Pfizer Products Inc. c. Association canadienne du médicament générique

Pfizer Products Inc. c. Association canadienne du médicament générique
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-04-20
Référence neutre
2015 CF 493
Numéro de dossier
T-733-13
Contenu de la décision
Date : 20150420
Dossier : T-733-13
Référence : 2015 CF 493
[TRADUCTION FRANÇAISE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 20 avril 2015
En présence de l’honorable juge Russell
ENTRE :
PFIZER PRODUCTS INC.
demanderesse
et
ASSOCIATION CANADIENNE DU MÉDICAMENT GÉNÉRIQUE
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. INTRODUCTION [1] La Cour est saisie d’un appel interjeté en vertu du paragraphe 56(1) de la Loi sur les marques de commerce, LRC, 1985, c T‑13 [la Loi], relativement à la décision datée du 23 janvier 2013 [la décision de la COMC], par laquelle la Commission des oppositions des marques de commerce [la Commission] a refusé la demande de marque de commerce no 1244118 de Pfizer Products Inc. [Pfizer ou la demanderesse] en application du paragraphe 38(8) de la Loi.
II. LE CONTEXTE [2] La demanderesse a demandé l’enregistrement de la marque de commerce « Viagra Tablet Design » le 19 janvier 2005. L’enregistrement était fondé sur l’emploi de la marque de commerce au Canada par la demanderesse dès mars 1999, au moins, en liaison avec un produit pharmaceutique destiné au traitement de la dysfonction sexuelle.
[3] Une décision officielle a été rendue le 29 avril 2005. L’examinateur a demandé que la demanderesse modifie le dessin afin de montrer le comprimé en lignes pointillées et de retirer l’énoncé « la couleur est revendiquée comme une caractéristique de la marque de commerce ». La demanderesse s’est conformée à cette demande. La marque de commerce modifiée – « Miscellaneous Three Dimensional Design » [la marque] - a été annoncée pour fins d’opposition dans le Journal des marques de commerce le 5 octobre 2005. Un erratum a été publié le 17 mai 2006.
[4] L’Association canadienne du médicament générique [l’ACMG ou la défenderesse] a produit une déclaration d’opposition à la demande le 6 mars 2006. Les parties ont produit des observations écrites, et une audience a eu lieu en mai 2012.
III. LA DÉCISION FAISANT L’OBJET DU CONTRÔLE [5] Le 23 janvier 2013, la Commission a refusé la demande de marque de commerce de la demanderesse en application du paragraphe 38(8) de la Loi. Elle a conclu qu’elle n’était pas convaincue, selon la prépondérance des probabilités, que la marque était distinctive, conformément à l’alinéa 38(2)d) de la Loi. Avant d’arriver à sa conclusion, elle a rejeté chacun des autres motifs d’opposition. Seules les questions que les parties ont soulevées seront analysées; celles-ci comprennent les conclusions de la Commission quant à la conformité de la demande et au caractère distinctif de la marque.
A. La conformité de la demande [6] À l’audience sur l’opposition, l’ACMG a fait valoir que la demande n’était pas conforme à l’alinéa 30h) de la Loi car le dessin n’incluait pas les inscriptions apparaissant sur les comprimés et il était impossible de dire si la marque était bidimensionnelle ou tridimensionnelle et quelle variété de formes, de tailles et de couleurs elle comportait.
[7] La Commission a déclaré qu’il n’était pas obligatoire que les inscriptions d’un comprimé soient incluses dans le dessin : Novopharm Ltd c Eli Lilly and Co. (2004), 45 CPR (4th) 254, à la page 282, [2004] COMC no 173 (QL) (COMC). Elle a conclu que, malgré l’absence de cette obligation, les inscriptions n’étaient que légèrement incrustées dans les comprimés et mineures.
[8] La Commission a également déclaré qu’il n’était pas fatal à la demande que le dessin comporte des lignes à la fois pointillées et pleines : Novopharm Ltd c Pfizer Products Inc., [2009] COMC no 181 (QL), au paragraphe 27. Le dessin ne présentait aucune ambiguïté : « le dessin et la description indiquent clairement que la couleur revendiquée sera appliquée aux six côtés d’un comprimé tridimensionnel en forme de losange comportant une largeur, une hauteur et une profondeur contrairement à une figure bidimensionnelle ne comportant pas de profondeur » (décision de la COMC, au paragraphe 54). Elle a ajouté que la demande était conforme à l’Énoncé de pratique de l’Office de la propriété intellectuelle intitulé « Marques à trois dimensions » (6 décembre 2000) car la description indiquait que la marque s’appliquerait à « toute la surface visible du comprimé indiqué sur les dessins en pièces jointes » (décision de la COMC, au paragraphe 54). De plus, la demanderesse n’était pas tenue de joindre un avis au dessin car « les avis créent souvent de l’ambiguïté » (décision de la COMC, au paragraphe 56, citant la décision Novopharm Ltd c Pfizer Products Inc., précitée, au paragraphe 30).
[9] La Commission a conclu que le dessin et la description étaient conformes à l’alinéa 30h) de la Loi parce que les limites de la marque étaient clairement définies.
