Canada (Procureur général) c. Sandoz Canada Inc.

Canada (Procureur général) c. Sandoz Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2015-11-06
Référence neutre
2015 CAF 249
Numéro de dossier
A-302-14, A-303-14
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20151106
Dossiers : A-302-14
A-303-14
Référence : 2015 CAF 249
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE RENNIE
Dossier : A-302-14
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
SANDOZ CANADA INC.
intimée
Dossier : A-303-14
ET ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
RATIOPHARM INC. (MAINTENANT TEVA CANADA LIMITÉE)
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 22 septembre 2015.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 novembre 2015.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF NOËL
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE RENNIE
Date : 20151106
Dossiers : A-302-14
A-303-14
Référence : 2015 CAF 249
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE RENNIE
Dossier : A-302-14
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
SANDOZ CANADA INC.
intimée
Dossier : A-303-14
ET ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
RATIOPHARM INC. (MAINTENANT TEVA CANADA LIMITÉE)
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF NOËL
[1] La Cour est saisie d'appels interjetés par le procureur général du Canada (le procureur général ou l'appelant) à l'encontre de deux jugements rendus par le juge O'Reilly (le juge de la Cour fédérale). Le premier jugement (2014 CF 501) a accueilli la demande de contrôle judiciaire d'une décision (CEPMB‑10‑D2‑SANDOZ, ou CEPMB Sandoz) du Conseil d'examen du prix des médicaments brevetés (le Conseil), demande présentée par la société Sandoz Canada Inc. (Sandoz). Le deuxième jugement (2014 CF 502) a accueilli trois demandes de contrôle judiciaire de deux décisions du Conseil (CEPMB‑08‑D3‑ratio‑Salbutamol HFA et CEPMB‑08‑D3‑ratiopharm ou, respectivement, CEPMB Ratio HFA et CEPMB Ratiopharm), et d'une ordonnance du Conseil visant à donner effet à la première de ces décisions, demandes présentées par ratiopharm Inc. (Ratiopharm).
[2] Les deux appels ont été entendus ensemble. La question centrale dans les deux cas consistait à savoir si le juge de la Cour fédérale a eu raison de conclure que les sociétés Sandoz et Ratiopharm (collectivement, les intimées) ne relevaient pas de la compétence du Conseil parce qu'elles n'étaient pas visées par la définition du terme « breveté » ou « titulaire d'un brevet » au paragraphe 79(1) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, avec ses modifications (la Loi). Le procureur général maintient qu'en tirant cette conclusion, le juge de la Cour fédérale n'a pas fait preuve de suffisamment de déférence à l'égard des motifs détaillés dont le Conseil a fait état pour conclure que les intimées étaient visées par cette définition.
[3] Pour les motifs qui suivent, j'accueillerais les deux appels.
[4] Les dispositions pertinentes de la Loi et du Règlement sur les médicaments brevetés, DORS/94‑688 (le Règlement), sont reproduites à l'annexe I des présents motifs.
LE CONTEXTE [5] Au moment où ces procédures ont pris naissance, Ratiopharm et Sandoz vendaient toutes deux divers médicaments au Canada.
[6] Parmi les médicaments vendus par Ratiopharm se trouvait un antiasthmatique appelé ratio‑salbutamol HFA (Ratio HFA). Ce médicament était l'équivalent générique du médicament de marque Ventolin HFA, un médicament breveté fabriqué et vendu au Canada par GlaxoSmithKline (GSK). Aux termes d'une série de contrats d'approvisionnement et de licence entre ces deux parties sans lien de dépendance, GSK vendait le Ratio HFA, étiqueté et dans son emballage final, à Ratiopharm. Ratiopharm avait le droit exclusif de fixer le prix du Ratio HFA et de le vendre au Canada sans aucun droit d'accorder des sous-licences. GSK restait propriétaire du brevet ainsi que des droits de propriété intellectuelle.
[7] Lorsque Ratiopharm a demandé un avis de conformité (AC) pour vendre le Ratio HFA, elle a inscrit le brevet de GSK sur les formulaires qu'elle a présentés à Santé Canada conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement AC), mais a indiqué que le titulaire du brevet avait consenti [TRADUCTION] « à la fabrication, à la construction, à l'exploitation ou à la vente du [Ratio HFA] au Canada ».
[8] Outre le Ratio HFA, Ratiopharm vendait un large éventail de médicaments dont les droits de brevet étaient détenus par d'autres sociétés. Les droits de propriété des brevets n'ont été accordés à Ratiopharm dans aucun des accords aux termes desquels elle achetait ces médicaments. Dans chacun des cas, Ratiopharm détenait son propre avis de conformité obtenu de Santé Canada avec le consentement du titulaire du brevet en question.
