Marchand c. Commissaire à l’intégrité du secteur public

Marchand c. Commissaire à l’intégrité du secteur public
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-04-03
Référence neutre
2014 CF 329
Numéro de dossier
T-1137-13
Contenu de la décision
Date: 20140403
Dossier : T-1137-13
Référence : 2014 CF 329
Ottawa (Ontario), le 3 avril 2014
En présence de monsieur le juge Annis
ENTRE :
SYLVAIN MARCHAND
demandeur
et
LE COMMISSAIRE À L'INTÉGRITÉ DU SECTEUR PUBLIC ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
Introduction
[1] Il s’agit d’un appel interjeté contre une ordonnance rendue le 21 novembre 2013 par la protonotaire Mireille Tabib, aux termes de l’article 51 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles]. La protonotaire Tabib [la protonotaire] a accordé la requête présentée par l’appelant [le demandeur] en vue d’obtenir une ordonnance obligeant le commissaire à l’intégrité du secteur public [le commissaire] de transmettre des documents conformément aux articles 317 et 318 des Règles. La requête a été déposée dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire concernant une décision du commissaire en date du 28 mai 2013 à l’effet que le demandeur a commis deux bris sérieux du Code de valeurs et d’éthique du secteur public, a potentiellement fait un usage abusif de fonds publics, et était responsable de graves manquements sur le plan de la gestion.
[2] L’appel est rejeté pour les motifs qui suivent, mais avec certains changements à l’ordonnance de la protonotaire.
Contexte factuel
[3] Le demandeur, M. Sylvain Marchand, qui fait l’objet de la décision susmentionnée, est un ancien directeur principal de l’information à l’École de la fonction publique du Canada (l’école).
[4] La décision est le résultat d’une enquête menée par le commissaire en vertu de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, LC 2005, c 46 [la Loi ou LPFDAR] à la suite de divulgations concernant des actes répréhensibles que le demandeur aurait commis.
[5] Le 31 août 2012, le demandeur a reçu du commissaire un avis d’enquête portant sur six allégations d’actes répréhensibles.
[6] Le demandeur allègue qu’entre mars 2012 et novembre 2012, le commissaire n’a pas donné la possibilité au demandeur de connaître d’où et de qui venaient les allégations à son égard et ne lui a jamais donné l’occasion de savoir ce qui lui était reproché.
[7] En novembre 2012, le procureur du demandeur a exigé que le commissaire révèle les informations qui justifiaient la tenue d’une enquête à son égard. Le procureur du demandeur a également exprimé sa crainte que l’enquêteur, monsieur Christian Santarossa, soit partial en raison de la « conduite répréhensible » qu’il a exhibée lors d’une rencontre en septembre 2012 et a ainsi refusé toute future rencontre entre le demandeur et M. Santarossa. Suite à un échange de lettres, le sous-commissaire a remplacé M. Santarossa par madame Stéphanie Dumas.
[8] Le 28 mai 2013, le commissaire a accepté les recommandations du rapport final d’enquête et a retenu que le demandeur avait commis des actes répréhensibles : soit en ayant fait un usage abusif de fonds au moyen du favoritisme dans l’attribution de contrats; en créant un milieu de travail malsain dû à ses comportements abusifs et irrespectueux; et en ayant indûment utilisé l’exercice de réduction des effectifs comme une occasion pour renvoyer les employés pour des raisons personnelles et non objectives.
[9] Le demandeur allègue être victime d’une guerre politique menée par un groupe d’individus mécontents de la décision de leur employeur de rendre leurs postes excédentaires vu les coupures budgétaires auxquelles leur ministère devait se soumettre. Il affirme que les personnes ayant fourni des preuves à l’enquête du commissaire ont fait de fausses représentations et ont fourni des faits erronés et calomnieux à son égard dont il n’était pas au courant.
[10] En juin 2013, le demandeur a intenté un recours en contrôle judiciaire en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7, alléguant, entre autres, que le commissaire n’a pas respecté l’équité procédurale et les principes de justice naturelle en violation de l’alinéa 22(d) de la Loi: c’est-à-dire, « veiller à ce que les droits, en matière d’équité procédurale et de justice naturelle, des personnes mises en cause par une enquête soient protégés, notamment ceux [...] de l’auteur présumé de l’acte répréhensible » (les dispositions législatives pertinentes sont en annexe).
[11] Dans son avis de demande de contrôle judiciaire, M. Marchand a demandé, en vertu de l'article 317 des Règles, que le commissaire transmette une copie certifiée conforme d’une liste de documents qui n’étaient pas en sa possession, notamment la liste des témoins de l’enquête, les transcriptions des entrevues et les notes des discussions relatives au demandeur entre le commissaire ou des membres de son bureau et certains témoins.
