Articles 12 et 21 de la Loi sur le Service Canadien du Renseignement de Sécurité, LRC 1985, ch. C-23 (Re)

Articles 12 et 21 de la Loi sur le Service Canadien du Renseignement de Sécurité, LRC 1985, ch. C-23 (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-11-28
Référence neutre
2019 CF 1359
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20191128
Dossier : CONF-2-19
Citation : 2019 CF 1359
Ottawa (Ontario), le 28 novembre 2019
EN PRÉSENCE DE LA JUGE KANE
DANS L’AFFAIRE d’une demande de mandat présentée par |||||||||||||||||||||||||||||||||| en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C‑23
ET DANS L’AFFAIRE VISANT les | [CYBERMENACES] ||||
MOTIFS
[Les mots de substitution placés entre crochets visent à faciliter la lecture.]
LA JUGE KANE
I. Aperçu
[1] La Cour constate que le mandat qui fait l’objet de la demande en l’espèce comprendrait des dispositions similaires à celles qui ont été examinées par le juge en chef dans X (Re) 2017 CF 1048 [décision sur les DIB] et dans les motifs de la décision 2018 CF 874 [décision sur les procédures liées aux DIB] (« DIB » signifie « données d’identification de base »). La Cour s’est demandé si les préoccupations soulevées et les conclusions formulées par le juge en chef dans la décision sur les DIB ainsi que la démarche décrite dans la décision sur les procédures liées aux DIB s’appliquent à la demande en l’espèce, ou si le contexte permet d’établir une distinction.
[2] Les observations du procureur général du Canada [procureur général] et de l’amicus curiae [amicus], la preuve présentée par le déposant, ||||||||||||||||||||||||||||||||||||, ainsi que la jurisprudence ont été prises en considération pour l’examen des questions de la Cour, précisées par l’amicus.
[3] En bref, je constate qu’il existe des similarités, d’une part, entre les questions étudiées et les conclusions exposées dans la décision sur les DIB et la décision sur les procédures liées aux DIB et, d’autre part, les dispositions dont il est question en l’espèce, notamment la condition 3 et le paragraphe 5b) du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Les principes établis par le juge en chef dans ces deux décisions ne sont pas en cause, et ils ont offert des éléments d’orientation. Par contre, il existe des distinctions, notamment quant à la nature de la menace qui fait l’objet de l’enquête et à son caractère changeant, au lien permanent entre ladite menace et le droit au respect de la vie privée pouvant être mis en jeu, ainsi qu’à l’ampleur de l’intrusion dans la vie privée des personnes touchées.
[4] Après avoir présenté leurs observations écrites et orales à la Cour, l’amicus et l’avocat du procureur général ont poursuivi la discussion sur leurs positions respectives. Partant, le Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] propose de modifier le paragraphe 5b) et certaines conditions du mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| afin que ces dispositions, d’une part, reflètent la jurisprudence et, d’autre part, tiennent compte de la nécessité, pour le Service, d’exécuter le mandat pour enquêter sur les ||[cybermenaces]|| ||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
[5] Je conclus que, suivant son libellé actuel, la condition 3 du mandat |||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||| dans le contexte des | |[cybermenaces] | |||||| permet adéquatement d’assurer l’exécution du mandat, conformément à l’autorisation de la Cour, relativement aux ||[intérêts d’enquête]|||||||||||||||||||||| non mentionnés au moment de sa délivrance, sans qu’une nouvelle demande de mandat soit nécessaire. Cependant, je conviens également qu’il y a lieu d’adopter les modifications proposées, décrites en détail plus loin, qui ajoutent des mesures de protection.
[6] Je conclus en outre que, dans le contexte des |||[cybermenaces]| ||||, le paragraphe 5b) ne constitue pas une délégation illégale d’une fonction judiciaire. Ce contexte s’éloigne suffisamment de celui de la décision sur les DIB. Le paragraphe 5b) soulève effectivement des préoccupations similaires à celles qui ont été soulignées par le juge en chef dans la décision sur les procédures liées aux DIB, car il a pour effet de déléguer au directeur du SCRS le pouvoir d’obtenir d’autres informations sur l’abonné sur la foi d’une décision prise par un chef au SCRS, et ce, après la délivrance du mandat par le juge désigné. Pour l’heure, le paragraphe 5b) du mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| n’est pas assujetti à la condition 3; autrement dit, le SCRS n’est pas tenu de demander à la Cour l’autorisation d’exercer le pouvoir d’obtenir des informations sur l’abonné ayant trait à des cibles découvertes en cours d’enquête. Dans certaines circonstances, le juge désigné pourrait imposer que le paragraphe 5b) soit assujetti à la condition 3. Il existe toutefois plusieurs différences entre le contexte du mandat |||||||||| |||||||||||||||||||||||||| et le contexte de la décision sur les DIB en ce qui a trait aux informations obtenues en vertu du paragraphe 5b), ce qui donne un caractère distinct aux conclusions exposées dans cette dernière.