B. Le caractère distinctif de la marque [10] La Commission a écrit que la date pertinente pour évaluer le caractère distinctif de la marque était le 6 mars 2006, soit la date de production de l’opposition.
[11] À l’audience portant sur l’opposition, l’ACMG a fait valoir que la couleur et la forme de la marque ne distinguaient pas les marchandises. La Commission a conclu que l’ACMG s’était acquittée de son fardeau de preuve initial parce qu’il ressortait de la preuve qu’il y avait un nombre élevé de pilules bleues et/ou de pilules à côtés multiples sur le marché en 2005 et en 2006. Selon elle, cela menait à la conclusion qu’au moins certaines de ces pilules avaient été mises en marché de façon active au Canada à la date pertinente. La demanderesse avait donc le fardeau juridique d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que la marque distinguait les marchandises de la demanderesse de celles des autres.
[12] Aux dires de la Commission, il est nécessaire de satisfaire à trois conditions pour établir qu’une marque distingue des marchandises (Philip Morris Inc. c Imperial Tobacco Ltd (1985), 7 CPR (3d) 254, à la page 270, [1985] ACF no 1231 (QL) (CF 1re inst.) [Philip Morris], conf. par (1987) 17 CPR (3d) 289 (CAF) : « (1) une marque et un produit (ou une marchandise) doivent être associés; (2) le “propriétaire” doit utiliser cette association entre la marque et son produit et doit fabriquer et vendre son produit; (3) cette association doit permettre au propriétaire de la marque de distinguer son produit de celui des autres. » Pour qu’une marque soit distinctive, il faut que les consommateurs la lient ou l’associent à la source des marchandises : Glaxo Group Limited c Apotex Inc., 2010 CAF 313, au paragraphe 7 [Apotex CAF]. Elle a ajouté que ce critère exigeait que la demanderesse montre que les médecins, les pharmaciens et les patients reconnaissaient la marque comme une marque de commerce et pas seulement comme un élément décoratif ou fonctionnel du produit : Novopharm Ltd c Bayer Inc., [2000] 2 RCF 553, au paragraphe 73, 179 FTR 260 [Novopharm], conf. par (2000) 264 NR 384, 9 CPR (4th) 304 (CAF) [Novopharm CAF]; Novopharm Ltd c Astra Aktiebolag (2000), 6 CPR (4th) 101, à la page 112, [2000] COMC no 35 (QL).
1) L’emploi de la marque par la demanderesse [13] À l’audience portant sur l’opposition, l’ACMG a fait valoir qu’aucune preuve n’étayait la conclusion selon laquelle l’emploi de la marque par Pfizer Canada Inc. s’appliquait à la demanderesse. La Commission a déclaré qu’elle était convaincue par la preuve qu’il existait à la fois un contrat de licence en 1986 et un contrat de licence en 2006, de sorte que l’emploi de la marque s’appliquait à la demanderesse en vertu de l’article 50 de la Loi. Elle n’a pas tiré d’inférence défavorable du fait que le contrat de licence de 2006 n’avait pas été produit, car il n’est pas obligatoire qu’un tel contrat soit mis par écrit. Elle a aussi fait remarquer que l’ACMG aurait pu confirmer d’autres détails sur le contrat de licence lors du contre-interrogatoire si elle croyait qu’il restait des questions en suspens.
[14] La Commission a également accepté la preuve que le total des ventes de Viagra au Canada avait été de plus de 470 millions de dollars en 2006, et que plus de 850 000 ordonnances avaient été remplies pour le Viagra, tant en 2005 qu’en 2006. Elle a toutefois formulé la mise en garde suivante : « des chiffres de ventes impressionnants à eux seuls ne permettent pas à une requérante de s’acquitter de sa charge de prouver le caractère distinctif d’une marque de commerce » (décision de la COMC, au paragraphe 85, citant Novopharm Ltd c Astra Aktiebolag (2000), 187 FTR 119, 6 CPR (4th) 16, à la page 25 [Astra], conf. par 2001 CAF 296 [Astra CAF]). Elle s’est dite convaincue que la demanderesse avait employé la marque pour créer une association avec son produit.
2) Le caractère distinctif de la marque chez les patients [15] La Commission a indiqué que même s’il ne s’agissait pas d’un élément déterminant de l’emploi, la publicité et la réputation pouvaient donner lieu à une conclusion de caractère distinctif : Bojangles’ International LLC c Bojangles Café Ltd, 2006 CF 657, au paragraphe 29. Elle a signalé que la seule preuve directe d’un patient ayant pris du Viagra émanait du gestionnaire de la marque du Viagra, monsieur Marc Charbonneau. Elle a déclaré que la preuve de M. Charbonneau, du fait de son poste, n’était pas représentative de celle des patients en général.