[12] Les défendeurs se sont opposés à la transmission des documents en vertu de l’article 318(2) des Règles, en invoquant l’alinéa 22(f) de la Loi qui impose au commissaire l’obligation « d’établir des procédures à suivre pour le traitement des divulgations et assurer la confidentialité des renseignements recueillis relativement aux divulgations et aux enquêtes. »
[13] Par conséquent, le demandeur a déposé une requête visant une ordonnance de divulgation de certains documents indiqués dans son avis de demande en vertu de l’article 318 des Règles.
La décision contestée
[14] Dans son ordonnance, la protonotaire note que les arguments présentés par le demandeur dans son dossier de requête ne justifient pas la pertinence des documents demandés.
[15] Toutefois, la protonotaire observe que l’argument du demandeur a évolué lors de l’audience afin de démontrer que les enregistrements et notes d’entrevues avec les témoins pourront établir que la partialité alléguée de la part de l’enquêteur Santarossa a imprégné et porté atteinte à l’intégrité de l’enquête et du rapport d’enquête. En lisant l’avis de demande de façon large et libérale, elle a conclu que l’argument que le demandeur a articulé lors de l’audition de la requête découlait logiquement des faits et des motifs de contrôle mentionnés dans l’avis.
[16] Pour ces motifs, la protonotaire a accordé la requête et a rendu une ordonnance comprenant les directives suivantes :
2. Le Commissaire transmettra aux procureurs des autres parties les documents recherchés dans l’avis de requête, au plus tard le 19 décembre 2013.
3. Les procureurs des parties traiteront les documents transmis de façon confidentielle et ne les dévoileront pas à qui que ce soit, y compris à leurs clients respectifs, jusqu’à ordonnance contraire de la Cour.
4. Les parties échangeront et déposeront à la Cour à titre de documents à être traités comme des documents relatifs aux conférences de règlement des litiges et de façon confidentielle et au plus tard le 3 février 2014, leurs positions respectives quant aux questions qui sont ou restent en litige dans ce dossier, ainsi que les documents, enregistrements ou portion de ceux-ci qu’ils considèrent pertinents.
[…]
6. Les dépens de la requête sont accordés à l’encontre du demandeur et en faveur du Procureur général du Canada et du Commissaire à l’intégrité.
[17] Les défendeurs cherchent à infirmer l’ordonnance de la protonotaire au motif qu’elle comporte une erreur flagrante en ce qu’elle ordonne la communication des informations recueillies durant l’enquête afin de permettre au procureur du demandeur d’y chercher des éléments de preuve pour valider son argument de partialité de l’enquêteur. Selon les défendeurs, cet argument n’est pas étayé par des faits spécifiques ou par la preuve et n’est pas formulé dans sa requête. Les défendeurs affirment que cet exercice équivaut à autoriser une « partie de pêche » dans le dossier d’enquête sur la base d’allégations générales de partialité dans un contexte où les informations recueillies en cours d’enquête bénéficient par ailleurs d’une certaine confidentialité en vertu de l’alinéa 22(f) de la Loi.
[18] Les défendeurs s’appuient sur l’affaire Esgenoôpetitj (Burnt Church) First Nation v Canada (Human Resources and Skills Development), 2010 FC 1195 au paragraphe 53 pour souligner qu’un demandeur est seulement autorisé à recevoir la transmission de documents en vertu de la Règle 317 lorsqu’il démontre que l’information recherchée aiderait la Cour dans sa détermination du bien-fondé de faits plaidés à l’appui de la demande de contrôle judiciaire.
[19] Pour sa part, le demandeur avance qu’il est faux de croire que l’avis de demande ne fait pas état de crainte de partialité, tel que constaté par la protonotaire Tabib. En outre, il soutient que seule la transmission de la documentation requise permettra une révision judiciaire juste et équitable et permettra de démontrer le caractère fondé de la partialité. Quant à la confidentialité des informations recueillies pendant l’enquête, le demandeur souligne que le dossier versé au tribunal comprend déjà de nombreux documents nominatifs ainsi que des rapports d’enquêtes préliminaires comprenant le nom d’une grande majorité des témoins et des portions substantielles de leurs témoignages. Enfin, il observe qu’aucune clause privative prévue à la Loi ne donne droit à une réduction de la documentation devant être transmise en vertu de l’article 317 des Règles.
Questions en litige
[20] Les questions en litige sont :
1. Le demandeur a-t-il droit à une divulgation supplémentaire sur la base des allégations de partialité de l'enquêteur?
2. Le demandeur a-t-il droit à une divulgation supplémentaire en raison des conséquences graves qui ont résulté de l'enquête qui a servi de fondement à la décision du commissaire?