[9] La société Sandoz était et reste une filiale en propriété exclusive de Novartis Canada inc., qui est elle-même une filiale en propriété exclusive de Novartis Pharma AG, elle‑même détenue entièrement par Novartis AG (Novartis). Parmi les médicaments vendus au Canada par Sandoz se trouvaient un ensemble de médicaments visés par des brevets appartenant soit à Novartis, soit à une de ses filiales en propriété exclusive. Les propriétaires de ces brevets vendaient en général leur propre version de marque des médicaments en question. Ils ont aussi autorisé Sandoz à pénétrer le marché et à vendre une version générique des médicaments après que d'autres versions génériques avaient été offertes sur le marché; à cette fin, ils ont consenti à ce que Sandoz fasse référence à leurs médicaments pour l'obtention des AC requis. Tous les médicaments ont été achetés au moyen de bons de commande et il n'y a jamais eu de contrat de licence exprès liant Sandoz et les titulaires des brevets en question.
[10] Le personnel du Conseil a lancé la procédure relative à Ratiopharm en juillet 2008. Dans un exposé des allégations, il a fait valoir que Ratiopharm vendait ou avait vendu son produit, le Ratio HFA, au Canada à des prix excessifs, au mépris des articles 83 et 85 de la Loi. Une semaine plus tard, il a déposé une demande visant à obtenir une ordonnance contraignant Ratiopharm à fournir au Conseil, conformément aux articles 80, 81 et 88 de la Loi, certains renseignements sur les ventes et les prix de 12 médicaments supplémentaires vendus par elle, ainsi qu'une ordonnance l'obligeant à fournir certains contrats d'approvisionnement relatifs à deux autres médicaments.
[11] Les procédures relatives à la société Sandoz ont commencé en janvier 2010. La demande visait à obtenir une ordonnance obligeant Sandoz à fournir, conformément aux articles 80, 81 et 88 de la Loi, des renseignements sur les ventes et les prix de six médicaments vendus par cette société, demande qui allait par la suite être modifiée pour ne porter que sur cinq médicaments.
[12] Dans les motifs de la décision CEPMB Ratio HFA prononcés le 27 mai 2011, le Conseil a confirmé les allégations de son personnel et a conclu que Ratiopharm avait vendu le Ratio HFA à des prix excessifs. Dans les motifs de la décision CEPMB Ratiopharm prononcés le 30 juin 2011, le Conseil a accueilli la demande d'ordonnance présentée par son personnel afin d'obtenir que Ratiopharm fournisse au Conseil certains renseignements relatifs à 14 médicaments vendus par cette société. Le 17 octobre 2011, le Conseil a donné effet aux motifs de sa décision CEPMB Ratio HFA et a ordonné à Ratiopharm de verser 65 898 842,76 $ pour rembourser les recettes excessives qu'elle avait tirées de la vente du Ratio HFA.
[13] Dans les motifs de la décision CEPMB Sandoz prononcés le 1er août 2012, le Conseil a accueilli la demande d'ordonnance que son personnel avait présentée afin de contraindre Sandoz à fournir au Conseil certains renseignements au sujet de cinq médicaments vendus par cette société.
LES DÉCISIONS DU CONSEIL [14] Le juge de la Cour fédérale ne s'est penché que sur deux des décisions rendues précédemment par le Conseil; je vais donc limiter mon résumé des motifs du Conseil à ces deux décisions.
[15] La première, c'est que les articles 79 à 103 de la Loi sont constitutionnels. La seconde, c'est qu'il n'est pas nécessaire qu'une personne soit titulaire du brevet d'un médicament précis pour être visée par la définition du mot « breveté » au paragraphe 79(1) de la Loi en ce qui concerne ce médicament. Dans chacune de ses trois décisions, le Conseil a conclu que l'intimée en question était visée par le mot « breveté » au sens du paragraphe 79(1), même si elle ne détenait pas les brevets du médicament ou des médicaments en question.
[16] À propos de la question constitutionnelle, le Conseil a rejeté l'argument selon lequel les dispositions qui l'habilitent, dont la définition du terme « breveté » qui se trouve au paragraphe 79(1), outrepassent les compétences du Parlement. Pour parvenir à cette conclusion dans les décisions relatives à Ratiopharm, le Conseil s'est basé sur une série de décisions antérieures (motifs de la décision CEPMB Ratio HFA, aux paragraphes 13 et 14, citant l'arrêt ICN Pharmaceuticals, Inc. c. Canada (Personnel du Conseil d'examen du prix des médicaments brevetés), [1997] 1 C.F. 32 (C.A.F.) (ICN), approuvant Manitoba Society of Seniors Inc. c. Canada (Attorney General) (1991), 77 D.L.R. (4th) 485 (B.R. Man.), conf. par (1992), 96 D.L.R. (4th) 606 (C.A. Man.) (Manitoba Society), et la décision Teva Neuroscience G.P.‑S.E.N.C. c. Canada (Procureur général), 2009 CF 1155 (Teva Neuroscience). Le Conseil a adopté cette analyse sans la reproduire dans les motifs de la décision CEPMB Ratiopharm, au paragraphe 29).