[16] La Commission a examiné la preuve relative à la mise en marché et aux ventes du Viagra, ainsi que la preuve de médecins et de pharmaciens sur la manière dont les patients percevaient la marque. Elle a déclaré que la preuve étayait la conclusion selon laquelle de nombreux patients avaient été exposés à de la publicité sur le Viagra et que certains d’entre eux l’appelaient la « petite pilule bleue ». Cela l’a amenée à conclure que la marque avait une réputation auprès de certains consommateurs au moins. La marque avait donc un caractère distinctif parmi les patients car il ressortait de la preuve que ces derniers associaient la marque aux marchandises.
3) Le caractère distinctif de la marque parmi les pharmaciens [17] Selon la Commission, la demanderesse était tenue d’établir que la couleur et la forme étaient les « caractéristiques principales » qui permettaient aux pharmaciens de distinguer les marchandises des autres : Apotex Inc. c Registraire des marques de commerce, 2010 CF 291, au paragraphe 34 [Apotex], conf. par l’arrêt Apotex CAF, précité. Aucun pharmacien, a-t-elle admis, n’identifierait un médicament en se reportant uniquement à sa couleur, à sa forme et à sa taille, mais elle a ajouté que cela n’était pas fatal pour la demande : décision Novopharm, précitée, au paragraphe 79. Elle a ajouté que même si trois des pharmaciens ayant témoigné avaient déclaré qu’ils connaissaient bien l’apparence du Viagra et savaient qu’il était fabriqué par une seule et unique source, le fait qu’un dessin soit unique et reconnaissable n’était pas suffisant pour lui attribuer un caractère distinctif : décision Apotex, précitée, au paragraphe 13. La jurisprudence de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale a établi que les pharmaciens doivent relier la marque de commerce aux choix qu’ils font en matière de distribution : arrêt Apotex CAF, précité, au paragraphe 7. Elle a conclu que les pharmaciens employaient diverses caractéristiques pour distinguer les marchandises, dont : les numéros d’identification du médicament, le nom du médicament et la posologie, de même que le code universel des produits inscrit sur l’emballage.
[18] Plus tôt dans sa décision, la Commission a traité de l’admissibilité du témoignage d’expert de Mme Ruth Corbin. Cette dernière est une spécialiste en sondages qui avait réalisé un sondage sur la manière dont les pharmaciens reconnaissaient la marque en 2002.
[19] La Commission a pris en considération les quatre critères qui s’appliquent à l’admissibilité d’une preuve d’expert selon l’arrêt R c Mohan, [1994] 2 RCS 9 : la pertinence, la nécessité d’aider le juge des faits, l’absence de toute règle d’exclusion et la qualification suffisante de l’expert. Elle a conclu que le témoignage de Mme Corbin n’était pas pertinent pour l’évaluation du caractère distinctif du dessin en date du 6 mars 2006. Elle a reconnu que Mme Corbin a déclaré en contre-interrogatoire que les résultats de 2002 étaient pertinents pour 2006 parce que la connaissance que l’on a d’un produit mis en marché efficacement augmente à mesure que le produit s’enracine. Mme Corbin a déclaré que même si l’on avait lancé une autre pilule bleue en forme de losange entre 2002 et 2006, le caractère distinctif de la marque aurait été le même ou aurait augmenté. Cependant, la Commission a conclu que les réponses de Mme Corbin ne concordaient pas avec la manière dont elle-même interprétait le sondage. Elle a conclu que le témoignage de Mme Corbin n’était pas pertinent à l’égard de la question du caractère distinctif et elle a refusé de traiter des autres objections de l’ACMG au témoignage de Mme Corbin.
[20] La Commission a déclaré que si elle avait admis le sondage de Mme Corbin, celui-ci aurait appuyé le fait que les pharmaciens associaient la marque à des comprimés de Viagra fabriqués par une seule compagnie. Cependant, elle a conclu qu’elle n’était pas convaincue qu’il ressortait de la preuve que les pharmaciens se fondaient principalement sur la couleur et la forme pour leurs décisions en matière de distribution de médicaments. En fait, la preuve amenait à conclure que les pharmaciens avaient principalement recours à d’autres moyens pour distinguer les marchandises. Elle s’est dite non convaincue que la marque avait un caractère distinctif parmi les pharmaciens.
4) Le caractère distinctif de la marque parmi les médecins [21] La Commission a examiné le témoignage de trois médecins au sujet du caractère distinctif de la marque parmi les médecins. Elle a conclu que le témoignage du Dr Weiss ne s’appliquait pas aux médecins en général en raison du rôle qu’il avait joué en mettant au point et en présentant des exposés financés par Pfizer. Elle a également conclu que le témoignage de la Dre Perlin ne s’appliquait pas aux médecins en général parce qu’elle avait déclaré qu’elle ne regardait pas la télévision, qu’elle ne regardait pas la publicité dans les revues médicales et qu’elle n’avait jamais vu une annonce sur le Viagra dans un journal ou dans une revue. Le Dr Schiffman a déclaré qu’il connaissait l’apparence du Viagra et qu’il savait que ce produit était fabriqué par Pfizer. Il a toutefois déclaré qu’il n’associait pas la marque à une source unique parce que, a-t-il dit, il n’identifierait pas un comprimé en forme de losange comme étant du Viagra car « [i]l pourrait s’agir de n’importe quoi » (décision de la COMC, au paragraphe 98). La Commission a conclu qu’elle n’était pas convaincue qu’il ressortait de la preuve que la marque était distinctive parmi les médecins.
