisée dans les cas d'outrage au tribunal ou de justification. » Il a donc enjoint aux demanderesses de signifier à TekSavvy l'ensemble de la preuve qu'elles avaient l'intention d'invoquer à l'appui des prétendues violations. Cette preuve devait être présentée sous forme d'affidavit. À l'audience, TekSavvy serait autorisée à contre-interroger les auteurs des affidavits et à interroger ses propres témoins de vive voix, qui pourraient à leur tour faire l'objet d'un contre‑interrogatoire. La Cour disposerait ainsi d'un dossier de preuve complet, et TekSavvy pourrait faire valoir tous les moyens de défense qu'elle souhaitait soulever contre le recours en dommages-intérêts.
III. LES QUESTIONS EN LITIGE
[25] Le présent appel soulève quatre questions :
1. Le JGI a‑t‑il commis une erreur en examinant la question de la divulgation complète et franche?
2. Le JGI a‑t‑il commis une erreur en concluant que la preuve satisfaisait aux exigences d'une ordonnance de type Norwich?
3. Le JGI a‑t‑il commis une erreur quant à la procédure applicable à un recours en dommages-intérêts préétablis pour le prétendu manquement d'un FSI aux obligations que lui impose la Loi?
4. Le JGI a‑t‑il commis une erreur en formulant des conclusions indiquant qu'il a préjugé du bien‑fondé du recours en dommages‑intérêts contre TekSavvy?
[26] Les demanderesses font valoir qu'il y a lieu de trancher deux questions préliminaires avant d'examiner les questions principales :
i. TekSavvy a‑t‑elle qualité pour soulever les questions 1 et 2 susmentionnées?
ii. L'appel est‑il prématuré à l'égard des questions 3 et 4 susmentionnées?
[27] J'aborderai ces questions au regard de celles auxquelles elles sont liées, plutôt que de les traiter comme des questions préliminaires distinctes.
IV. ANALYSE
[28] Je commencerai ici par examiner brièvement la norme de contrôle qu'il convient d'appliquer, puis je passerai en revue le régime d'avis et avis ainsi que les ordonnances de type Norwich, avant de me pencher sur les questions soulevées en l'espèce.
A. La norme de contrôle
[29] Dans l'arrêt Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215, [2017] 1 R.C.F. 331 (Hospira), la C.A.F. a conclu que la norme de contrôle applicable à une décision discrétionnaire d'un protonotaire est la norme d'appel usuelle définie dans l'arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235. Selon cette norme, en l'absence d'une erreur de droit ou d'une question de droit isolable, l'intervention n'est justifiée qu'en cas d'erreur manifeste et dominante.
[30] Dans l'arrêt Mahjoub c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157, [2018] 2 R.C.F. 344, la C.A.F. s'est attardée sur le sens de cette norme de « l'erreur manifeste et dominante », expliquant qu'il s'agissait d'une « norme de contrôle qui commande une grande déférence » et que lorsque « l'on invoque une erreur manifeste et dominante, on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l'arbre debout. On doit faire tomber l'arbre tout entier. » (Voir aussi Benhaim c. St‑Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352, au paragraphe 38.) Par ailleurs, la C.A.F. a précisé qu'une erreur doit être à la fois évidente et suffisamment importante pour influer sur l'issue de l'affaire. Il peut s'agir d'une erreur unique ou de l'effet cumulatif d'une série d'erreurs.
[31] C'est la norme que j'appliquerai en l'espèce. Je me laisse également guider par l'avertissement suivant formulé dans l'arrêt Hospira (au paragraphe 103) :
[...] le protonotaire responsable de la gestion de l'instance connaît très bien les questions et les faits particuliers de l'affaire, de sorte que l'intervention ne doit pas être décidée à la légère. Il ne s'ensuit pas cependant qu'il faille laisser passer les erreurs de fait ou de droit. En fin de compte, l'expression « liberté d'action » signifie tout simplement que, sauf erreur donnant ouverture à annulation, la déférence est appropriée ou applicable aux décisions du protonotaire chargé de la gestion de l'instance — rien de plus, rien de moins.
B. Le régime d'avis et avis
[32] Ces dernières années, comme dans de nombreux autres domaines du droit, la protection du droit d'auteur au Canada a eu de la difficulté à s'adapter aux développements technologiques. Le cadre juridique conçu pour une autre époque devait être mis à jour. Comme l'illustre la citation de l'arrêt Rogers Communications reproduite plus haut, le partage anonyme et en ligne de contenu protégé par le droit d'auteur, facilité par la venue d'Internet, était un des aspects de cette difficulté.