[17] Dans la décision CEPMB Sandoz, le Conseil a de nouveau affirmé la constitutionnalité de ces dispositions et a rejeté l'argument de Sandoz selon lequel les sociétés productrices de médicaments « génériques » ne relèvent pas de l'autorité législative du Parlement sur les brevets. Tout en reconnaissant que la plupart des sociétés productrices de médicaments peuvent être réparties en gros en sociétés de « médicaments de marque » ou de sociétés « fondées sur la recherche », qui dépendent beaucoup de la protection offerte par les brevets, et en sociétés de médicaments « génériques », dont ce n'est pas le cas, le Conseil a conclu que certaines sociétés chevauchent parfois ces catégories et que les généralisations n'aident pas à déterminer si une société précise relève de l'autorité législative du Parlement en ce qui concerne un brevet donné (motifs de la décision CEPMB Sandoz, aux paragraphes 19, 20 et 88).
[18] Pour interpréter la portée des termes « breveté » et « titulaire d'un brevet » au sens du paragraphe 79(1) de la Loi, le Conseil a entrepris de lire les termes de la Loi « selon le contexte, dans leur acceptation [sic] logique courante en conformité avec l'esprit et l'objet de la loi et l'intention du législateur » (motifs de la décision CEPMB Ratio HFA, au paragraphe 35, citant l'arrêt Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27). Le Conseil a déterminé que les articles 79 à 103 de la Loi visent à protéger les consommateurs contre le prix déraisonnable des médicaments brevetés (motifs de la décision CEPMB Ratio HFA, au paragraphe 38, citant l'arrêt Celgene Corp. c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 1, [2011] 1 R.C.S. 3 (Celgene)). Il a de plus fait observer que le libellé du paragraphe 79(1) n'exige pas qu'une personne soit titulaire d'un brevet ou qu'elle soit autorisée à exercer « tous les droits sur un brevet » (motifs de la décision CEPMB Ratio HFA, au paragraphe 41). Le libellé du législateur est beaucoup plus vaste et vise « quiconque exerce les droits sur un brevet » (motifs de la décision CEPMB Ratio HFA, au paragraphe 41).
[19] Après avoir procédé à cette analyse, le Conseil a conclu qu'en obtenant notamment le droit de vendre le Ratio HFA en vertu du contrat de licence avec GSK, Ratiopharm a été autorisée à exercer les droits d'un titulaire au sens du paragraphe 79(1) de la Loi (motifs de la décision CEPMB Ratio HFA, au paragraphe 42). Ayant conclu à l'existence de droits comparables en ce qui a trait aux 12 médicaments mentionnés dans la demande du personnel du Conseil du 15 juillet 2008, le Conseil a estimé que Ratiopharm était titulaire d'un brevet au sens du paragraphe 79(1) en ce qui concerne ces 12 médicaments (motifs de la décision CEPMB Ratiopharm, aux paragraphes 13, 14 et 26). Pour ce qui est des deux médicaments au sujet desquels le personnel du Conseil avait voulu obtenir d'autres documents, le Conseil s'est dit d'avis que la démonstration prima facie de sa compétence avait été faite, et que la demande de renseignements supplémentaires était justifiée (motifs de la décision CEPMB Ratiopharm, aux paragraphes 67 à 69).
[20] Bien qu'aucune convention expresse n'ait lié Sandoz à Novartis ou à l'une ou l'autre de ses filiales titulaires de brevets, le Conseil a conclu que Sandoz vendait les médicaments en cause aux termes de ce qui équivalait à une série de licences implicites accordées par les titulaires des brevets en question. Plus précisément, Sandoz s'est vu accorder le droit de vendre ces médicaments sans craindre d'être poursuivie pour contrefaçon (motifs de la décision CEPMB Sandoz, aux paragraphes 48 et 49). Parce qu'elle possédait ce droit, Sandoz était une brevetée au sens du paragraphe 79(1) de la Loi pour ce qui est des médicaments en question (motifs de la décision CEPMB Sandoz, au paragraphe 52).
[21] Le Conseil a également rejeté l'argument de Ratiopharm selon lequel le fait d'interpréter le paragraphe 79(1) de cette manière amène à englober les grossistes, les hôpitaux et les pharmacies. Selon le Conseil, le paragraphe 79(1) n'englobe que les personnes qui vendent aux catégories de consommateurs protégées par le Conseil, et les grossistes, les hôpitaux et les pharmacies n'entrent pas dans ces catégories (motifs de la décision CEPMB Ratiopharm, aux paragraphes 15 et 16).
LES DÉCISIONS DE LA COUR FÉDÉRALE [22] Ratiopharm a présenté des demandes de contrôle judiciaire des décisions rendues contre elle. Une ordonnance de la Cour fédérale a réuni ces demandes, qui ont fait l'objet d'un seul ensemble de motifs (les motifs du jugement Ratiopharm). La demande de contrôle judiciaire de Sandoz a fait l'objet de motifs distincts (les motifs du jugement Sandoz).