3. Les dispositions de confidentialité de la LPFDAR limitent-elles la divulgation de documents dans le dossier certifié?
La norme de contrôle
[21] Dans ZI Pompey Industrie c ECU-Line NV, 2003 CSC 27, la Cour Suprême mentionne :
18 Le juge des requêtes ne doit modifier l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire que dans les cas suivants : a) l'ordonnance est entachée d'une erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire sur le fondement d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits, ou b) le protonotaire a mal exercé son pouvoir discrétionnaire relativement à une question ayant une influence déterminante sur la décision finale quant au fond : Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.), le juge MacGuigan, p. 462-463.
Analyse
Introduction
[22] Le procureur général soutient que la protonotaire a appliqué un critère de pertinence spéculatif (c'est-à-dire une expédition de pêche) basé sur l'hypothèse que si les documents étaient divulgués, ils pourraient établir une apparence de partialité de l'enquêteur. Le procureur général fait valoir que selon le critère approprié, le demandeur doit démontrer une cause défendable quant au fait que l'enquêteur a manqué d’impartialité sur la base de l'information qu’il a présentée à la Cour, et non pas sur la base de ce qui pourrait ou ne pourrait pas être dans le dossier de l'enquêteur.
[23] En plus d'adopter et de compléter quelque peu les arguments du procureur général, le commissaire a soutenu que la protonotaire a commis une erreur en ordonnant la transmission des documents demandés au procureur du demandeur sans tenir compte du contenu de l'obligation d'équité (Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 2 RCS 817 [Baker]) par rapport aux dispositions législatives de confidentialité limitant la divulgation de documents obtenus au cours d'une enquête menée dans le contexte de la LPFDAR.
[24] Le commissaire soutient que la décision à l'égard de questions de cette nature ne doit pas être rendue dans le contexte interlocutoire d'une conférence préparatoire, mais devrait plutôt être rendue au niveau de la demande. En conséquence, il demande à la Cour de suspendre l’exécution de l'ordonnance de la protonotaire, si celle-ci n’est pas annulée. Je reproduis ci-dessous les paragraphes 4 et 5 du mémoire du commissaire :
4. Le danger d’appliquer trop largement ou de façon spéculative le test sous la règle 317 consiste au fait que la Cour peut sans le savoir prédéterminer l’issue des procédures sans avoir l’opportunité ou les éléments de preuve pour faire l’analyse de la demande sur le fonds. Dans la présente affaire, l’analyse du degré d’équité procédurale appropriée comprendra entre autres la considération du régime statutaire prévu dans la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles (la Loi). À cet égard, la protection offerte aux divulgateurs et aux témoins, quant à l’information qui a été obtenue lors d’une enquête relative à des actes répréhensibles allégués, n’a aucunement été considérée par la protonotaire avant de rendre l’ordonnance qui est sous appel.
5. Bien que dans des situations claires, une cour de révision saisie d’une demande de contrôle judiciaire peut déterminer que les circonstances particulières d’une instance exigeraient un niveau d’équité procédurale supérieur à ce qui a été accordé par le tribunal dans l’instance, le commissaire soumet respectueusement que le forum adéquat pour agir ainsi est au niveau du mérite du dossier, non au stade interlocutoire de la règle 317. L’ordonnance sous appel, si confirmée, aurait pour effet de refroidir la volonté des divulgateurs actuels et potentiels d’exposer librement leurs préoccupations car ils seraient davantage exposés à de possibles représailles.
[25] À la lumière de ces observations et pour d'autres raisons, j'ai décidé de statuer sur la question des restrictions possibles de la divulgation en raison des dispositions de confidentialité de la LPFDAR telles qu’initialement soulevées par les parties dans la requête. Je suis d'accord que ce n'est pas une question à être déterminée lors d'une conférence préparatoire en examinant chaque document ; plutôt, il y a lieu de formuler quelques principes généraux à l'égard de l'équilibre entre les exigences de divulgation qui s’appliquent normalement et les limites qui pourraient être imposées en raison de la Loi.
[26] De plus, je trouve qu'il est difficile de ne pas se prononcer sur toutes les questions de divulgation en même temps, surtout dans la mesure où il ne sert à rien de n’aborder qu’un aspect d’une question à deux volets qui doivent être pesés et considérés à l'égard l’un de l'autre. Je suis également conscient du retard et des coûts supplémentaires qui pourraient résulter de décisions futures concernant l'effet des dispositions sur la confidentialité en matière de divulgation qui seraient soumises à un autre appel.
[27] Je ne vois rien qui empêche la Cour de prendre des décisions sur la confidentialité des documents à ce stade de la procédure, comme cela avait été soulevé par les parties et, en fait, je ne vois pas d'autre moyen pratique pour faire face à la question de la divulgation du dossier de l'enquêteur. En outre, pour apaiser les craintes d'une divulgation prématurée des dossiers du commissaire, mon ordonnance sera suspendue en attendant l’exercice éventuel du droit d’appel des défendeurs. Si l'affaire est portée en appel, la Cour d'appel aura toutes les questions devant elle en même temps, en plus de tout avantage qui pourrait résulter des conclusions de cette Cour quant à la définition des questions à trancher.