[33] Pour répondre à cette difficulté, le législateur a adopté la Loi sur la modernisation du droit d'auteur, qui établit le régime d'avis et avis en modifiant la Loi. Celle‑ci prévoit désormais que le titulaire du droit d'auteur peut envoyer un avis de prétendue violation à un FSI, conformément à certaines exigences de base :
Forme de l'avis
41.25(2) L'avis de prétendue violation est établi par écrit, en la forme éventuellement prévue par règlement, et, en outre :
a) précise les nom et adresse du demandeur et contient tout autre renseignement prévu par règlement qui permet la communication avec lui;
b) identifie l'œuvre ou l'autre objet du droit d'auteur auquel la prétendue violation se rapporte;
c) déclare les intérêts ou droits du demandeur à l'égard de l'œuvre ou de l'autre objet visé;
d) précise les données de localisation de l'emplacement électronique qui fait l'objet de la prétendue violation;
e) précise la prétendue violation;
f) précise la date et l'heure de la commission de la prétendue violation;
g) contient, le cas échéant, tout autre renseignement prévu par règlement.
Form and content of notice
41.25(2) A notice of claimed infringement shall be in writing in the form, if any, prescribed by regulation and shall
(a) state the claimant's name and address and any other particulars prescribed by regulation that enable communication with the claimant;
(b) identify the work or other subject-matter to which the claimed infringement relates;
(c) state the claimant's interest or right with respect to the copyright in the work or other subject-matter;
(d) specify the location data for the electronic location to which the claimed infringement relates;
(e) specify the infringement that is claimed;
(f) specify the date and time of the commission of the claimed infringement; and
(g) contain any other information that may be prescribed by regulation.
[34] La Loi décrit ensuite les obligations du FSI qui reçoit un tel avis :
Obligations
41.26(1) La personne visée aux alinéas 41.25(1)a) ou b) qui reçoit un avis conforme au paragraphe 41.25(2) a l'obligation d'accomplir les actes ci‑après, moyennant paiement des droits qu'elle peut exiger :
a) transmettre dès que possible par voie électronique une copie de l'avis à la personne à qui appartient l'emplacement électronique identifié par les données de localisation qui sont précisées dans l'avis et informer dès que possible le demandeur de cette transmission ou, le cas échéant, des raisons pour lesquelles elle n'a pas pu l'effectuer;
b) conserver, pour une période de six mois à compter de la date de réception de l'avis de prétendue violation, un registre permettant d'identifier la personne à qui appartient l'emplacement électronique et, dans le cas où, avant la fin de cette période, une procédure est engagée par le titulaire du droit d'auteur à l'égard de la prétendue violation et qu'elle en a reçu avis, conserver le registre pour une période d'un an suivant la date de la réception de l'avis de prétendue violation.
Obligations related to notice
41.26(1) A person described in paragraph 41.25(1)(a) or (b) who receives a notice of claimed infringement that complies with subsection 41.25(2) shall, on being paid any fee that the person has lawfully charged for doing so,
(a) as soon as feasible forward the notice electronically to the person to whom the electronic location identified by the location data specified in the notice belongs and inform the claimant of its forwarding or, if applicable, of the reason why it was not possible to forward it; and
(b) retain records that will allow the identity of the person to whom the electronic location belongs to be determined, and do so for six months beginning on the day on which the notice of claimed infringement is received or, if the claimant commences proceedings relating to the claimed infringement and so notifies the person before the end of those six months, for one year after the day on which the person receives the notice of claimed infringement.
[35] Enfin, la Loi prévoit ceci au paragraphe 41.26(3) : « Le seul recours dont dispose le demandeur contre la personne qui n'exécute pas les obligations que lui impose le paragraphe (1) est le recouvrement des dommages-intérêts préétablis dont le montant est, selon ce que le tribunal estime équitable en l'occurrence, d'au moins 5 000 $ et d'au plus 10 000 $. »
[36] Grâce au régime d'avis et avis, le titulaire du droit d'auteur ayant des motifs de croire que les clients d'un FSI violent son droit d'auteur peut envoyer un avis au FSI, qui doit alors transmettre l'avis à ses clients et tenir un registre à cet égard. L'avis est censé servir d'avertissement, pour permettre au client de prendre des mesures pour cesser toute prétendue violation (Rogers Communications, au paragraphe 23). L'avis peut également servir de fondement à la présentation d'une action en violation de droit d'auteur. Dans ce régime, le FSI est considéré comme un simple intermédiaire entre le titulaire du droit d'auteur et l'abonné : il n'est pas lui‑même responsable en raison de la violation. Cependant, le FSI qui ne remplit pas les obligations que lui impose la Loi peut être tenu de verser des dommages‑intérêts préétablis.