[23] Des avis de questions constitutionnelles portant sur la validité des articles 79 à 103 de la Loi ont été signifiés avant la tenue de l'audience conformément à l'article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, avec ses modifications.
[24] Parce que les quatre demandes soulevaient la question préliminaire de savoir si Ratiopharm et Sandoz étaient visées par le terme « breveté » au sens du paragraphe 79(1) et, le cas échéant, si cette interprétation était constitutionnelle, les motifs se chevauchent largement, parfois mot pour mot. Puisque les motifs ont beaucoup en commun, ce qui suit est un résumé combiné tiré surtout des motifs du jugement Ratiopharm.
[25] Le juge de la Cour fédérale a conclu que, pour contrôler l'interprétation et l'application par le Conseil du paragraphe 79(1) de la Loi, il était tenu d'appliquer la norme de la décision raisonnable, compte tenu de la connaissance qu'avait le Conseil de sa loi constitutive (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 10, citant l'arrêt Celgene, au paragraphe 34, et l'arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers' Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654 (Alberta Teachers), au paragraphe 34). Pour examiner la décision du Conseil en ce qui concerne la contestation constitutionnelle, il a appliqué la norme de la décision correcte (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 11).
[26] Le juge de la Cour fédérale a conclu que l'interprétation donnée par le Conseil du mot « breveté » utilisé au paragraphe 79(1) de la Loi était déraisonnable. Parce que l'objectif de la Loi est de veiller à ce que les titulaires de brevets ne puissent tirer un avantage indu de leur monopole, le Conseil outrepasserait son rôle s'il devait étendre ses pouvoirs de contrôle des prix à ceux qui sont exigés par des personnes qui ne détiennent pas de brevet ni n'ont de monopole (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 15). Si le Conseil avait examiné le texte français du paragraphe 79(1), il aurait vu que la définition du terme « breveté » qui y est donnée est liée plus étroitement aux droits du titulaire du brevet que celle du texte anglais (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 25).
[27] Le juge de la Cour fédérale s'est appuyé de plus sur le fait que la constitutionnalité des dispositions qui habilitent le Conseil repose sur la compétence exclusive du Parlement en matière de brevets (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 16, citant la décision Manitoba Society). Il a conclu, « sans aborder directement l'argument constitutionnel », que si la Loi était ambiguë, elle devrait être interprétée « conformément à la compétence fédérale en matière de brevets » (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 17). Il est possible d'en arriver à cette interprétation en excluant de la définition du terme « breveté » donnée au paragraphe 79(1) les personnes qui ne sont pas effectivement titulaires du brevet pertinent, c.‑à‑d. les sociétés qui fabriquent des médicaments génériques.
[28] Analysant les limites du pouvoir du Parlement en ce qui concerne les brevets, le juge de la Cour fédérale a conclu qu'« on comprend généralement que la compétence fédérale en cette matière est [sic] se limite à la règlementation des prix des médicaments brevetés “départ usineˮ [...]. Les prix départ usine sont ceux que les titulaires de brevets [p. ex., GSK ou Novartis] exigent de leurs premiers acheteurs [p. ex., Ratiopharm ou Sandoz] » (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 18, citant la décision Pfizer Canada Inc. c. Canada (Procureur général), 2009 CF 719 (Pfizer), aux paragraphes 61 à 63).
[29] Enfin, le juge de la Cour fédérale a ajouté un certain nombre d'observations pratiques au sujet de l'industrie pharmaceutique pour appuyer son opinion selon laquelle la définition du terme « titulaire d'un brevet » ne peut s'appliquer à un fabricant de médicaments génériques simplement parce qu'il vend une version d'un médicament breveté (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 20). Il a notamment fait les observations suivantes (motifs du jugement Ratiopharm, aux paragraphes 20 à 22) :
[...] Habituellement, un fabricant de médicaments génériques n'a pas droit au principal avantage que confère un brevet — un monopole pour fabriquer, utiliser ou vendre le produit breveté. Un fabricant de médicaments génériques ne peut habituellement pas exercer de droits se rattachant à un brevet détenu par une autre société. [...]
Règle générale, les fabricants de médicaments génériques contribuent à créer un marché concurrentiel ou s'y joignent, ce qui contribue à contenir les prix de médicaments brevetés. [...]
Si le terme « breveté » est interprété d'une façon si large qu'il en arrive à englober une société qui se trouve dans la position de Ratiopharm [ou de Sandoz], il est probable que très peu de fabricants de médicaments génériques ne se retrouveraient pas dans la même situation. La plupart des fabricants de médicaments génériques pénètrent le marché en comparant leurs produits aux médicaments qui sont protégés par des brevets détenus par d'autres sociétés. Dans cette mesure, ils jouissent indirectement des avantages conférés par les brevets et, en dernière analyse, peuvent être perçus comme ayant acquis des droits à leur égard. [...]