5) La conclusion sur le caractère distinctif de la marque [22] La Commission a conclu que la demanderesse n’avait pas établi que, en date du 6 mars 2006, selon la prépondérance des probabilités, la marque présentait un caractère distinctif parmi les médecins et les pharmaciens. Elle a ajouté que la demanderesse avait omis d’établir qu’« un grand nombre de médecins et de pharmaciens associent la Marque au fait de prescrire et de distribuer les Marchandises » (décision de la COMC, au paragraphe 100). L’opposition a été retenue car la demanderesse n’était pas parvenue à établir le caractère distinctif de la marque parmi les patients, les médecins et les pharmaciens.
IV. LES QUESTIONS EN LITIGE [23] La demanderesse soulève en l’espèce deux questions :
1. Les nouveaux éléments de preuve en appel auraient-ils eu un effet marqué sur la décision de la Commission?
2. Aurait-il fallu conclure que la marque présentait un caractère distinctif en vertu de l’alinéa 38(2)d) de la Loi.
V. LA NORME DE CONTRÔLE APPLICABLE [24] Dans l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 [Dunsmuir], la Cour suprême du Canada a déclaré qu’il n’est pas toujours nécessaire de se livrer à une analyse relative à la norme de contrôle. Ainsi, lorsque la norme de contrôle qui s’applique à la question particulière dont la Cour est saisie a été établie de manière satisfaisante par la jurisprudence, il est loisible à la Cour chargée du contrôle de l’adopter. Ce n’est que lorsque cette démarche se révèle infructueuse ou que la jurisprudence semble devenue incompatible avec l’évolution récente du droit en matière de contrôle judiciaire que le tribunal procédera à l’examen des quatre facteurs de l’analyse relative à la norme de contrôle (Agraira c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2013 CSC 36, au paragraphe 48).
[25] La demanderesse soutient que la Cour est tenue d’évaluer les nouveaux éléments de preuve afin de décider s’ils auraient eu un effet marqué sur la décision. Elle dit que les éléments de preuve marquants sont ceux qui sont « importants » lorsqu’on les évalue sur le plan qualitatif et non quantitatif. La décision a droit à une certaine déférence si les nouveaux éléments de preuve n’ajoutent rien d’une importance probante, ne font que répéter des éléments de preuve existants, sont peu pertinents, formulent des présomptions sans corroboration précise ou n’ont été déposés que pour étayer la décision de la Commission : JTI-Macdonald TM Corp c Imperial Tobacco Products Limited, 2013 CF 608, aux paragraphes 23 et 24; Papiers Scott Limitée c Georgia-Pacific Consumer Products LP, 2010 CF 478, aux paragraphes 41 à 49 [Papiers Scott]; Vivat Holdings Ltd c Levi Strauss & Co, 2005 CF 707, au paragraphe 27 [Vivat Holdings]. La demanderesse soutient également que dans les cas où la Commission a fait état d’un manque d’informations ou d’une lacune, les nouveaux éléments de preuve qui y répondent peuvent être pris en considération et donner lieu à un contrôle de la justesse de la décision : Mövenpick Holding AG c Exxon Mobil Corporation, 2011 CF 1397, au paragraphe 54; Advance Magazine Publishers Inc. c Farleyco Marketing Inc., 2009 CF 153, aux paragraphes 93 à 95 et 98.
[26] La demanderesse est d’avis que la norme de contrôle qui s’applique aux questions de droit est la décision correcte, quelle que soit l’importance des nouveaux éléments de preuve : Ingénieurs Canada c Rem Chemicals, Inc., 2014 CF 644, aux paragraphes 27 et 58 [Ingénieurs Canada].
[27] La défenderesse soutient que la décision relative au caractère distinctif devrait être contrôlée selon la norme de la raisonnabilité : Mattel, Inc. c 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, au paragraphe 10 [Mattel]; John Labatt Ltd c Molson Companies Ltd (1990), 36 FTR 70, 30 CPR (3d) 293, conf. par (1992), 144 NR 318, 42 CPR (3d) 495 (CAF). Elle ajoute que si les parties ont présenté des éléments de preuve nouveaux et importants, la Cour est tenue d’examiner le dossier dans son ensemble et de décider par elle-même si la demanderesse a montré qu’elle a droit à l’enregistrement : voir les arrêts suivants : Astrazeneca AB c Novopharm Ltd, 2003 CAF 57 [Astrazeneca]; Mattel, précité, au paragraphe 40; Novopharm CAF, précité, aux paragraphes 4 à 6.
[28] Je traiterai de la norme de contrôle applicable au moment d’analyser les questions en litige.
VI. LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES APPLICABLES [29] Les dispositions suivantes de la Loi s’appliquent en l’espèce :
Définitions
Definitions
2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2. In this Act,
[…]
[…]
« distinctive »
“distinctive”
« distinctive » Relativement à une marque de commerce, celle qui distingue véritablement les marchandises ou services en liaison avec lesquels elle est employée par son propriétaire, des marchandises ou services d’autres propriétaires, ou qui est adaptée à les distinguer ainsi.