[28] Pour les raisons qui suivent, je rejette les arguments des défendeurs, concluant que la divulgation complète des dossiers du commissaire doit être faite, et ce, malgré les dispositions de confidentialité de la LPFDAR. J'arrive à cette conclusion en partie en confirmant l'ordonnance de la protonotaire. Plus important encore, je conclus que la divulgation du dossier de l'enquêteur est nécessaire sur la base des arguments soulevés en premier par le demandeur dans sa requête, avant de rediriger ses observations sur la question de la crainte de partialité de l'enquêteur.
[29] Je conclus que le demandeur a d'abord fait valoir que la divulgation des documents était nécessaire compte tenu du fait que le commissaire s’est fié à un processus d'enquête non transparent lui ayant causé un préjudice important en trouvant qu'il était l'auteur d'actes répréhensibles graves. À mon avis, ces facteurs nécessitent un niveau élevé d'équité envers le demandeur, ce qui requiert une interprétation libérale des exceptions aux clauses de confidentialité de la LPFDAR. La divulgation complète des renseignements demandés est nécessaire pour permettre au demandeur d'être pleinement informé de tous les détails quant à la façon dont l'enquête a été menée pour aboutir à ses conclusions, en plus de la nécessité que cette information soit placée devant la Cour pour le bon règlement de cette affaire. De plus amples motifs sur ces questions suivent ci-dessous.
Le demandeur a-t-il droit à une divulgation supplémentaire sur la base des allégations de partialité de l'enquêteur?
[30] Il est constant que comme point de départ le dossier devant la Cour devrait être limité aux documents qui étaient devant le commissaire lorsque la décision a été prise. Il s'agit généralement du rapport de l'enquêteur et les documents qui étaient devant le commissaire (voir Canada (Commission des droits de l'homme) c Pathak, [1995] 2 CF 455, aux para 11-12 [Pathak]). Cependant, la Cour exigerait la divulgation de documents au-delà de ceux devant le décideur où un manquement à l'équité procédurale est allégué ou lorsque le rapport de l'enquêteur est prétendument inexact ou incomplet (Pathak aux para 19-22; Clark c Canada (Procureur général), 2007 CF 9 aux para 32-40; Gagliano c Canada (Commission d'enquête sur le programme de commandites et les activités publicitaires), 2006 CF 720 aux para 50-52, conf par 2007 FCA 131 [Gagliano]; Deer Lake Regional Authority Inc v Canada (Attorney General), 2008 FC 1281 aux para 29-35).
[31] Dans ses documents joints à la requête, le demandeur a fait valoir qu'il y avait eu violation de l'équité procédurale. Cependant, aucune des allégations avancées ne concernait une crainte de partialité de la part de l'enquêteur. La protonotaire a permis au demandeur de modifier son argumentation en cours de route afin de fonder sa demande de divulgation sur les allégations de partialité de l'enquêteur. Elle s’est tournée vers l'avis de demande de contrôle judiciaire, en soulignant la présence de nombreux éléments qui ont soulevé des préoccupations quant à la partialité de l'enquêteur pendant l'enquête. Je trouve que la protonotaire n’a pas commis d’erreur en permettant au demandeur de varier son argument, sauf dans la mesure où cela aurait porté préjudice aux défendeurs en étant pris par surprise. Lorsque j'ai soulevé cette question, il n'y avait aucune indication de préjudice ou qu’une demande d'ajournement avait été jugée nécessaire.
[32] Je suis d'accord avec la caractérisation que la protonotaire a fait de l'avis de demande comme preuve suffisante que la question de la partialité de l'enquêteur a été soulevée. Le recours à l'avis de demande, pour définir les paramètres de pertinence, est généralement accepté devant cette Cour (voir, par exemple, Ecology Action Centre Society c Canada (Procureur Général), 2001 CFPI 1164 au para 6; Gagliano, précité, au para 49).
[33] L'avis de demande exhaustif, presque prolixe, fait référence à une vaste preuve documentaire et fournit une base suffisante à mon avis pour établir que la partialité de l'enquêteur initial était une question sérieuse dans cette affaire.
[34] Tout d'abord, les pièces au dossier contenaient des documents faisant référence aux critiques du demandeur à l’égard de l'enquêteur au cours de l'enquête. Ces critiques, bien que rejetées par le commissaire, ont abouti à la nomination d'un autre enquêteur pour mener l'enquête. Ceci démontre que l'impartialité de l'enquêteur était une question actuelle au cours de l'enquête et non pas une question inventée après coup.