[7] Je conviens également que les modifications proposées au paragraphe 5b) et, par ricochet, à la condition 5 permettront de mieux assurer le resserrement adéquat des pouvoirs du SCRS.
[8] Je tiens à préciser mes conclusions ainsi que la manière dont les modifications proposées répondent aux préoccupations restantes. Pour ce faire, je vais décrire le contexte applicable à la demande en l’espèce, les dispositions en question, les éléments d’orientation découlant de la décision sur les DIB et de la décision sur les procédures liées aux DIB, la différence entre les DIB et les informations sur l’abonné dans le contexte du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, les positions de l’amicus et du procureur général ainsi que les propositions que le SCRS entend adopter.
II. Dispositions en question
A. Condition 3 du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[9] Voici le libellé de la condition 3.
[TRADUCTION]
Lorsqu’en vertu des paragraphes 1c), 2c) et 4b) et des alinéas 3a)ii) et 3b)ii), le chef ou la personne désignée détermine que le présent mandat s’applique à ||||[d’autres intérêts d’enquête] |||||||| ||||||||||||||||||||||||, le Service demande sans délai à la Cour l’autorisation de recourir aux pouvoirs prévus dans le présent mandat.
[Non souligné dans l’original.]
[Les paragraphes 1c), 2c) et 4b) ainsi que les alinéas 3a)ii) et 3b)ii) mentionnent, selon le cas, [traduction] « toute autre |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| », « toute autre |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||| » ou « tout autre |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ». Conformément à la condition 3, le SCRS doit demander l’autorisation de la Cour pour procéder à toute interception ou exercer tout autre pouvoir prévu dans le mandat relativement aux || |[autres intérêts d’enquête identifiés]|||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| c’est-à-dire ceux qui ne sont pas mentionnés dans le mandat.]
[10] Au sujet de la condition 3, la Cour et l’amicus se sont interrogés sur la légalité du processus permettant au SCRS d’obtenir l’autorisation additionnelle d’exercer tout pouvoir prévu dans le mandat initial contre de nouvelles cibles.
[11] De prime abord, l’amicus était d’avis qu’il s’agissait d’une nouvelle intrusion dans la vie privée d’une personne et, partant, d’une nouvelle fouille devant être autorisée au même titre que le mandat initial.
B. Paragraphe 5b) du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[12] Voici le libellé des paragraphes 5b), c) et d).
[TRADUCTION]
5. J’autorise le directeur et tout employé agissant sous son autorité à obtenir :
[…]
b) toute information sur l’abonné à tout compte |||||||||||||||||||||||||| lorsque le chef détermine que le compte a été découvert pendant l’enquête sur la menace envers la sécurité du Canada et que l’identité de l’abonné au compte sera utile à l’enquête;
c) toute |||||||||||||||||||| utilisée pour |||||||||||||||||||||||||||||||||||| mentionné au paragraphe 5b) |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ainsi que |||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||| elle a été utilisée;
d) toute |||||||||||||||||||| utilisée pour |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||| elle a été utilisée ainsi que toute information sur l’abonné connexe.
[…]
[Non souligné dans l’original.]
Ces paragraphes ont pour effet de déléguer au directeur du SCRS le pouvoir d’obtenir des informations sur l’abonné à des comptes |||||||||||||||||||||||||| qui finissent par être portés à l’attention du Service en fonction d’une décision que prend un chef.
[13] L’amicus s’est interrogé sur la légalité d’une telle délégation, soulignant que déterminer le caractère raisonnablement justifié d’une fouille est une fonction judiciaire. Il a souligné que, dans la décision sur les DIB, le juge en chef a rejeté une délégation similaire qui donnait au directeur le pouvoir d’autoriser la collecte de DIB sur la foi d’une décision prise par un chef au SCRS. Selon l’amicus, les paragraphes 5b), c) et d) du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, dans le contexte de la cybermenace, constituent la même délégation. Partant, compte tenu de la décision sur les DIB et de la jurisprudence connexe, ils seraient illégaux.
