Canada (Directeur des Poursuites Militaires) c. Canada (Administrateur de la Cour Martiale)

Canada (Directeur des Poursuites Militaires) c. Canada (Administrateur de la Cour Martiale)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-12-21
Référence neutre
2006 CF 1532
Numéro de dossier
T-1967-05
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20061221
Dossier : T-1967-05
Référence : 2006 CF 1532
Ottawa (Ontario), le 21 décembre 2006
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE SNIDER
ENTRE :
LE DIRECTEUR DES POURSUITES MILITAIRES
demandeur
et
L’ADMINISTRATEUR DE LA COUR MARTIALE
défendeur
Dossier : T-1968-05
ET ENTRE :
LE DIRECTEUR DES POURSUITES MILITAIRES
demandeur
et
LA JUGE MILITAIRE EN CHEF
défenderesse
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
1. Introduction
[1] Le directeur des poursuites militaires (le « DPM » ou le « demandeur ») souhaite traduire devant une cour martiale permanente un membre des forces armées du Canada (l’« accusé ») soupçonné d’avoir commis de graves infractions, soit des voies de faits graves et des mauvais traitements, à l’endroit d’un subalterne. À ce jour, il lui a été impossible de le faire parce que la juge militaire en chef (la « JMC ») refuse de désigner un juge militaire pour présider la cour martiale et parce que l’administrateur de la cour martiale (l’« administrateur » ou l’« ACM ») refuse de convoquer la cour martiale.
[2] Le problème dont la présente Cour est saisie découle du fait que les voies de faits et les mauvais traitements en question auraient été commis à l’époque ou l’accusé était affecté à la Force opérationnelle interarmées 2 (la « FOI 2 »), une unité spéciale des Forces armées du Canada. En vertu d’une politique des Forces armées (analysée ci-après), le nom et d’autres caractéristiques identificatrices de l’accusé ne peuvent être rendus publics. De ce fait, lorsque l’administrateur et la JMC ont reçu l’acte d’accusation, celui-ci portait la cote « SECRET ». La JMC a refusé de désigner un juge militaire à la cour martiale parce que l’acte d’accusation et les documents qui l’accompagnaient étaient classifiés. L’administrateur a refusé d’émettre un ordre de convocation.
[3] Le DPM a présenté deux demandes de contrôle judiciaire, l’une contre l’administrateur (dossier no T-1967-05) et l’autre contre la JMC (dossier no T-1968-05), sollicitant de la Cour la délivrance de brefs de mandamus afin d’obliger l’administrateur à convoquer une cour martiale permanente et la JMC à désigner un juge militaire pour présider la cour martiale permanente de l’accusé.
[4] Je tiens à souligner que la question dont je suis saisie ne consiste pas à savoir s’il faut tenir secrets les renseignements relatifs à la FOI 2, mais plutôt à déterminer qui peut prendre une décision en matière de non-divulgation et à quel stade de l’instance judiciaire militaire cette décision doit être prise.
[5] Voici les motifs pour lesquels je rejette les deux demandes.
2. Questions en litige
[6] La question fondamentale qui se pose dans la présente demande consiste à savoir si le DPM a rempli les conditions de délivrance d’un bref de mandamus. Le bref de mandamus vise à obliger une autorité publique qui refuse de remplir une obligation légale à caractère public, ou omet de le faire, quand cela lui est demandé. Le critère relatif au mandamus que la Cour a avalisé (et il n’est pas contesté par les parties) est exposé dans l’arrêt Apotex Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 C.F. 742 (C.A.), 162 N.R. 177, conf. par [1994] 3 R.C.S. 1100. En bref, les conditions à remplir sont les suivantes :
(a) il doit exister une obligation légale d’agir à caractère public;
(b) l’obligation doit exister envers le requérant;
(c) il existe un droit manifeste d’obtenir l’exécution de cette obligation, notamment :
a. le requérant a rempli toutes les conditions préalables donnant naissance à cette obligation;
b. il y a eu : une demande d’exécution de l’obligation, un délai raisonnable a été accordé pour permettre de donner suite à la demande à moins que celle-ci n’ait été rejetée sur le champ, et il y a eu refus ultérieur, exprès ou implicite, par exemple un délai déraisonnable;
(d) le requérant ne dispose d’aucun autre recours;
(e) l’ordonnance sollicitée aura des effets concrets;
(f) en vertu de l’equity, rien n’empêche d’obtenir le recours;
(g) Compte tenu de la « prépondérance des inconvénients », une ordonnance de mandamus doit être rendue.
Il incombe au DPM de convaincre la Cour que toutes les conditions de délivrance du bref de mandamus sont remplies.
[7] Dans la présente demande, les éléments (a) et (d) sont, selon moi, déterminants. Il y a donc, à mon avis, deux questions à examiner :
En l’absence d’une décision judiciaire portant qu’une accusation doit demeurer confidentielle, la JMC a-t-elle l’obligation légale à caractère public de désigner un juge militaire et, dans l’affirmative, l’administrateur a-t-il lui aussi l’obligation légale à caractère public d’émettre un ordre de convocation?
Le DPM s’est-il acquitté du fardeau de prouver qu’il ne dispose pas d’une autre voie de recours indiquée?