[35] Deuxièmement, il reste un doute quant à la mesure dans laquelle le rapport s'est appuyé sur les conclusions du premier enquêteur, compte tenu du fait qu’il a cosigné les rapports. En conséquence, assigner un autre enquêteur au dossier ne semble pas avoir résolu les préoccupations quant aux contributions du premier enquêteur au rapport.
[36] Troisièmement, les documents fournis en preuve montrent l’existence d'observations faites par le personnel du demandeur qui étaient très critiques à l’égard de la conduite de l'enquêteur, y compris des suggestions qu'il a intimidé M. Marchand et son personnel de manière quelque peu contradictoire. Cette preuve était dans le dossier certifié devant la protonotaire au moment où elle a rendu sa décision.
[37] Je suis d’avis que le test à appliquer dans le contexte d’une allégation d’impartialité d’un enquêteur est celui formulé par la juge Mactavish, lorsqu’elle a traité la même question concernant la Commission canadienne des droits de la personne dans l’affaire Hughes c Canada (Procureur général), 2010 CF 837 aux paragraphes 23 et 24:
[23] Cela dit, vu la nature non décisionnelle des responsabilités de la Commission, il a été statué que la norme d’impartialité exigée d’un enquêteur de la Commission est moins stricte que celle qui s’applique aux membres de la magistrature. Plus précisément, il ne s’agit pas de savoir s’il existe une crainte raisonnable de partialité de la part de cet enquêteur mais plutôt de savoir s’il a abordé l’affaire avec un « esprit fermé » : voir Zündel c. Canada (Procureur général) (1999), 175 D.L.R. 512, aux paragraphes 17 à 22.
[24] Comme l’a déclaré la Cour dans la décision Société Radio-Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), (1993), 71 F.T.R. 214 (C.F. 1re inst.), le critère à appliquer dans les affaires semblables à la présente est le suivant :
[L]e critère ne repose donc pas sur le point de savoir si l’on peut raisonnablement discerner un parti pris, mais plutôt si l’on s’est tellement écarté de la norme de l’ouverture d’esprit qu’on pourrait avec raison affirmer qu’il y a eu préjugement de la question portée devant l’organisme d’enquête.
[Je souligne.]
[38] Dans le cas d'une ordonnance de divulgation de documents supplémentaires dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire, je pense que, sur la base des observations du procureur général, le test serait de savoir s'il existe un argument raisonnablement défendable que l'enquêteur semble avoir adopté une attitude fermée contre le demandeur. Selon cette norme, je suis convaincu que la protonotaire avait suffisamment de preuve devant elle pour conclure qu'une apparence de partialité était une question importante dans cette procédure de telle sorte qu’une cause raisonnablement défendable a été établie pour ordonner la divulgation supplémentaire du dossier du commissaire.
Le demandeur a-t-il droit à une divulgation supplémentaire en raison des conséquences graves qui ont résulté de l'enquête qui a servi de fondement à la décision du commissaire?
[39] Dans les documents à l’appui de sa requête, le demandeur a fait valoir qu'en raison de l'importance du rôle de l'enquête dans la détermination du résultat final, à moins que les documents soient divulgués, il serait impossible de comprendre la logique du rapport. Il a en outre soutenu que les dispositions de la LPFDAR qui limitent la confidentialité des renseignements recueillis relativement aux divulgations ne devraient pas s'appliquer une fois que le commissaire a conclu que le demandeur avait commis des actes répréhensibles graves. Il a lié ces arguments à la nature hautement préjudiciable des recommandations et au manque de transparence de l'enquête qui lui empêchait de comprendre comment l’enquêteur était arrivé aux conclusions de fait. Sans savoir comment l'enquêteur a atteint ses conclusions, il était incapable de se défendre. En outre, sans savoir comment l'enquête a été menée, la Cour ne serait pas en mesure de décider s’il avait été traité équitablement au cours de l'enquête.