III. Décision sur les DIB
[14] Dans la décision sur les DIB, le juge en chef a abordé trois questions connexes, dont celle-ci : la Cour peut-elle autoriser un employé du SCRS à obtenir les DIB liées à un compte de communications correspondant à un numéro de téléphone ou à un identificateur électronique lorsqu’un « chef » au SCRS détermine que ce compte a été découvert lors d’une enquête et que les DIB faciliteraient cette enquête?
[15] « DIB » s’entend des éléments suivants : le nom et l’adresse d’un abonné à un compte de communications; |||[ainsi que l’information concernant les adresses IP dans certaines circonstances]|||||||| ||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Dans son introduction, au paragraphe 6, le juge en chef a souligné ceci :
[6] Avant de pouvoir autoriser le SCRS à obtenir des DIB ou à exercer d’autres pouvoirs lui permettant de mener des fouilles ou des perquisitions envahissantes, la Cour doit comprendre le lien entre l’enquête du SCRS et les personnes ou les catégories de personnes dont les droits en matière de vie privée pourraient être enfreints. Ce n’est qu’à ce moment que la Cour peut établir si le droit de ces personnes au respect de leur vie privée doit céder la place aux intérêts de l’État quant à l’obtention des informations. De plus, pour obtenir un mandat, le SCRS doit satisfaire aux exigences figurant aux paragraphes 21(2) et (3) de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch. C-23 [Loi sur le SCRS] pour chacune des personnes ou des catégories de personnes.
[Non souligné dans l’original.]
[16] Le juge en chef a expliqué que, lorsque la Cour n’est pas en mesure de procéder à l’évaluation nécessaire à l’application de l’article 8 de la Charte quant aux personnes ou aux catégories de personnes dont le droit à la protection de la vie privée pourrait être mis en cause si le SCRS avait accès à leur DIB, ce dernier doit redemander chaque fois à la Cour l’autorisation d’obtenir les DIB relatives aux nouveaux numéros de téléphone ou identificateurs électroniques qu’il découvre. Le SCRS doit alors démontrer qu’il existe un lien entre l’enquête (c.-à-d. la menace) d’une part, et le numéro ou l’identificateur d’autre part, afin d’établir l’existence de motifs raisonnables de croire qu’il a besoin des DIB liées au compte pour faire progresser son enquête.
[17] Le juge en chef a conclu que la possibilité que la Cour donne au Service l’autorisation d’obtenir des DIB liées à tout autre numéro ou identificateur électronique porté à son attention au cours d’une enquête sur la foi d’une décision prise par un chef au SCRS constitue une fonction judiciaire qui ne saurait être déléguée.
[18] Au paragraphe 14 de la décision sur les DIB, le juge en chef a ajouté ceci : « Bien que la Cour puisse déléguer au SCRS le pouvoir de prendre certaines décisions relatives à l’exécution des mandats, elle ne peut pas lui permettre ainsi de déterminer quels comptes de communication en particulier feront l’objet d’une demande d’obtention de DIB auprès d’un FSC [fournisseur de services de communication]. Dans la mesure où elle exige d’évaluer si le droit des personnes visées au respect de leur vie privée, qui pourrait être enfreint, doit laisser place aux intérêts du SCRS quant à l’obtention des DIB, cette décision doit être prise par la Cour. »
[19] Pour en arriver à ses conclusions, le juge en chef a étudié la jurisprudence relative au pouvoir d’effectuer des fouilles ou des perquisitions ainsi qu’à l’article 8 de la Charte et offert une analyse détaillée.
[20] Aux paragraphes 91 à 94, il s’est étendu sur la question de la délégation à un chef au SCRS. En particulier, au paragraphe 93, il a souligné ceci :
[93] Pour mener une activité assimilable à une fouille ou à une perquisition plus que minimalement envahissante, le SCRS doit en recevoir l’autorisation par un arbitre tout à fait neutre et impartial qui est en mesure d’exercer des fonctions judiciaires en établissant un équilibre entre les intérêts de l’État et ceux de la personne dont les droits à la vie privée seront atteints (Spencer, précité, au paragraphe 68, Goodwin précité, au paragraphe 56, Hunter, précité, aux pages 160 à 162, R. c Thompson, [1990] 2 RCS 1111, à la page 1134 et R. c Grabowski, [1985] 2 RCS 434, aux pages 445 et 446).