“distinctive”, in relation to a trade-mark, means a trade-mark that actually distinguishes the wares or services in association with which it is used by its owner from the wares or services of others or is adapted so to distinguish them;
[…]
[…]
« marque de commerce »
“trade-mark”
« marque de commerce » Selon le cas :
“trade-mark” means
a) marque employée par une personne pour distinguer, ou de façon à distinguer, les marchandises fabriquées, vendues, données à bail ou louées ou les services loués ou exécutés, par elle, des marchandises fabriquées, vendues, données à bail ou louées ou des services loués ou exécutés, par d’autres;
(a) a mark that is used by a person for the purpose of distinguishing or so as to distinguish wares or services manufactured, sold, leased, hired or performed by him from those manufactured, sold, leased, hired or performed by others,
[…]
[…]
« emploi » ou « usage »
“use”
« emploi » ou « usage » À l’égard d’une marque de commerce, tout emploi qui, selon l’article 4, est réputé un emploi en liaison avec des marchandises ou services.
“use”, in relation to a trade-mark, means any use that by section 4 is deemed to be a use in association with wares or services;
[…]
[…]
Déclaration d’opposition
Statement of opposition
38. (1) Toute personne peut, dans le délai de deux mois à compter de l’annonce de la demande, et sur paiement du droit prescrit, produire au bureau du registraire une déclaration d’opposition.
38. (1) Within two months after the advertisement of an application for the registration of a trade-mark, any person may, on payment of the prescribed fee, file a statement of opposition with the Registrar.
Motifs
Grounds
(2) Cette opposition peut être fondée sur l’un des motifs suivants :
(2) A statement of opposition may be based on any of the following grounds :
a) la demande ne satisfait pas aux exigences de l’article 30;
(a) that the application does not conform to the requirements of section 30;
b) la marque de commerce n’est pas enregistrable;
(b) that the trade-mark is not registrable;
c) le requérant n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement;
(c) that the applicant is not the person entitled to registration of the trade-mark; or
d) la marque de commerce n’est pas distinctive.
(d) that the trade-mark is not distinctive.
[…]
[…]
Décision
Decision
(8) Après avoir examiné la preuve et les observations des parties, le registraire repousse la demande ou rejette l’opposition et notifie aux parties sa décision ainsi que ses motifs.
(8) After considering the evidence and representations of the opponent and the applicant, the Registrar shall refuse the application or reject the opposition and notify the parties of the decision and the reasons for the decision.
Appel
Appeal
56. (1) Appel de toute décision rendue par le registraire, sous le régime de la présente loi, peut être interjeté à la Cour fédérale dans les deux mois qui suivent la date où le registraire a expédié l’avis de la décision ou dans tel délai supplémentaire accordé par le tribunal, soit avant, soit après l’expiration des deux mois.
56. (1) An appeal lies to the Federal Court from any decision of the Registrar under this Act within two months from the date on which notice of the decision was dispatched by the Registrar or within such further time as the Court may allow, either before or after the expiration of the two months.
[…]
[…]
Preuve additionnelle
Additional evidence
(5) Lors de l’appel, il peut être apporté une preuve en plus de celle qui a été fournie devant le registraire, et le tribunal peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi.
(5) On an appeal under subsection (1), evidence in addition to that adduced before the Registrar may be adduced and the Federal Court may exercise any discretion vested in the Registrar.
VII. LES PLAIDOIRIES A. La demanderesse 1) Les questions soumises à bon droit à la Cour [30] À titre de point préliminaire, la demanderesse fait valoir que la seule question soumise à bon droit à la Cour est la conclusion de la Commission sur le caractère distinctif de la marque. Elle dit que si la défenderesse voulait que la décision soit infirmée pour d’autres motifs, elle était tenue de soulever ces questions dans son avis de comparution ou en introduisant sa propre demande : Ministre du Revenu national c Larsson (1997), 216 NR 315, aux paragraphes 27 et 28 (CAF); Autodata Ltd c Autodata Solutions Co., 2004 CF 1361, aux paragraphes 23 à 27 [Autodata].
[31] La demanderesse dit que les questions suivantes sont soulevées à tort dans la preuve de la défenderesse : la décision de la Commission au sujet d’une requête en récusation de l’agent d’audience, le bien-fondé du sondage de Mme Corbin, ainsi que l’effet de la publicité faite par Pfizer après 2006. Elle dit qu’il lui est impossible de répondre aux preuves et aux questions qu’elle soulève sans savoir comment la défenderesse a l’intention d’en traiter.
2) Le caractère distinctif [32] La demanderesse dit que la Commission a commis une erreur dans son application du critère de la distinctivité en exigeant que le caractère distinctif de la marque soit établi parmi les patients, les médecins et les pharmaciens. Elle ajoute qu’il devrait suffire de l’établir parmi les patients. La Commission a également commis une erreur dans son application de l’exigence relative à [traduction] « [l’]utilisation faite par les consommateurs » en traitant des médecins et des pharmaciens. De plus, les nouveaux éléments de preuve établissent le caractère distinctif de la marque parmi les médecins et les pharmaciens.