[37] Les objectifs de la réforme de la Loi sont présentés en détail dans l'arrêt Rogers Communications, où la C.S.C. a conclu que le régime d'avis et avis sert « deux objectifs complémentaires : (1) dissuader la violation en ligne du droit d'auteur; (2) établir un équilibre entre les droits des parties intéressées » (au paragraphe 22).
[38] La C.S.C. a estimé qu'« en exigeant qu'un avis de prétendue violation soit envoyé à la personne associée à l'adresse IP à partir de laquelle le droit d'auteur aurait été violé, le régime vise à dissuader cette personne, ou d'autres utilisant l'adresse IP, de continuer à violer le droit d'auteur (voir Gouvernement du Canada, Bureau de la consommation, Le régime d'avis et avis (en ligne)) » (Rogers Communications, au paragraphe 23).
[39] Pour la C.S.C., le second objectif du régime est « non seulement d'établir un équilibre entre les droits des titulaires de droits d'auteur et ceux des internautes qui peuvent porter atteinte à ces droits, mais aussi entre ceux‑ci et les intérêts des intermédiaires de l'Internet comme les FSI » (Rogers Communications, au paragraphe 25).
[40] Dans sa décision, la C.S.C. a conclu que le législateur voulait que le régime d'avis et avis ait un effet dissuasif, en comptant sur le renfort des tribunaux et la possibilité pour les titulaires de droit d'auteur de faire valoir leurs droits en cherchant à obtenir une ordonnance de type Norwich, au cas où l'avis transmis à l'abonné ne mettrait pas fin à l'activité prétendument illégale :
[24] Toutefois, le régime d'avis et avis n'avait pas pour but d'établir un cadre exhaustif au moyen duquel les cas de violation en ligne du droit d'auteur pourraient être totalement éliminés. Comme l'a expliqué une représentante de Rogers devant le comité de la Chambre des communes qui examinait ce qui allait devenir la Loi sur la modernisation du droit d'auteur, « le processus d'avis et avis n'est pas une solution miracle; ce n'est que la première étape d'un processus permettant aux titulaires de droit de poursuivre ceux qui violeraient ces droits [...] [Le titulaire du droit] peut ensuite s'en servir quand il décide de poursuivre le contrevenant allégué » (Chambre des communes, Comité législatif chargé du projet de loi C‑32, Témoignages, no 19, 3e sess., 40e lég., 22 mars 2011, p. 10). C'est pourquoi, comme je l'ai expliqué, le titulaire du droit d'auteur qui souhaite poursuivre une personne qui aurait violé son droit en ligne doit obtenir une ordonnance de type Norwich pour obliger le FSI à lui communiquer l'identité de cette personne. Le régime législatif d'avis et avis n'a pas écarté cette exigence; il fonctionne de concert avec elle. Cela est confirmé par l'al. 41.26(1)b), qui prévoit que le titulaire du droit d'auteur peut poursuivre une personne qui reçoit un avis dans le cadre du régime, et établit l'obligation du FSI de conserver le registre permettant d'identifier cette personne pendant une certaine période suivant la réception de cet avis.
[41] Vu la conclusion de la C.S.C. portant que le régime d'avis et avis n'a pas supplanté l'exigence d'obtenir une ordonnance de type Norwich pour forcer la divulgation, mais « fonctionne de concert avec elle » (Rogers Communications, au paragraphe 24), il est nécessaire de résumer brièvement la jurisprudence antérieure portant sur ces ordonnances, ce qui préparera le terrain pour mon analyse des questions en litige.
C. Le droit régissant les ordonnances de type Norwich
[42] L'ordonnance de type Norwich est un redressement extraordinaire en equity; il découle de l'ordonnance de divulgation en equity (equitable bill of discovery) et permet d'obtenir des renseignements nécessaires de tierces parties. Les instances sont généralement introduites ex parte, et le demandeur est donc tenu de communiquer de manière complète et franche tous les renseignements pertinents (United States of America v. Friedland, [1996] O.J. No 4399 (QL) (C.J. Ont. (Div. gén.)) (Friedland); Ministre du Revenu national c. Cormark Securities Inc., 2011 CF 1472).