[21] Au paragraphe 99, il a offert le résumé suivant :
[99] En résumé, la Cour ne peut pas autoriser un employé du SCRS à obtenir des DIB liées à un numéro de téléphone ou à un identificateur électronique lorsqu’un « chef » au SCRS détermine que le compte de communications a été découvert dans le cadre d’une enquête et que ces DIB faciliteraient l’enquête du Service. Il est du ressort d’un juge désigné de la Cour de déterminer quels comptes de communication en particulier peuvent faire l’objet d’une demande de DIB auprès d’un FSC. Permettre à un chef au SCRS de prendre cette décision constituerait une délégation inacceptable de la responsabilité de la Cour, qui consiste à déterminer si les motifs qui doivent exister pour qu’il soit possible d’enfreindre le droit d’une personne au respect de sa vie privée ont bel et bien été établis. En outre, les chefs au SCRS ne disposent pas de la neutralité et de l’impartialité nécessaires pour assumer cette fonction importante.
[22] La décision sur les DIB est pertinente en ce qui a trait à l’examen de la légalité de la condition 3 et du paragraphe 5b) dans le contexte du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
IV. Décision sur les procédures liées aux DIB
[23] Au paragraphe 95 de la décision sur les procédures liées aux DIB rendue subséquemment, le juge en chef a abordé des dispositions proposées, similaires à la condition 3 du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, et a établi une approche que le SCRS a consenti à adopter.
[95] Selon les observations qui ont été présentées à la Cour […], il semble que le SCRS et la procureure générale se sont entendus sur l’approche générale qui sera utilisée pour demander à la Cour l’autorisation d’obtenir, auprès de FSC, des DIB liées à un ou à plusieurs numéros de téléphone ou identificateurs électroniques qui pourraient attirer l’attention du SCRS au cours d’une enquête. Voici un résumé de cette approche :
i. Une nouvelle demande est déposée, appuyée par un nouvel affidavit qui présente les faits sur lesquels le déposant se fonde pour convaincre la Cour que les exigences prévues aux alinéas 21(2)a) et b) de la Loi sur le SCRS ont été respectées. Il est entendu que ces exigences consistent entre autres à établir le lien requis entre l’enquête pertinente menée par le SCRS et les numéros de téléphone ou les identificateurs électroniques pour lesquels le SCRS souhaite avoir l’autorisation d’obtenir des DIB. Pour convaincre la Cour de l’existence du lien, les faits présentés par le déposant du SCRS doivent permettre d’établir qu’il existe des motifs raisonnables de croire que les personnes liées aux |||[identificateurs électroniques]||||| en question sont soit impliquées dans la menace qui pèse envers la sécurité du Canada, soit en mesure de fournir des informations qui peuvent être utiles à l’enquête du SCRS sur cette menace.
ii. De nouvelles désignation et approbation du ministre ainsi qu’une nouvelle confirmation que le sous-ministre a été consulté sont déposées à l’appui de chaque demande.
iii. Dans les situations d’urgence, où il n’est pas possible d’obtenir, par écrit, la désignation et l’approbation du ministre ou la confirmation que le sous-ministre a été consulté, il suffit que la procureure générale ou son représentant (i) informe la Cour que la désignation, l’approbation ainsi que la confirmation ont été fournies de vive voix et (ii) s’efforce de fournir le plus tôt possible la désignation et l’approbation ainsi que la confirmation par écrit.
[Non souligné dans l’original.]
[24] Je fais observer qu’adopter l’approche susmentionnée dans le mandat |||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||| dans le contexte des ||[cybermenaces] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||| enlèverait toute signification à la condition 3.
V. Distinction entre les informations sur l’abonné dans la demande en l’espèce (mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||) et les DIB
[25] Dans la décision sur les DIB, la Cour a exposé les circonstances dans lesquelles la personne, une fois découverte, devient une cible ou peut être en mesure d’aider à l’enquête. Ainsi, le juge en chef a constaté, entre autres, qu’il est impératif d’établir le lien entre la personne et l’enquête sur la menace. La Cour doit être convaincue qu’il existe des motifs raisonnables et probables de croire que les personnes à qui correspondent les numéros de téléphone et les identificateurs électroniques, selon le cas, peuvent être impliquées dans la menace pour la sécurité du Canada qui fait l’objet de l’enquête du Service ou peuvent être en mesure de fournir des informations qui aideraient celui-ci dans con enquête.