[33] La demanderesse soutient que le critère de la distinctivité [traduction] « consiste à déterminer si l’on a clairement laissé entendre au public que les marchandises auxquelles la marque de commerce est associée et avec lesquelles elle est employée sont les marchandises du propriétaire de la marque de commerce en question et non celles d’une autre partie » (dossier de la demanderesse, à la page 12 868). Le critère juridique de la distinctivité ne s’applique pas uniquement au milieu pharmaceutique et est le même que celui que l’on utilise dans toutes les autres industries : Ciba-Geigy Canada Ltd c Apotex Inc., [1992] 3 RCS 120, à la page 152 [Ciba‑Geigy]; arrêt Astrazeneca, précité, aux paragraphes 18 à 20; Smith Kline & French Canada Ltd c Canada (Registraire des marques de commerce), [1987] 2 CF 633, aux pages 635 et 636, 9 FTR 129; décision Novopharm, précitée, au paragraphe 77, conf. par l’arrêt Novopharm CAF, précité. Pour établir le caractère distinctif d’une marque, il y a trois conditions à remplir : (i) la marque et la marchandise doivent être associées, (ii) le propriétaire de la marque doit utiliser l’association entre la marque et son produit, (iii) l’association doit permettre au propriétaire de distinguer son produit de celui des autres : Oxford Pendaflex Canada Ltd c Korr Marketing Ltd, [1982] 1 RCS 494, à la page 502 [Oxford Pendaflex]; décision Philip Morris, précitée, à la page 270; Havana House Cigar & Tobacco Merchants Ltd c Skyway Cigar Store (1998), 147 FTR 54, 81 CPR (3d) 203, aux pages 222 et 223 [Havana House Cigar]; la Loi, à l’article 2. Le caractère distinctif n’exige pas une preuve d’utilisation exclusive : Brasseries Molson c John Labatt Ltée, [2000] 3 RCF 145, 252 NR 91, au paragraphe 48 (CA) [Brasseries Molson].
[34] La demanderesse reconnaît qu’il lui incombe d’établir que, selon la prépondérance des probabilités, les consommateurs associaient l’apparence du médicament au fabricant, ou à une source unique de fabrication ou d’approvisionnement, le 6 mars 2006, soit la date du dépôt de l’opposition : décision Novopharm, précitée, au paragraphe 72. Il lui faut montrer, ajoute-t-elle, que la marque a un caractère distinctif parmi les produits pharmaceutiques servant à traiter la dysfonction érectile, même si l’ACMG a déplacé son fardeau de preuve par rapport au marché pertinent de l’ensemble des produits pharmaceutiques. Elle soutient que les nouveaux éléments de preuve montrent que la marque est distinctive, même si le marché inclut tous les produits pharmaceutiques, car il n’existe pas d’autres comprimés bleus en forme de losange.
[35] La demanderesse soutient que les nouveaux éléments de preuve n’auraient pas eu d’effet marquant sur la décision de la Commission au sujet du caractère distinctif de la marque parmi les patients. Les éléments de preuve de la défenderesse répètent ceux que la Commission avait en main. Comme ces éléments ne font que confirmer les conclusions antérieures, celles que la Commission a tirées au sujet du caractère distinctif parmi les patients devraient avoir droit à une certaine déférence et être tenues pour raisonnables, ou confirmées comme correctes.
[36] La demanderesse soutient qu’une conclusion de caractère distinctif de la marque parmi les patients aurait dû suffire pour établir que la marque est distinctive. La Commission a commis une erreur de droit en exigeant que la demanderesse démontre que la marque était distinctive parmi les patients, les médecins et les pharmaciens. Le critère juridique exige qu’une marque de commerce soit distinctive aux yeux des consommateurs ordinaires des marchandises. Dans le contexte des produits pharmaceutiques, ces consommateurs peuvent inclure les patients, les pharmaciens ou les médecins. La demanderesse dit également que les tribunaux ont formulé le critère de la distinctivité en considérant qu’il exige que les marchandises en question revêtent un caractère distinctif parmi les patients, les médecins ou les pharmaciens : arrêt Astra CAF, précité, aux paragraphes 45 et 46; Novopharm Ltd c Ciba-Geigy Canada Ltd, [2000] ACF no 508 (QL), au paragraphe 13 (1re inst.).
[37] Selon la demanderesse, la Commission a tort de se fonder sur la décision Novopharm, précitée, où la Cour a non seulement conclu qu’il n’y avait pas assez de preuves pour montrer l’existence du caractère distinctif de la marque dans aucune des trois catégories de consommateurs, mais elle a aussi laissé entendre qu’il aurait été possible d’établir ce caractère s’il y en avait eu des preuves suffisamment convaincantes parmi les pharmaciens seulement.