[40] Je reproduis ci-dessous les paragraphes 21 à 31 de l’affidavit du demandeur à l’appui de sa requête pour une divulgation supplémentaire :
21. Ces documents font partis du dossier d’enquête du Commissaire ;
22. De plus, tout porte à croire que ces documents ont eu une incidence importante sur la décision du Commissaire d’enquêter sur le demandeur ainsi que sur les conclusions du rapport d’enquête contesté tel que la décision en fait état ;
23. Ainsi, les informations contenues dans cette documentation étant directement reliées aux motifs de contestation, elles sont nécessaires aux fins du présent dossier et à la contestation du rapport d’enquête du Commissaire car sans ces informations, il est impossible de comprendre le rationnel du rapport ;
24. De plus, l’accès à ces documents est nécessaire afin d’éviter la violation de la règle audi alteram partem, un droit reconnu par l’équité procédurale et les principes de justice naturelle ;
25. En effet, il m’est impossible d’attaquer la force probante et la véracité des plaintes qui furent déposées à mon égard sans en connaître les auteurs, le contenu intégral et le contexte des questions posées ;
26. Il m’est impossible de me défendre contre les plaintes et les accusations portées contre moi sans en connaître le contenu intégral ;
27. Cette documentation est pertinente à la demande de contrôle judiciaire en ce qu’elle a eu un rôle primordial à jouer non seulement en ce qui concerne la décision du Commissaire de lancer une enquête, mais aussi en ce qui concerne les conclusions de son rapport d’enquête ;
28. Il est aussi vital que je puisse avoir la chance de déposer ces documents et ces éléments matériels au dossier de la Cour afin que celle-ci soit saisie du dossier complet qui était sous les yeux du Commissaire lors de l’enquête ;
29. Le refus du Commissaire de transmettre les documents requis n’est pas justifié ;
30. En effet, même si la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles prévoit la confidentialité des renseignements en question, cette confidentialité ne peut survivre en la présence d’un débat contradictoire ayant comme portée la réputation d’un individu étant suspendu de ses fonctions à cause de [sic] d’une enquête et s’exposant à des conséquences futures sérieuses liées au bien-fondé ou non de ce rapport, vu notamment la nature des recommandations que le Commissaire a le pouvoir d’émettre dans les circonstances tel que prévu à l’article 22 de la loi habilitante ;
31. Enfin, comme l’un des motifs de contestation de l’enquête du Commissaire est la violation de l’équité procédurale, on doit interpréter largement la notion de documents pertinents à la demande et certes ne pas juger en aval de leur non pertinence sans que le tribunal ait pu en prendre connaissance ;
[41] À mon avis, le demandeur était essentiellement sur la bonne voie lorsqu’il a soutenu que la nature du processus de prise de décision et les conséquences graves qui lui ont été infligées ont potentiellement constitué un manquement aux principes de justice naturelle et à l'équité procédurale qui lui était due en lui refusant accès à l’information spécifique sur la façon dont l'enquêteur a recueilli les renseignements ayant servi de fondation pour ses conclusions factuelles.
[42] Le demandeur faisait face à un acte législatif récent et franchement novateur comprenant un certain nombre de dispositions qui insistaient sur la nécessité de garantir la confidentialité de l'ensemble du processus de divulgation. Au lieu d’attaquer la législation de front en soutenant qu’il y a lieu d’interpréter les dispositions d'équité procédurale avec un esprit plus généreux, il est peut-être compréhensible qu’il fasse valoir que le fondement de ces dispositions serait quelque peu atténué suite à la constatation d'un acte répréhensible de sa part. Je ne trouve pas qu'il y ait une distinction marquée entre la nécessité de divulguer au cours du processus de prise de décision, par opposition à après que la décision négative a été prise.
[43] Néanmoins, je pense qu'il a raison de dire que la gravité des conséquences de la décision du commissaire en combinaison avec le manque de transparence du processus d'enquête et de divulgation soulèvent des questions fondamentales d'équité dont la cour de révision doit tenir compte. En outre, il n’est peut-être pas allé assez loin lorsqu’il a fait valoir que les manquements à l'équité ont eu lieu seulement une fois que la décision finale a été prise et non au cours de l'enquête.
[44] Cependant, après avoir défini les deux éléments factuels les plus importants du manquement à l’équité qu'il souhaite contester - le préjudice grave subi et le manque de transparence du processus d'enquête - je n'ai aucune difficulté à étendre ses observations pour inclure l’allégation de ne pas avoir été traité de façon équitable conformément aux dispositions de la LPFDAR; à savoir contrairement aux articles 22(d) et 27(3) de celle-ci. Ces dispositions sont reproduites ci-dessous avec mon emphase comme suit :
22. Le commissaire exerce aux termes de la présente loi les attributions suivantes :
…
d) veiller à ce que les droits, en matière d’équité procédurale et de justice naturelle, des personnes mises en cause par une enquête soient protégés, notamment ceux du divulgateur, des témoins et de l’auteur présumé de l’acte répréhensible;
27. (3) Le commissaire n’est pas obligé de tenir d’audience, et nul n’est en droit d’exiger d’être entendu par lui. Toutefois, si au cours de l’enquête, il estime qu’il peut y avoir des motifs suffisants pour faire un rapport ou une recommandation susceptibles de nuire à un particulier ou à un élément du secteur public, il prend, avant de clore l’enquête, les mesures indiquées pour leur donner toute possibilité de répondre aux allégations dont ils font l’objet et, à cette fin, de se faire représenter par un conseiller juridique ou par toute autre personne.