[43] On a eu recours à ce type d'ordonnance dans des affaires de prétendue violation en ligne de droit d'auteur avant l'adoption du régime d'avis et avis. Le critère à remplir pour que la Cour délivre une telle ordonnance a été énoncé dans l'arrêt BMG Canada Inc. c. Doe, 2005 CAF 193, [2005] 4 R.C.F. 81 (BMG) :
« le demandeur doit démontrer qu'il existe à première vue quelque chose à reprocher à l'auteur inconnu du préjudice »;
la personne visée par l'ordonnance « doit avoir quelque chose à voir avec la question en litige — elle ne peut être un simple spectateur »;
la personne « doit être la seule source pratique de renseignements »;
la personne « doit recevoir une compensation raisonnable pour les débours occasionnés par son respect de l'ordonnance »;
« l'intérêt public à la divulgation doit l'emporter sur l'attente légitime de respect de la vie privée ».
[44] Le critère a été énoncé par d'autres cours de justice, avec des nuances mineures : voir, par exemple, Leahy v. Dr. A.B., 113 N.S.R. (2d) 417, 1992 CanLII 2798 (C.S. N.‑É. (Div. 1re inst.)); GEA Group AG v. Ventra Group Co. (2009), 96 R.J.O. (3e) 481 (C.A. Ont.) (GEA Group); 1654776 Ontario Limited v. Stewart, 2013 ONCA 184, autorisation d'appel devant la C.S.C. refusée (dossier no 35394). Le critère énoncé dans l'arrêt BMG a été cité et approuvé dans l'arrêt Rogers Communications.
[45] L'arrêt BMG confirme que ce redressement peut être accordé par la Cour fédérale, conformément au paragraphe 238(1) des Règles, qui régit l'interrogatoire de tiers (voir également l'article 233 des Règles concernant la production de documents par des tiers, invoqué dans la décision Hospira Healthcare Corporation c. Kennedy Institute of Rheumatology, 2018 CF 992, aux paragraphes 17 à 20). L'arrêt BMG portait sur une affaire semblable à la présente : un titulaire de droit d'auteur affirmait détenir une preuve de téléchargement illégal de ses chansons, mais ne pouvait identifier les particuliers responsables de la violation. Il a donc sollicité une ordonnance de type Norwich pour forcer les FSI à divulguer les noms.
[46] La C.A.F. a confirmé qu'une ordonnance de type Norwich pouvait être rendue, mais a estimé que la preuve fournie par le titulaire du droit d'auteur n'était pas suffisante pour en justifier la délivrance. La Cour a estimé que les abonnés anonymes avaient d'importants intérêts en matière de protection de la vie privée et que ceux-ci devaient être respectés. J'examine cette question plus en détail plus loin.
[47] Les tribunaux ont rendu des ordonnances de type Norwich dans des circonstances très diverses, et ils ont insisté sur la nécessité de maintenir la flexibilité inhérente aux redressements en equity, tout en veillant à se prémunir contre les abus éventuels. L'idée est formulée en ces termes dans l'arrêt GEA Group, au paragraphe 85 : [TRADUCTION] « L'important est qu'une ordonnance de type Norwich est un redressement en equity discrétionnaire et flexible. C'est aussi une réparation importune et extraordinaire qui doit être accordée avec prudence. »
[48] Une illustration du risque d'utilisation inopportune des ordonnances de type Norwich dans ce genre d'affaires — à savoir la venue des « trolls du droit d'auteur », ou « pêcheurs à la traîne » — est présentée en détail dans une autre décision rendue par le protonotaire Aalto, Voltage Pictures LLC c. Untel, 2014 CF 161, [2015] 2 R.C.F. 540 (Voltage Pictures (2015)). Il s'agit d'une inquiétude particulièrement vive au Royaume‑Uni et aux États‑Unis. Le passage suivant décrit ce phénomène :
[103] Comme au Royaume‑Uni, les tribunaux aux États‑Unis semblent admettre le bien‑fondé de l'identification de violateurs présumés pour permettre la poursuite d'actions fondées sur la violation du droit d'auteur, tout en se disant inquiets qu'on utilise leurs pouvoirs d'assignation pour [TRADUCTION] « pêcher à la traîne » des règlements rapides et faciles.