[30] Après avoir déterminé qu'il n'était pas raisonnablement possible de donner du paragraphe 79(1) de la Loi une interprétation qui inclurait une partie qui n'est pas titulaire d'un brevet et n'a pas un monopole en ce qui concerne le médicament en question, le juge de la Cour fédérale a conclu que le Conseil avait commis une erreur en décidant que Ratiopharm et Sandoz étaient des « brevetées » en ce qui concerne les médicaments en cause.
[31] Se penchant ensuite sur la question constitutionnelle, le juge de la Cour fédérale a rejeté l'argument selon lequel la décision Manitoba Society était dépassée en raison d'un ensemble subséquent de modifications apportées à la Loi. Ces modifications, qui donnent au Conseil le pouvoir d'examiner plus directement le prix des médicaments brevetés, n'ont pas modifié l'objectif de la Loi ni le mandat du Conseil, et relèvent, quand elles sont interprétées correctement, de la compétence fédérale en matière de brevets (motifs du jugement Ratiopharm, au paragraphe 30). Compte tenu de la réserve qu'il avait exprimée auparavant au sujet des sociétés de médicaments génériques, le juge de la Cour fédérale en est arrivé à conclure que le régime de contrôle des prix conçu par le Parlement est constitutionnel lorsqu'il s'applique à un médicament de marque, ou à un médicament vendu par le propriétaire, le « titulaire », du brevet afférent.
[32] Le juge de la Cour fédérale a renvoyé les quatre affaires au Conseil en lui indiquant qu'il devait conclure que les intimées n'étaient pas des « brevetées ». Compte tenu de cette conclusion, le juge de la Cour fédérale ne s'est pas penché sur les autres questions, à savoir si les brevets en cause sont liés aux médicaments vendus par les intimées et si Ratiopharm avait vendu le Ratio HFA à des prix excessifs.
LES THÈSES DES PARTIES EN APPEL [33] Par souci de commodité, je vais renvoyer aux mémoires des faits et du droit qui ont trait à l'appel de Ratiopharm pour les thèses qui sont communes aux deux appels. Je ferai référence aux mémoires des faits et du droit relatifs à l'appel de Sandoz pour les points qui n'ont été soulevés qu'au cours de cet appel.
[34] Le procureur général demande à notre Cour d'annuler chacun des jugements de la Cour fédérale et, si son appel est accueilli, de renvoyer à la Cour fédérale les questions que le juge de la Cour fédérale n'a pas examinées pour qu'une décision soit rendue.
[35] Le procureur général allègue que, bien que le juge de la Cour fédérale ait identifié la bonne norme de contrôle pour évaluer l'interprétation par le Conseil du paragraphe 79(1) (c.‑à‑d. la norme du caractère raisonnable), il n'a pas fait preuve du niveau de déférence approprié. Bien que le juge de la Cour fédérale ait conclu que le paragraphe 79(1) ne pouvait pas raisonnablement viser les personnes qui ne sont pas propriétaires de brevets ni n'ont de monopole, les motifs pour lesquels le Conseil est arrivé à une conclusion différente avaient des bases solides dans le libellé et l'objectif des dispositions en question, ainsi que dans la jurisprudence qui les interprète.
[36] À propos de l'objectif du législateur, notre Cour ainsi que la Cour suprême du Canada ont toutes deux confirmé que l'objectif des dispositions habilitant le Conseil est la protection des consommateurs (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, aux paragraphes 56 et 57, citant les arrêts ICN et Celgene). Cet objectif deviendrait inatteignable si les titulaires de brevets pouvaient empêcher ces dispositions de s'appliquer en insérant simplement un titulaire de licence, avec ou sans lien de dépendance, dans la chaîne d'approvisionnement entre eux-mêmes et le consommateur. L'interprétation et l'application du paragraphe 79(1) de la Loi par le Conseil réalisent cet objectif et sont raisonnables.
[37] Pour ce qui est du sens ordinaire du libellé de la Loi, le paragraphe 79(1) donne une vaste définition du mot « breveté », définition qui ne dit rien sur la propriété des brevets. Dans les deux langues, cette disposition inclut explicitement des personnes autres que celle qui est propriétaire du brevet en question (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, au paragraphe 72). La prise en compte du contexte de la Loi renforce la portée de cette disposition, puisque le législateur aurait pu simplement s'appuyer sur la définition moins complète du terme « breveté » qui se trouve à l'article 2 de la Loi (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, au paragraphe 73).
[38] Le libellé de la Loi n'exige pas non plus une preuve d'un monopole, ce qui a du sens, puisqu'un monopole de fait, bien qu'il soit pertinent pour le droit de la concurrence, ne l'est pas pour l'objectif de la Loi, qui consiste à limiter les effets négatifs qui découlent du monopole légal résultant de l'octroi d'un brevet (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, au paragraphe 67). Le fait que le Conseil soit mal placé pour évaluer la puissance commerciale d'une partie donnée renforce le point de vue selon lequel il était raisonnable pour lui d'estimer que l'existence d'un monopole réel n'était pas une condition préalable pour qu'il ait compétence (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, au paragraphe 71, citant notamment l'arrêt ICN).