[26] Le déposant, |||||||||||||||||||||||||| a expliqué que le mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| vise |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[27] |||||||||||||||||||||||||| a expliqué que les informations sur l’abonné permettent au SCRS de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Il a souligné que, dans ce contexte, le Service s’intéresse davantage à |||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||. Bien qu’il soit nécessaire d’établir l’identité de ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, || |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||| Le SCRS a besoin de l’information sur l’abonné pour |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||.
[28] Selon |||||||||||||||||||||||||||| le SCRS demanderait d’abord au |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Il approcherait ensuite |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||, puis lui demanderait son autorisation ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. S’il n’obtenait pas ce consentement, le SCRS demanderait un autre mandat à la Cour.
[29] L’amicus soutient qu’essentiellement, les DIB et les informations sur l’abonné sont du pareil au même. Cependant, le juge en chef a donné aux DIB une description plus large : le nom et l’adresse d’un abonné à un compte de communications; |[ainsi que l’information concernant les adresses IP dans certaines circonstances] | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| En outre, l’utilisation des DIB telle que décrite dans la décision sur les DIB diffère de l’utilisation des informations sur l’abonné dans le contexte du mandat ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
VI. Distinction entre la demande de mandat initiale faite en vertu des articles 12 et 21 et la demande supplémentaire visée à la condition 3
A. Demande
[30] La demande de mandat en l’espèce est typique du processus en vigueur. La demande initiale comprenait un affidavit détaillé expliquant en quoi le mandat respectait les exigences des articles 12 et 21 ayant trait à l’enquête sur |||||[les cybermenaces] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
[31] L’affidavit décrivait la nature de la |||||[cybermenace]||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||, dont ce que le SCRS a appris des méthodes utilisées et des caractéristiques des |||||||||||||||||||||||||||| Il traitait aussi de la manière dont le Service |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[32] Les pouvoirs demandés dans le mandat ainsi que la justification de leur nécessité y étaient décrits.
[33] D’après l’affidavit, la possibilité d’obtenir des informations sur l’abonné ayant trait à des personnes qui sont en communication ou qui interagissent avec des auteurs de menace est utile pour l’enquête. En effet, cela permet de trouver l’auteur de la menace, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Il y était expliqué que le pouvoir d’obtenir des informations sur l’abonné lié à |||[tous identificateurs électroniques] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| permettra au SCRS d’établir l’identité de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ainsi que celle des victimes ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[34] Notons que l’affidavit traitait précisément de la nécessité de la condition 3, qui permet au SCRS de demander sans délai l’autorisation de la Cour pour exercer les pouvoirs prévus dans le mandat (p. ex. intercepter des communications, obtenir une copie des données et obtenir des informations) contre des |[intérêts d’enquête] découverts pendant la période de validité du mandat.
[35] Parmi les pièces jointes à l’affidavit se trouvait une description |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| de ce que le SCRS intercepte et obtient, de la façon dont le Service minimise l’incidence sur la vie privée des Canadiens, ainsi que la liste des |||||||||||||||||||||||| |[intérêts d’enquête] ||||||||||| à l’égard desquels le SCRS cherchait alors à exercer les pouvoirs prévus dans le mandat.
[36] L’affidavit attestait que le sous-ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [SPPC] avait été consulté et que le ministre de la SPPC avait désigné le déposant pour présenter la demande, qu’il avait approuvée. Les documents faisant foi de la consultation et de l’approbation constituaient des pièces jointes à l’affidavit.
B. Demande « supplémentaire » visée à la condition 3
[37] Pour l’application de la condition 3, le Service ferait une demande à la Cour par le biais d’une lettre indiquant qu’il cherche à s’appuyer sur cette condition et donnerait une brève explication. La lettre s’accompagnerait d’un affidavit succinct et de l’ébauche d’une ordonnance mentionnant |||[les intérêts d’enquête] |||||||||||||||||||||||| nouvellement découvert à ajouter au mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| L’affidavit renverrait au mandat initial et à l’affidavit détaillé qui appuyait la demande (dont il a été question plus haut).