[45] Je ne voudrais pas limiter strictement les arguments du demandeur à des problèmes en matière de transparence. Le manque de transparence de l'enquête est un enjeu majeur dans cette affaire, mais je crois que ce n'est qu'un aspect de la question plus fondamentale qui est le caractère approprié d'une enquête non transparente pour tirer les conclusions de crédibilité qui étaient le fondement de la décision du commissaire. Sur cette base, je résumerais les arguments initiaux du demandeur comme suit :
[1] Le demandeur a subi de graves conséquences à la suite de la décision du commissaire en raison de son impact sur sa situation d'emploi, c'est-à-dire le fait d’être suspendu de son poste et l'atteinte à sa réputation, qui sont des conséquences qui découlent de l'enquête ;
[2] Ni l'enquêteur ni le commissaire n’ont pris toutes les mesures raisonnables pour lui donner le droit à l'équité procédurale ou toute possibilité de répondre aux allégations dont il a fait l’objet en raison du manque de transparence et de caractère approprié du processus d'enquête pour décider une affaire reposant en grande partie sur les conclusions de crédibilité ; et
[3] Pour que le demandeur soit en mesure de répondre aux attaques à son endroit de la part de divers témoins et de se défendre, ainsi que pour que la Cour puisse examiner ces questions et juger du caractère approprié du processus d'enquête telle qu'elle est menée étant donné les conséquences qu’il a subies, la Cour doit avoir les détails sur la façon dont l'enquête a été menée, ce qui nécessite la divulgation du dossier de l'enquêteur.
[46] Compte tenu du rôle central joué par le processus d'enquête dans la décision, je suis d'accord que le dossier de l'enquêteur doit être divulgué et faire partie du dossier certifié afin de permettre à la Cour de trancher la question en se fondant sur la preuve concernant la façon dont l'enquête a été menée, et pas seulement ses conclusions.
[47] L'obligation de divulguer le dossier de l'enquêteur est, toutefois, sous réserve de mes autres commentaires ci-dessous portant sur les limites à la divulgation découlant des dispositions de confidentialité de la LPFDAR. Toutefois, avant cela, je ferai quelques observations sur la question du préjudice au demandeur résultant de la décision du commissaire et je décrirai certaines des faiblesses connues d'une enquête en vue de tirer des conclusions factuelles sur la crédibilité, ainsi que d'autres questions qui exigent la divulgation complète du processus d'enquête.
Une décision finale entraînant des conséquences graves pour le demandeur
[48] Le commissaire a déclaré que le demandeur avait commis plusieurs actes fautifs par le détournement de fonds publics et de graves manquements sur le plan de la gestion au détriment de ses collègues de travail. Il ne fait aucun doute que la décision a clairement eu une incidence négative sur la carrière du demandeur en entraînant sa suspension du travail, tout en endommageant sa réputation. En outre, c'est une décision que je suis tout à fait certain lui a causé beaucoup de stress émotionnel et de l'embarras personnel qui se poursuivront dans l’avenir.
[49] La conclusion du commissaire selon laquelle le demandeur a commis des actes répréhensibles graves est une décision définitive et contraignante en vertu de la LPFDAR. En conséquence, le dirigeant attitré de l'école doit prendre des mesures pour remédier à la situation. Ainsi, il n'est pas comme si le commissaire exerçait une certaine forme de fonction d’intermédiaire ou agissait comme une étape dans un autre processus, comme par exemple lorsqu’il renvoie une plainte en matière de représailles au Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles pour une audience.
[50] Bien que ce ne soit pas la fonction du commissaire de s'assurer que le demandeur est discipliné, la Loi prévoit que des mesures disciplinaires, y compris la cessation d'emploi, peuvent résulter de l'acte répréhensible. Le commissaire peut exiger que le dirigeant attitré prenne des mesures pour mettre en œuvre les recommandations contenues dans le rapport, ou qu’il fournisse des raisons pour lesquelles aucune mesure n'a été prise. Si une mesure disciplinaire est prise et que le demandeur réussit à se défendre contre elle, il semble n’y avoir aucune disposition dans la Loi prévoyant un retrait de la déclaration portant sur la commission de l'acte répréhensible. En d'autres termes, la procédure de contrôle judiciaire est la seule occasion pour le demandeur d'annuler la décision selon laquelle il était l'auteur d’un acte répréhensible, telle que déterminée en vertu de la LPFDAR.
[51] Il y a des mesures dans la législation qui exigent la protection de la confidentialité de la décision et l'identité des personnes impliquées dans le processus de divulgation. Néanmoins, une copie de la décision doit être fournie aux fonctionnaires ayant fait la divulgation. D'ailleurs, à la réception de la décision du commissaire, l'agence fédérale est tenue en vertu de l'alinéa 11(1)(c) de la Loi de mettre « promptement à la disposition du public de l’information faisant état de l’acte répréhensible, y compris l’identité de son auteur si la divulgation de celle-ci est nécessaire pour en faire état adéquatement [...] ». Le commissaire est tenu de signaler le cas au Parlement et inclure une référence abrégée au cas dans le rapport annuel du commissaire.