[39] Enfin, en ce qui a trait à la question des « prix départ usine », le procureur général fait valoir que ce terme ne vise pas nécessairement le prix demandé par les titulaires de brevets, mais plutôt le « prix courant » exigé de certains acheteurs pour le médicament (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, aux paragraphes 86 et 87). En tout état de cause, cette définition ne figure pas dans la Loi ou les règlements et n'apparaît que dans le Guide du breveté (le Guide) (mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, au paragraphe 86).
[40] Les intimées, pour leur part, souhaitent obtenir le rejet des appels, alléguant surtout que le juge de la Cour fédérale a conclu avec raison que l'interprétation du paragraphe 79(1) de la Loi et son application par le Conseil sont déraisonnables. Elles ont également repris la contestation constitutionnelle dont le Conseil avait été saisi.
[41] Au sujet de la norme de contrôle, les intimées allèguent que le juge de la Cour fédérale a erré en droit lorsqu'il a estimé que la norme de contrôle applicable à l'interprétation du paragraphe 79(1) et à son application par le Conseil était celle de la décision raisonnable. Bien que le Conseil ait interprété sa loi constitutive, la présomption énoncée dans l'arrêt Alberta Teachers voulant qu'il faille faire preuve de déférence lors de l'examen de ce genre de décision peut être réfutée une fois pris en compte les facteurs de l'arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 (Dunsmuir) (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 52).
[42] Les intimées allèguent à titre subsidiaire que, puisque le juge de la Cour fédérale a manifesté plus de déférence qu'il n'aurait dû et a conclu avec raison que l'interprétation donnée par le Conseil du paragraphe 79(1) est déraisonnable, le juge serait parvenu au même résultat s'il avait choisi la bonne norme, celle de la décision correcte (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, aux paragraphes 33 et 54).
[43] En ce qui a trait à l'objectif légal, le Conseil a décrit son propre mandat légal comme étant la [TRADUCTION] « “protection du consommateurˮ en général » (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 64). Cela était déraisonnable, cependant, puisqu'un long courant jurisprudentiel, allant des décisions du Conseil même à celles de la Cour suprême, confirme un objectif plus étroit, la prévention des [TRADUCTION] « abus du pouvoir monopolistique qui découle des droits de brevet » (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 59, citant les décisions CEPMB‑06‑D1‑ADDERALL XR, Shire Biochem Inc. c. Canada (Procureur général), 2007 CF 1316, et Sanofi Pasteur Limited c. Canada (Procureur général), 2011 CF 859, ainsi que l'arrêt Celgene).
[44] Une analyse textuelle étaye l'opinion selon laquelle l'interprétation que le Conseil a donnée du paragraphe 79(1) était déraisonnable. Premièrement, parce que le texte français (« les droits d'un titulaire ») est plus précis que le texte anglais (« any rights in relation to that patent »), le Conseil était tenu, selon la règle du sens commun, de limiter la définition à la plus étroite des deux (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 71). Lorsqu'on examine la jurisprudence portant sur « les droits d'un titulaire », on se rend compte que le droit essentiel est celui d'empêcher les autres d'exploiter l'invention brevetée (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, aux paragraphes 74 à 76, citant le Black's Law Dictionary, 8e éd.). Il s'ensuit que seul le droit d'exclure a été envisagé.
[45] Deuxièmement, le paragraphe 79(1) exige qu'un breveté ait le « droit » à l'avantage d'un brevet. Ni l'une ni l'autre des intimées, cependant, n'a le « droit » d'exercer des droits d'exclusion. Dans le cas de Ratiopharm, l'intimée avait tout au plus le droit d'exercer certains droits contractuels de vendre les médicaments en question. En confondant de simples droits contractuels avec les droits d'un titulaire de brevet, le Conseil est parvenu à une conclusion déraisonnable (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 83). Dans le cas de Sandoz, bien que le Conseil ait conclu à tort à l'existence d'une licence implicite, l'intimée n'avait aucun droit du tout (mémoire des faits et du droit de Sandoz, au paragraphe 79).
[46] Troisièmement, lorsqu'il est interprété conformément à la règle du sens original utilisée en interprétation des lois, on peut voir que le texte du paragraphe 79(1) exclut les fabricants de médicaments génériques. Plus précisément, sont exclues explicitement de la définition du mot « breveté » les personnes qui détiennent « une licence prorogée en vertu du paragraphe 11(1) de la Loi de 1992 modifiant la Loi sur les brevets » (la LMLB). Le paragraphe 11(1) faisait explicitement référence aux dispositions sur les « licences obligatoires » de la Loi, telle que celle‑ci était rédigée avant le 4 février 1993. Lorsqu'elles existaient, les licences obligatoires n'étaient accordées qu'aux fabricants de médicaments génériques (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 88). Bien qu'aucune licence de ce genre ne soit en cause en l'espèce, le renvoi au paragraphe 11(1) doit être considéré, une fois que son sens original est compris, comme une exclusion légale visant les fabricants de médicaments génériques (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 90).