[38] Ce processus ne requiert pas d’audience, bien que rien n’interdise à la Cour d’en demander une si elle a des questions ou des préoccupations. Elle peut aussi demander d’autres informations par écrit. La demande par écrit ne s’accompagne pas d’une nouvelle attestation de consultation avec le sous-ministre ou d’approbation par le ministre, car cela entraînerait des retards qui entraveraient, voire bloqueraient, le SCRS dans son enquête sur les |[cybermenaces]| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[39] Bien que tout juge désigné puisse étudier la demande supplémentaire (ce faisant, il prendrait connaissance du mandat et de l’affidavit présentés en appui à la demande initiale), il serait souhaitable de confier la demande supplémentaire visée à la condition 3 au juge qui a entendu la demande initiale et décerné le mandat. En effet, les informations contextuelles lui seraient déjà familières, notamment le lien entre la menace qui fait l’objet de l’enquête et les informations sur l’abonné recherchées.
C. Demande « hybride » présentée en ||||||||||||||||||||||
[40] Une demande visée à la condition 3 a été présentée à la Cour pendant la période de validité du mandat. Il s’agissait d’ajouter des |||[intérêts d’enquête] |||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| et de demander l’autorisation d’exercer à leur endroit les pouvoirs prévus dans le mandat.
[41] Je qualifie d’« hybride » la demande présentée |||||||||||||||| parce que le SCRS a demandé qu’elle soit entendue dans le cadre d’une audience, a fourni un affidavit décrivant la démarche ayant permis la découverte des |[nouveaux intérêts d’enquête]||||| et a expliqué la nécessité, pour le SCRS, d’interroger ces informations. La demande comprenait en outre des documents confirmant que le sous-ministre de la SPPC avait été consulté et que le ministre de la SPPC avait approuvé la demande en question. L’avocat du procureur général a souligné qu’il s’agissait d’une mesure inhabituelle, prise en raison des questions soulevées par la Cour eu égard à la condition 3, à propos desquelles des demandes du procureur général et de l’amicus étaient en instance.
[42] La Cour a accédé à la demande supplémentaire à la suite d’une audience.
VII. Légalité de la condition 3 ou nécessité de présenter une nouvelle demande de mandat pour exécuter le mandat contre d’autres |[intérêts d’enquête]
A. Position de l’amicus
[43] L’amicus soutient que le SCRS doit présenter une nouvelle demande de mandat en vertu de l’article 21 pour obtenir l’autorisation de procéder à une intrusion contre de |||||||||||||||||||||||||||||||||| |[nouveaux intérêts d’enquête] liés | [aux cybermenaces]| || |||||||||||||||| Selon l’amicus, les ajouts demandés par le SCRS augmentent le nombre de personnes dont le droit au respect de la vie privée serait mis en cause et violé.
[44] D’après l’amicus, toute intrusion exigeant un mandat nécessite une autorisation judiciaire. Pour l’accorder, le juge est amené à mettre en balance la menace et l’empiètement sur la vie privée de la cible de l’enquête. En outre, il est nécessaire de satisfaire aux autres exigences légales qui s’appliquent aux mandats : le directeur ou un employé désigné par le ministre doit avoir des motifs raisonnables de croire qu’un mandat est nécessaire pour permettre au Service d’enquêter sur une menace pour la sécurité du Canada; le directeur ou un employé désigné par le ministre doit consulter le sous-ministre quant à la demande de mandat; le ministre doit être au courant des circonstances particulières de l’intrusion en question afin de décider si la demande doit être approuvée.
[45] Selon l’amicus, telle qu’elle est actuellement libellée, la condition 3 constitue, pour le Service, une autorisation générale de demander le pouvoir judiciaire de procéder à de nouvelles intrusions sans égard aux circonstances particulières pouvant justifier l’empiètement sur la vie privée, ni consultation avec le sous-ministre, ni approbation par le ministre.
[46] L’amicus soutient que la condition 3 prive le ministre de la SPPC de la possibilité d’examiner le lien factuel entre, d’une part, la menace et, d’autre part, les personnes qui subiront une intrusion dans leur vie privée.
[47] Toutefois, l’amicus reconnaît que, dans le contexte des |||[cybermenaces] |||||||||| |||||||| le lien entre la menace et les ||[nouveaux intérêts d’enquête] ||| est le même que celui qui a été établi dans le mandat initial : les activités sont attribuées aux mêmes |[intérêts d’enquête] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| et le droit des personnes touchées par le mandat à la protection de leur vie privée est le même.