[38] Exiger que l’on établisse le caractère distinctif de la marque parmi chacun des groupes qui font partie de la chaîne d’approvisionnement d’un produit pharmaceutique ne concorde pas avec l’application du critère de la distinctivité dans d’autres contextes : Cross-Canada Auto Body Supply (Windsor) Limited c Hyundai Motor America, 2007 CF 580, au paragraphe 31, conf. par 2008 CAF 98. Une conclusion de distinctivité parmi les patients devrait suffire pour établir le caractère distinctif car la Loi vise à protéger les consommateurs ultimes.
[39] D’après la demanderesse, si la Cour conclut qu’il est nécessaire d’établir le caractère distinctif de la marque parmi les trois catégories de consommateurs, il s’ensuit que les nouveaux éléments de preuve présentés dans le cadre de l’appel auraient eu un effet marqué sur la décision de la Commission. La Cour doit donc de contrôler les conclusions de la Commission sur le caractère distinctif de la marque parmi les médecins et les pharmaciens selon la norme de la décision correcte. D’après les preuves directes qu’ils ont fournies, les médecins et les pharmaciens associaient au Viagra le comprimé bleu en forme de losange et savaient que ce dernier venait d’une seule source.
[40] La demanderesse dit aussi qu’il aurait fallu admettre le sondage de Mme Corbin en vue de démontrer l’existence du caractère distinctif de la marque parmi les pharmaciens. La Commission a dit que si le sondage de Mme Corbin avait été admissible, il aurait appuyé la conclusion selon laquelle les pharmaciens reconnaissaient que la marque était associée au Viagra et à un seul fabricant. La Commission n’était pas disposée à admettre que le sondage faisait état du caractère distinctif de la marque en 2006, mais il aurait quand même fallu l’admettre comme preuve de ce caractère distinctif en 2002. Les nouveaux éléments de preuve de la défenderesse au sujet du bien-fondé du sondage sont conjecturaux et n’établissent pas pourquoi ce dernier ne s’applique pas aux conditions du marché en 2006.
[41] La demanderesse soutient par ailleurs que la Commission a commis une erreur en appliquant l’exigence relative à l’« utilisation faite par les consommateurs » dans son analyse de la question de savoir si la marque était distinctive parmi les médecins et les pharmaciens. Ce critère exigeait que la demanderesse établisse que les médecins utilisent la marque au moment de faire leurs choix en matière d’ordonnances et que les pharmaciens utilisent la marque lorsqu’ils font leur choix en matière de distribution. La Loi exige seulement qu’un propriétaire utilise sa marque pour distinguer ses marchandises. Il n’est pas exigé qu’un consommateur l’utilise aussi. Ce critère crée un fardeau impossible à supporter dans le contexte pharmaceutique car les décisions que prennent les médecins et les pharmaciens sont fortement réglementées.
[42] L’exigence relative à l’« utilisation faite par les consommateurs » découle d’une interprétation et d’une application erronées de décisions jurisprudentielles antérieures. Dans un certain nombre d’affaires soumises à la Cour fédérale en 2000, le juge Rouleau s’est fondé sur la décision Novopharm, précitée, pour étayer l’exigence selon laquelle les consommateurs doivent « utiliser » la forme et la couleur d’un produit pharmaceutique au moment de prendre une décision : Apotex Inc. c Monsanto Canada Inc. (2000), 187 FTR 136, au paragraphe 14, 6 CPR (4th) 26; Novopharm Ltd c Ciba-Geigy Canada Ltd (2000), 6 CPR (4th) 224, à la page 232 (CF 1re inst.); décision Astra, précitée, au paragraphe 13; Apotex Inc. c Ciba-Geigy Canada Ltd, précitée, au paragraphe 13. Selon la demanderesse, il s’agit là d’une lecture erronée de la décision Novopharm, précitée, où la Cour a appliqué le critère habituel du caractère distinctif, lequel exige uniquement que les consommateurs ordinaires associent la marque à une source unique.
[43] La demanderesse reconnaît que la Cour d’appel fédérale a confirmé des décisions dans lesquelles cette exigence était mentionnée, mais, dit-elle, la Cour d’appel fédérale n’a jamais souscrit expressément à l’exigence relative à l’utilisation faite par les consommateurs. En confirmant les affaires, la Cour d’appel fédérale a plutôt énoncé le même critère relatif au caractère distinctif : il s’agit de savoir si « les consommateurs concernés doivent distinguer le produit d’une source des marchandises d’autres personnes, et ce, en raison de la marque de la source » : arrêt Apotex CAF, précité, au paragraphe 7.
[44] La demanderesse dit qu’il ressort de la preuve que les médecins et les pharmaciens utilisent la marque dans toute la mesure du possible, et ce, dans les limites de leurs obligations professionnelles. Il existe des preuves selon lesquelles les médecins comprenaient que lorsque des patients demandaient la « petite pilule bleue », ils parlaient du Viagra, ce qui pouvait donner lieu à des choix d’ordonnances. Il existe aussi des preuves que les pharmaciens se servent parfois de la marque pour vérifier si c’est le bon médicament qu’ils remettent aux patients.