[52] Je suis convaincu qu'à la suite d'une enquête sur les circonstances et la portée de cette question, le personnel de l'école aurait appris les détails de la décision et de l'identité de M. Marchand en tant que malfaiteur qui a abusé des fonds publics et a commis des actes constituant de graves manquements sur le plan de la gestion. Un journaliste ayant de faibles aptitudes de déduction pourrait découvrir et publier l'identité du demandeur. Le demandeur n'a pas demandé une ordonnance de confidentialité en ce qui concerne son identification, ce qui selon moi démontre que l'atteinte à sa réputation en raison du rapport a déjà eu lieu.
Le rôle et le caractère d'une enquête en vertu de la LPFDAR
[53] Le commissaire a adopté les conclusions et recommandations du rapport de l'enquêteur dans cette affaire. Il est bien reconnu que lorsque cela se produit, le rapport fait partie de la décision en cours d'examen dans la demande de révision judiciaire (voir Sketchley c Canada (Procureur général), [2005] ACF no 2056 aux para 36-39).
[54] Toutefois, cela semble être un des rares cas où une enquête détermine en grande partie la décision finale concernant la constatation d'une faute grave par un individu. L'enquête emporte donc nettement plus de conséquences néfastes et même joue un rôle très différent qu’une enquête menée sur des représailles alléguées en vertu de la Loi, ou qu’une enquête menée par d'autres organismes fédéraux à des fins similaires de contrôle d’accès, comme par exemple la Commission canadienne des droits de la personne.
[55] Pour les plaintes en vertu de la législation en matière de droits de la personne, comme par exemple une plainte en matière de représailles en vertu de la LPFDAR, une enquête est utilisée pour aider le commissaire dans sa fonction de gardien afin de décider si une plainte doit être rejetée ou bien renvoyée au tribunal pour décision finale. Dans les deux cas, quand l'affaire est renvoyée au tribunal, une audience a lieu, ce qui élimine en grande partie les préoccupations quant à l'équité du processus d'enquête et la fiabilité des conclusions factuelles tirées par l’enquêteur. Le commissaire est tenu de prouver le bien-fondé de sa cause par l'introduction de témoignages de vive voix des témoins qui seront soumis à un contre-interrogatoire devant un décideur neutre et indépendant. Le demandeur est donc accordé la pleine possibilité de connaître la preuve accumulée contre lui et de la réfuter. Ceci permet d’assurer à la fois l'équité et la fiabilité des résultats dans la mesure du possible, après avoir été soumis à des tests par les deux parties.
[56] Les tribunaux ont déterminé que dans l'exercice de sa fonction de gardien, quand une commission décide de renvoyer l'affaire devant un tribunal, son caractère est « de nature davantage administrative que judiciaire » : Halifax (Regional Municipality) c Nouvelle-Écosse (Human Rights Commission), 2012 CSC 10, [2012] 1 RCS 364 au para 26, citant Losenno c Ontario Human Rights Commission(2005), 78 OR (3d) 161 (CA) au para 15. Ainsi, la condition principale est que l'enquête soit approfondie et que l'enquêteur ne soulève aucune crainte de partialité.
[57] Logiquement, cela soulève la question de savoir si ce qui semble être le même processus d'enquête peut changer sa « nature » pour ainsi dire en se contentant de fournir au malfaiteur présumé une copie du rapport de l'enquêteur lorsque les questions centrales tournent autour de la crédibilité et de la faute intentionnelle. Je trouve évident de faire la distinction entre la nature administrative ou judiciaire d'un processus de prise de décision basé sur le contenu ou le niveau de l'obligation d'équité qui est nécessaire et qui est due à la personne touchée par la décision. Ainsi, ce n'est pas le processus d'enquête qui détermine le contenu de l'obligation d'équité, mais le caractère de la décision qui en découle.
[58] En examinant le contenu de l'obligation d'équité, il faut tenir compte du fait que l'enquête dans cette affaire a fourni un minimum de transparence au demandeur sur la façon dont la décision a été prise. L'enquête a permis de recueillir des preuves et dans la mesure du possible de tirer des conclusions de fait et des conclusions de fait et de droit sur le caractère fautif du comportement du demandeur sous le couvert de son mandat qui consiste à déterminer si un acte répréhensible a eu lieu. Le fait que l'objectif principal de la Loi est de déterminer si un acte répréhensible a eu lieu ne peut pas, cependant, subsumer et