[104] Les tribunaux américains ne se sont pas privés pour critiquer en termes sévères les tactiques fondées sur un [TRADUCTION] « modèle de gains à coût et à risque faibles » de certains titulaires de droits d'auteur, en particulier les entreprises du secteur des films pornographiques : [TRADUCTION] « Il est devenu manifeste que dans bien des cas les entreprises n'ont pas l'intention de poursuivre les actions, mais introduisent plutôt une procédure pour que, en tant que proverbiale épée de Damoclès au‑dessus de la tête des téléchargeurs accusés, elles puissent soutirer à ceux‑ci un règlement, afin d'éviter l'embarras d'accusations de téléchargement de pornographie » (voir, à titre d'exemple, Patrick Collins, Inc. v. John Doe 1, 2012 U.S. Dist LEXIS 71122 (E.D. N.Y., 2013), à la page 8).
[49] Dans la décision Voltage Pictures (2015), le protonotaire Aalto a établi une liste non exhaustive de facteurs à considérer avant de délivrer une ordonnance de type Norwich afin de prévenir de tels abus. Il s'agit notamment de la mise en place de mécanismes de protection pour éviter que le destinataire de l'ordonnance ne soit victime d'intimidation, de la limitation des renseignements à fournir conformément à l'ordonnance, et de l'approbation par la Cour d'une éventuelle mise en demeure avant de l'envoyer.
[50] Ces préoccupations visent à s'assurer qu'on ne contrecarre pas les efforts valides déployés pour faire respecter le droit d'auteur, mais aussi que des abus ne compromettent pas l'intégrité du processus judiciaire et, plus important encore, que les particuliers ne soient pas soumis à des pressions indues. Je dois souligner qu'en l'espèce, on n'allègue aucun comportement inapproprié de la part des demanderesses.
[51] Comme l'a indiqué la C.S.C. au paragraphe 45 de l'arrêt Rogers Communications : « le Parlement savait que [le régime d'avis et avis] n'était qu'une première étape dans la dissuasion de la violation en ligne du droit d'auteur, et que le titulaire du droit d'auteur qui souhaitait poursuivre une personne qui aurait violé son droit serait toujours tenu d'obtenir une ordonnance de type Norwich pour l'identifier ». Il est donc nécessaire de se demander si les règles établies par la jurisprudence relative aux ordonnances de type Norwich antérieure aux modifications introduites par la Loi sur la modernisation du droit d'auteur doivent être modifiées ou nuancées de manière à tenir compte du nouveau cadre légal. C'est la tâche à laquelle je m'attellerai dans les sections suivantes.
D. Les quatre questions en litige
1) Le JGI a‑t‑il commis une erreur en examinant la question de la divulgation complète et franche?
[52] Le JGI a‑t‑il commis une erreur en rendant l'ordonnance malgré la conclusion selon laquelle les documents déposés initialement à l'appui de la requête visant à obtenir l'ordonnance de type Norwich comportaient des erreurs et des omissions?
[53] J'examinerai d'abord l'argument des demanderesses voulant que TekSavvy n'ait pas qualité pour faire valoir cet argument avant d'en examiner le bien‑fondé. Pour comprendre la question, il est nécessaire de fournir davantage de détails sur le défaut allégué de faire une divulgation complète.
[54] Dans les affidavits à l'appui de l'ordonnance de type Norwich, les demanderesses ont affirmé que [TRADUCTION] « les défendeurs dans la présente action ont tous reçu les premier et second avis, comme l'indique la pièce C jointe à la présente pour chaque défendeur anonyme ». Les affidavits précisent également ce qui suit : [TRADUCTION] « Je crois comprendre que ces premier et second avis ont été transmis à chacun de ces défendeurs [les défendeurs anonymes et numérotés désignés sous le nom de « M. Untel »] par leurs FSI à la date d'envoi de ces avis ou vers cette date ». Dans un affidavit subséquent, cette déclaration a été modifiée pour indiquer que les avis [TRADUCTION] « ont été ou auraient dû être transmis » aux défendeurs. Les affidavits indiquent également : [TRADUCTION] « Sont jointes aux présentes [...] l'ensemble des communications des défenderesses non‑parties [les FSI] indiquant que les avis ont été transmis. »
[55] TekSavvy invoque des messages échangés avec le cabinet d'avocats représentant les demanderesses avant que ces affidavits ne so