B. Position du procureur général
[48] Selon le procureur général, la condition 3 est une mesure de contrôle qui s’applique lors de l’exécution du mandat contre les ||||[nouveaux intérêts d’enquête] ||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||| parce qu’elle exige du SCRS qu’il redemande à la Cour l’autorisation d’exercer les pouvoirs à l’égard des nouveaux éléments.
[49] Le procureur général soutient que la condition 3 demeure la meilleure approche à l’exécution du mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| contre de | |[nouveaux intérêts d’enquête] |||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| dans le contexte des |[cybermenaces]| |||||| et ce, en raison de la « nature changeante » de ces activités. Il n’est pas nécessaire (comme dans la décision sur les procédures liées aux DIB) de présenter une nouvelle demande, de consulter de nouveau le sous-ministre ou d’obtenir encore l’approbation du ministre. La demande de mandat initiale atteste de la consultation avec le sous-ministre et de l’approbation par le ministre, qui s’appliquent au mandat et à ses conditions pendant sa période de validité.
[50] Le procureur général explique qu’à l’invocation de la condition 3, la menace est connue, les méthodes ayant permis de découvrir les autres ||[intérêts d’enquête] | |||||||||||| sont établies, et les types de communications à intercepter ou d’informations à obtenir sont les mêmes. Au moment de décerner le mandat initial, la Cour a tenu compte de l’étendue de l’empiètement sur la vie privée, et cela ne change pas pour ce qui est des |[nouveaux | intérêts d’enquête]||. Le procureur général soutient que les fondements de la décision du ministre de la SPPC quant à l’approbation de la demande de mandat initiale ne changent pas.
[51] Dans le cadre de la demande initiale, le SCRS a déjà établi les faits qui devraient lui servir à étayer une nouvelle demande d’exercice des pouvoirs prévus dans le mandat contre de nouvelles cibles.
C. La condition 3 est légale
[52] La condition 3 permet au SCRS de demander l’autorisation d’exécuter le mandat contre de ||||[nouveaux intérêts d’enquête] ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| sans devoir produire de nouvel affidavit ni de documents établissant que le sous-ministre de la SPPC a été consulté et que le ministre de la SPPC a approuvé les ajouts.
[53] La condition 3 assure l’exécution du mandat conformément aux pouvoirs octroyés par la Cour contre les ||[autres intérêts d’enquête] non mentionnés dans le mandat à sa délivrance. Une demande visée à la condition 3 ne devrait pas être considérée comme nouvelle, mais plutôt comme une demande supplémentaire qui repose sur les dispositions du mandat initial (c.-à-d. sur la condition 3) qui sont en vigueur pendant la période de validité du mandat (dont la durée maximale est d’un an). Le juge désigné pour étudier la demande supplémentaire aura accès à la demande de mandat initiale, donc aux affidavits établis en appui, à la transcription de l’audience, à la demande supplémentaire visée à la condition 3 présentée par écrit, ainsi qu’à un affidavit succinct justifiant l’exécution du mandat contre les |||||||||||||||||||||||| |[intérêts d’enquête] nouvellement découverts. (Comme il en a été question plus haut, dans la mesure du possible, il est préférable de confier la demande supplémentaire au juge qui a étudié la demande initiale.)
[54] Le juge désigné pour examiner la demande supplémentaire pourra rendre l’ordonnance sans audience (et sans nouvelle approbation du ministre de la SPPC ni attestation de la consultation avec le sous-ministre de la SPPC). Toutefois, s’il n’est pas convaincu que la demande écrite ou que les documents à l’appui suffisent à fonder l’ordonnance, le juge désigné peut demander la tenue d’une audience ou demander la production d’autres documents.
[55] Au paragraphe 95 de la décision sur les procédures liées aux DIB, le juge en chef a réitéré qu’en ce qui a trait à l’obtention, auprès de FSC, de DIB liées à des identificateurs électroniques nouvellement découverts, il convient de présenter une nouvelle demande accompagnée d’un nouvel affidavit établissant notamment le lien entre ces identificateurs et l’enquête, ainsi que de nouveaux documents confirmant la désignation et l’approbation par le ministre de la SPPC et la consultation du sous-ministre de la SPPC. Le juge en chef explique que, pour établir le lien, le déposant doit faire état des motifs raisonnables et probables de croire que les personnes liées aux identificateurs peuvent être impliquées dans la menace ou peuvent fournir des informations utiles pour l’enquête sur la menace.