[47] Laissant le sujet du texte du paragraphe 79(1), les intimées allèguent que plusieurs facteurs contextuels autorisent à penser que l'interprétation et l'application de cette disposition par le Conseil étaient déraisonnables. Premièrement, elles font valoir que les motifs pour lesquels le Conseil a conclu que le paragraphe 79(1) les visait étaient basés sur des interprétations erronées du droit des brevets, notamment de diverses dispositions de la Loi. Dans le cas de Ratiopharm, le Conseil a conclu à tort qu'elle aurait le droit d'intenter une action en justice en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 117, citant l'arrêt Signalisation de Montréal Inc. c. Services de Béton Universels Ltée, [1993] 1 C.F. 341 (C.A.F.)).
[48] Deuxièmement, les intimées allèguent que les débats législatifs qui ont mené à la promulgation des dispositions habilitant le Conseil montrent que le législateur avait clairement l'intention de cibler [TRADUCTION] « les sociétés pharmaceutiques titulaires de brevets » (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 99).
[49] Troisièmement, les intimées renvoient à la conduite du Conseil lui‑même, faisant observer que, pendant de nombreuses années, celui‑ci s'est publiquement dit d'avis, dans ses propres lignes directrices, qu'il n'avait pas compétence pour réglementer les médicaments génériques (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 104, renvoyant au recueil d'appel public de Ratiopharm (RAPR), volume 1, onglet 18A).
[50] Enfin, les intimées allèguent que le Conseil n'a pas examiné équitablement leurs contestations de la constitutionnalité d'une interprétation du paragraphe 79(1) qui étendrait la compétence du Conseil aux médicaments génériques. Le Conseil a simplement rejeté sommairement leurs arguments et n'a pas suivi la jurisprudence pertinente de notre Cour et de la Cour suprême (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, aux paragraphes 121 à 126, citant notamment l'arrêt Bernard c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 13). La décision du Conseil ne peut par conséquent être confirmée.
[51] Outre ces arguments communs aux deux intimées, celles‑ci en font valoir plusieurs autres séparément. Sandoz, pour sa part, allègue que le Conseil a erré lorsqu'il a conclu qu'elle possédait une licence implicite. Plus précisément, le Conseil a simplement affirmé, sans analyse, que les ventes en cause auraient constitué une contrefaçon des brevets (mémoire des faits et du droit de Sandoz, au paragraphe 85). Le Conseil a également tiré des conclusions qui ne sont pas étayées par le dossier, par exemple que Novartis [TRADUCTION] « donnait des directives » à Sandoz (mémoire des faits et du droit de Sandoz, au paragraphe 107).
[52] Deux arguments n'ont été mis de l'avant que par Ratiopharm. Celle‑ci allègue, premièrement, que la Cour fédérale a confirmé, et que le Conseil reconnaît depuis longtemps, que sa compétence ne s'étend qu'aux prix « départ usine »; les lignes directrices du Conseil lui‑même définissent ce prix comme étant celui qui est établi pour « la première vente du médicament [...] par le fabricant aux distributeurs, grossistes, hôpitaux, pharmacies, etc. n'ayant avec lui “aucun lien de dépendanceˮ » (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, aux paragraphes 108 et 109, citant le Guide et la décision Pfizer, aux paragraphes 61 à 63). Cette définition ne peut raisonnablement s'appliquer à Ratiopharm. De plus, si elle s'appliquait à Ratiopharm, il n'y aurait pas de raison de principe pour qu'elle ne s'applique pas aux grossistes, aux détaillants et aux pharmacies auxquels, selon ce qu'affirme maintenant le procureur général, elle ne s'appliquerait pas (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, aux paragraphes 84 et 85, citant le mémoire des faits et du droit du procureur général pour Ratiopharm, au paragraphe 88).
[53] Ratiopharm allègue que le caractère déraisonnable de la décision du Conseil selon laquelle elle est titulaire d'un brevet est illustré aussi par sa décision tout aussi déraisonnable de considérer que GSK, bien qu'elle soit propriétaire des brevets qui se rattachent au Ratio HFA, n'est pas une brevetée. Le traitement de GSK par le Conseil à propos du Ratio HFA est un exemple de la position du Conseil en ce qui concerne tous les produits en cause (mémoire des faits et du droit de Ratiopharm, au paragraphe 112). Considérer que ces titulaires de brevets ne sont pas visés par la définition du terme « breveté » n'a tout simplement pas de sens.