B. La défenderesse 1) Les questions soumises à la Cour [45] La défenderesse soutient qu’elle n’était pas tenue de déposer un appel incident de la décision ou de faire part, dans son avis de comparution, de ses motifs pour contester la décision. Elle ajoute que l’appel a trait à la décision, et non aux motifs de cette dernière : la Loi, au paragraphe 38(8) et à l’article 56; Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, à l’article 301; Ratiopharm Inc. c Pfizer Canada Inc., 2007 CAF 261, au paragraphe 6. De plus, les Règles des Cours fédérales n’exigent pas que l’on énumère les motifs dans un avis de comparution : voir la formule 38A. Elle dit avoir le droit de déposer des éléments de preuve en vue de traiter de n’importe quelle question qui a été soumise à la Commission : Société anonyme des bains de mer et du cercle des étrangers à Monaco, société anonyme c Monte Carlo Holdings Corp, 2012 CF 1528, au paragraphe 14; décision Autodata, précitée, aux paragraphes 24 à 27; Perka c La Reine, [1984] 2 RCS 232, à la page 240.
2) La conformité à la Loi [46] La défenderesse soutient que la demande de marque de commerce de Pfizer n’était pas conforme à l’alinéa 30h) de la Loi. Les nouveaux éléments de preuve établissent que les inscriptions apparaissant sur les comprimés de Viagra ne sont pas mineures. Les témoignages de médecins et de pharmaciens ont confirmé que ces inscriptions servent à identifier le Viagra au moment de le prescrire, de le distribuer et de renseigner les patients.
[47] La défenderesse soutient également que la Commission a commis une erreur dans la façon dont elle a déterminé le caractère suffisant du dessin. Ce dernier doit être suffisamment précis pour permettre au public d’en évaluer avec exactitude les limites : décision Astra, précitée, conf. par l’arrêt Astra CAF, précité; décision Novopharm Ltd c Ciba-Geigy Canada Ltd, précitée, conf. par l’arrêt Astra CAF, précité. Dans la demande de marque de commerce de Pfizer le dessin est ambigu car il comporte à la fois des lignes pleines et pointillées. Il n’est pas clair non plus si la forme fait partie de la marque. La défenderesse ajoute que la Commission a commis une erreur en se fondant sur des décisions dans lesquelles il a été décidé que les dessins n’étaient pas ambigus parce que, dans ces décisions, les demandes contenaient des avis qui réglaient l’ambiguïté : décision Novopharm Ltd c Pfizer Products Inc., précitée; décision Astra, précitée.
3) Le caractère distinctif [48] La défenderesse soutient que le critère de la distinctivité consiste à savoir si l’apparence transmet au consommateur, dans le cours normal des affaires, l’idée que le produit en question vient d’une seule source en particulier. Le caractère distinctif de la marque n’est pas établi si le consommateur perçoit que l’apparence évoque soit l’identité du médicament soit le fait qu’il s’agit d’un médicament contre la dysfonction érectile en générale.
[49] Le critère de la distinctivité exige que la demanderesse démontre qu’une proportion importante de [traduction] « médecins, pharmaciens et patients sont d’avis que l’aspect du médicament dénote la source de ce dernier lorsqu’ils choisissent la marque du médicament qu’ils prescrivent, qu’ils distribuent ou qu’ils consomment, respectivement » : voir Eli Lilly and Company c Novopharm Ltd, 2006 CF 843, aux paragraphes 92 à 94; décision Apotex, précitée, aux paragraphes 5 et 8 à 13, conf. par l’arrêt Apotex CAF, précité; décision Novopharm, précitée, aux paragraphes 72 et 73; Eli Lilly and Co c Novopharm Ltd (2000), [2001] 2 FC 502, au paragraphe 31, 195 DLR (4th) 547 (CA) [Eli Lilly CAF]; décision Ciba-Geigy, précitée, à la page 157. La demanderesse n’est pas parvenue à établir le caractère distinctif de la marque parmi une proportion importante de patients, de médecins et de pharmaciens parce qu’aucun des médecins et des pharmaciens qui ont témoigné ne s’exprimait pour quelqu’un d’autre que lui‑même.
[50] La défenderesse soutient par ailleurs que le marché pertinent est l’ensemble des produits pharmaceutiques au Canada : voir la décision Novopharm, précitée, au paragraphe 78, la décision Astra, précitée, au paragraphe 14, ainsi que Novopharm Ltd c AstraZeneca AB, 2003 CF 1212, aux paragraphes 8(4), 17 et 20. La nouveauté n’établit pas le caractère distinctif, et la demanderesse était tenue de montrer davantage que le fait que l’apparence du comprimé était différente de celle d’autres médicaments sur le marché : Royal Doulton Tableware Limited c Cassidy’s Ltd (1984), [1986] 1 CF 357, 1 CPR (3d) 214, aux pages 224 à 226 (1re inst.) [Royal Doulton]; Eli Lilly & Co c Novopharm Ltd (1997), 130 FTR 1, 147 DLR (4th) 673 [Eli Lilly], conf. par l’arrêt Eli Lilly CAF, précité; décision Novopharm, précitée. On n’établit pas le caractère distinctif en montrant qu’un médicament a fait l’objet d’une vaste promotion et est apparu dans des annonces publicitaires