[56] Le juge en chef a insisté : « […] la Cour doit comprendre le lien entre l’enquête du SCRS et les personnes ou les catégories de personnes dont les droits en matière de vie privée pourraient être enfreints » afin d’établir « si le droit de ces personnes au respect de leur vie privée doit céder la place aux intérêts de l’État quant à l’obtention des informations ».
[57] La demande en l’espèce, qui porte sur l’exécution du mandat contre des cibles nouvellement découvertes dans le contexte du mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| au titre de la condition 3, diffère de la demande d’autorisation judiciaire visant l’obtention de DIB dans les demandes étudiées dans la décision sur les DIB. Dans le contexte du mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| la menace est bien définie à la délivrance du mandat initial. Le lien est le même entre la menace qui fait l’objet de l’enquête et, d’une part, les |[intérêts d’enquête]| mentionnés dans le mandat initial et, d’autre part, ceux qui sont découverts en cours d’enquête. Autrement dit, les motifs raisonnables et probables de croire que le SCRS a besoin des informations sur l’abonné pour enquêter sur la menace demeurent les mêmes pour ce qui est des nouvelles cibles.
[58] En ce qui a trait aux ||[intérêts d’enquête] ||||||||||||||||||||||||||||||| nouvellement découverts, l’empiètement sur la vie privée se limite à trouver le |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Les exercices de pondération (c.-à-d. déterminer si le droit de ces personnes au respect de leur vie privée doit céder la place aux intérêts de l’État quant à l’obtention des informations) nécessaires à l’étape du mandat initial, puis à la présentation de la demande supplémentaire visée à la condition 3, auraient des résultats dont la teneur précise n’est pas connue comme telle, mais qui seraient généralement les mêmes. Comme l’a expliqué ||||||||||||||||||||||||||, le SCRS ne cherche pas à obtenir des informations sur la personne ou son mode de vie, mais simplement à établir son identité en vue de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Toute autre intrusion sans consentement, |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||| exigerait l’autorisation de la Cour (c.‑à‑d. une nouvelle demande de mandat).
[59] Les préoccupations soulevées par l’amicus quant à la protection du droit à la vie privée fondé sur l’anonymat en ligne, telle que reconnue par la Cour suprême du Canada dans R. c. Spencer 2014 CSC 43 [Spencer], aux paragraphes 47 et 48, ne se posent pas en l’espèce. Le SCRS ne tente pas d’établir un lien entre, d’une part, l’activité en ligne d’une personne et, d’autre part, son mode de vie ou tout autre aspect de ses affaires personnelles; il cherche plutôt à ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[60] La Cour doit examiner soigneusement la demande supplémentaire visée à la condition 3 avant de l’approuver. Toutefois, celle-ci ne requiert pas la présentation d’une nouvelle demande de mandat avec tout ce que cela implique. Le juge désigné déterminera si le SCRS a démontré qu’il est nécessaire d’ajouter les ||[nouveaux intérêts d’enquête] ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||| compte tenu, à la fois, des informations figurant dans la demande supplémentaire et de toutes les informations, dont la demande de mandat initiale.
[61] Dans ce contexte, je conclus qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir une nouvelle approbation par le ministre de la SPPC pour établir que celui-ci est au courant des ajouts |[d’intérêts d’enquête]. De même, la preuve de consultation avec le sous-ministre de la SPPC n’est pas requise.
[62] En principe, le sous-ministre et le ministre de la SPPC savent dès l’étape de la demande initiale que la condition 3 permet l’exécution du mandat contre des cibles qui attireraient l’attention du Service en cours d’enquête, pendant la période de validité du mandat (un an au maximum), et exige que la Cour autorise les ajouts ou, pour citer l’avocat du procureur général, prenne une mesure de contrôle.
[63] Bien que je conclue à la légalité de la condition 3 du mandat |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| dans son libellé actuel, la proposition commune du SCRS et de l’amicus ajouterait une protection et aurait avantage à être mise en application. Le Service propose de ne pas toucher à la condition 3, mais plutôt de modifier la condition 4 pour qu’elle précise que le SCRS devra présenter une nouvelle demande