ANALYSE ET DÉCISION [54] La première question à trancher consiste à savoir si le juge de la Cour fédérale, appliquant la norme de contrôle appropriée, pouvait annuler la conclusion du Conseil selon laquelle il n'est pas nécessaire qu'une personne soit titulaire d'un brevet ou détienne un monopole pour le médicament qu'elle vend pour qu'elle soit considérée comme une « brevetée » au sens du paragraphe 79(1). Si la réponse à cette question est négative, la Cour devra également déterminer si le paragraphe 79(1), tel qu'il a été interprété par le Conseil, peut résister à un examen constitutionnel. Une autre question à trancher, qui ne se présente que dans l'appel de Sandoz, et sur laquelle j'ai l'intention de me pencher immédiatement après la première, consiste à savoir si le Conseil a erré lorsqu'il a conclu que Sandoz vendait les médicaments en question aux termes d'une licence implicite.
[55] Les autres questions qui ont été soulevées dans les demandes de contrôle judiciaire dont le juge de la Cour fédérale a été saisi, mais qu'il n'a pas examinées — c.‑à‑d. le rajustement de prix de 65 898 842,76 $ imposé à Ratiopharm pour rembourser les recettes excessives qu'elle a tirées de la vente du Ratio HFA et la question, dans chacune des affaires, de savoir si les brevets respectifs s'appliquaient aux médicaments en cause — seront renvoyées à la Cour fédérale à la demande conjointe des parties.
La norme de contrôle [56] Lorsqu'une décision définitive de la Cour fédérale en contrôle judiciaire est portée en appel devant la Cour, notre rôle consiste à déterminer « si la juridiction inférieure a employé la norme de contrôle appropriée et si elle l'a appliquée correctement » (Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, au paragraphe 45, citant l'arrêt Agence du revenu du Canada c. Telfer, 2009 CAF 23, au paragraphe 18).
[57] Il n'est pas contesté que la norme de contrôle de la décision correcte s'applique à la décision du Conseil voulant que le paragraphe 79(1), selon son interprétation, est constitutionnel. Les parties ne s'entendent toutefois pas sur la norme de contrôle applicable à l'interprétation par le Conseil du paragraphe 79(1) de la Loi.
[58] Bien que les intimées reconnaissent que le Conseil interprète sa loi constitutive, et qu'on doit donc présumer que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable (Alberta Teachers), elles font valoir que cette présomption est réfutée lorsque les facteurs de l'arrêt Dunsmuir sont pris en compte. Je ne peux souscrire à ce raisonnement.
[59] Selon le critère énoncé dans Dunsmuir, il faut tenir compte de l'existence d'une clause privative, de la nature du régime administratif en question, de l'expertise du décideur et de la nature de la question.
[60] Bien que les intimées fassent observer avec justesse que les décisions du Conseil ne sont pas protégées par une clause privative, les autres facteurs jouent en faveur de la déférence.
[61] Aux termes des articles 79 à 103 de la Loi, le législateur a établi un régime de prix distinct pour les médicaments brevetés, dont l'administration est laissée au Conseil. Dans ce contexte légal, la Cour suprême a reconnu que le Conseil est un tribunal spécialisé qui a droit à la déférence (Celgene, au paragraphe 34). Même s'il s'agissait d'une remarque incidente, comme les intimées l'ont fait remarquer, elle a un poids considérable, puisqu'elle se trouve dans un passage visant à jeter le doute sur le fait qu'il convienne d'utiliser la norme de la décision correcte pour le contrôle de l'interprétation par le Conseil de sa loi habilitante (R. c. Henry, 2005 CSC 76, au paragraphe 57).
[62] Je devrais ajouter que, bien que le sens des mots « breveté » ou « titulaire d'un brevet » au paragraphe 79(1) soulève une question de droit, il est difficile de considérer que celle‑ci revêt une « importance capitale pour le système juridique ». En fait, cette définition n'a probablement pas d'importance capitale pour la Loi elle‑même, qui s'appuie sur la définition plus générale du terme « breveté » ou « titulaire d'un brevet » donnée à l'article 2. Le paragraphe 79(1) n'évacue cette définition générale que pour appliquer le régime de prix distinct pour les médicaments brevetés. La question de savoir si une personne exerce « les droits d'un titulaire » dépend à un haut point des faits, du jugement du Conseil sur l'industrie pharmaceutique et des relations complexes entre les sociétés innovantes et celles qui produisent des médicaments génériques.
[63] La présomption de déférence énoncée dans l'arrêt Alberta Teachers n'étant pas réfutée, le juge de la Cour fédérale a conclu avec raison que l'interprétation donnée par le Conseil du paragraphe 79(1) de la Loi devait faire l'objet d'un contrôle fondé sur la norme de la décision raisonnable.
[64] Enfin, la conclusion du Conseil selon laquelle les titulaires de brevets du groupe Novartis ont accordé à Sandoz une licence implicite lui permettant de vendre le médicament soulève une question mixte de fait et de droit à propos de laquell