3. Norme de contrôle
[8] Les parties conviennent que les décisions de l’administrateur et de la JMC, qui soulèvent des questions de droit, sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte, et je ne suis pas en désaccord avec elles. Cependant, le DPM a sollicité la délivrance d’un bref de mandamus, et non pas une ordonnance annulant les décisions de la JMC et de l’administrateur. À strictement parler, je ne suis pas appelée à contrôler les décisions de refus de désigner un juge militaire ou d’émettre un ordre de convocation. Il n’est donc pas nécessaire d’indiquer une norme de contrôle.
4. Régime législatif applicable
[9] Au Canada, contrairement au système judiciaire civil, le système judiciaire militaire ne dispose pas d’une cour permanente. Il fonctionne plutôt au moyen de cours martiales ponctuelles qui n’existent que lorsqu’elles sont convoquées pour instruire des accusations précises. Jouent un rôle de premier plan dans la formation et le fonctionnement de la cour martiale le DPM, l’administrateur et le JMC (« la JMC », en l’espèce), dont les fonctions sont étroitement liées aux stades préliminaires. Ces trois postes sont pourvus par des membres des Forces armées du Canada.
4.1 Le directeur des poursuites militaires
[10] Commençons par le poste de DPM. Il est avocat, membre en règle du barreau d’une province depuis au moins dix ans et nommé par le ministre de la Défense nationale (article 165.1, Loi sur la défense nationale, L.R.C., ch. N-5 (la « Loi sur la défense nationale » ou la « LDN »). Il est chargé de porter toutes les accusations contre les personnes qui seront jugées par une cour martiale et de diriger toutes les poursuites devant celle-ci (165.11). Le DPM a aussi la responsabilité de déterminer le type de cour martiale qui jugera l’accusé et d’informer l’administrateur de la cour martiale de sa décision (article 165.14).
[11] Aux fins de la présente demande, le DPM commence à agir lorsqu’il met en accusation l’intéressé. Comme l’indique le paragraphe 165 (1) :
165. (1) La cour martiale ne peut juger une personne sans une mise en accusation formelle de celle-ci par le directeur des poursuites militaires.
(2) Pour l’application de la présente loi, la mise en accusation est prononcée lorsqu’est déposé auprès de l’administrateur de la cour martiale un acte d’accusation signé par le directeur des poursuites militaires ou un officier dûment autorisé par lui à le faire.
165. (1) A person may be tried by court martial only if a charge against the person is preferred by the Director of Military Prosecutions.
(2) For the purposes of this Act, a charge is preferred when the charge sheet in respect of the charge is signed by the Director of Military Prosecutions, or an officer authorized by the Director of Military Prosecutions to do so, and referred to the Court Martial Administrator.
4.2 Le juge militaire en chef
[12] Le gouverneur en conseil peut nommer un juge militaire au poste de JMC (article 165.24). Aux termes de l’article 165.25 de la Loi sur la défense nationale, le JMC « désigne un juge militaire pour chaque cour martiale ».
4.3 L’administrateur de la cour martiale
[13] L’administrateur, qui est nommé en vertu de l’article 165.18 de la Loi sur la défense nationale, exerce ses fonctions sous la direction générale du JMC (paragraphe 165.19(3)) et remplit « toute autre fonction qui lui est conférée par la présente loi ou que lui confie par règlement le gouverneur en conseil » (paragraphe 165.19(2)). Pour ce qui est de la présente demande, le rôle que joue l’administrateur en rapport avec la convocation d’une cour martiale est exposé au paragraphe 165.19(1) :
165.19 (1) L’administrateur de la cour martiale, conformément à la décision du directeur des poursuites militaires prise aux termes de l’article 165.14, convoque la cour martiale sélectionnée…
165.19 (1) When a charge is preferred, the Court Martial Administrator shall convene a court martial in accordance with the determination of the Director of Military Prosecutions under section 165.14 . . .
[14] D’autres directives sur les fonctions qu’exerce l’administrateur en rapport avec la convocation d’une cour martiale sont exposées dans les Ordonnances et règlements royaux applicables aux Forces canadiennes (version 2005 révisée) (les « ORFC »). Plus précisément, l’article 111.02 exige que l’ordre de convocation :
c) mentionne le nom, le numéro matricule et le grade le cas échéant de l’accusé, du juge militaire désigné pour présider la cour martiale et dans le cas d’une cour martiale générale ou d’une cour martiale disciplinaire, des membres et des substituts;
(c) identify by name, service number and rank if applicable, the accused, the military judge assigned to preside at the court martial and, in the case of a General Court Martial or Disciplinary Court Martial, the members and alternate members; and
4.4 L’instance devant la cour martiale
[15] Dans ses écritures, la JMC a bien exposé l’instance devant la cour martiale, depuis la préparation de l’acte d’accusation jusqu’à la tenue de l’audience. Le DPM a indiqué que les étapes 5 et 6 pouvaient avoir lieu en même temps; à part cela, il n’a rien trouvé à redire à ce sommaire. La troisième étape comporte implicitement la nomination, par le JMC, du juge militaire qui présidera la cour. Les étapes et les dispositions législatives applicables sont les suivantes :
- l’acte d’accusation est établi [paragraphe 165(2) de la LDN; article 110.06 des ORFC];
- le DPM remet l’acte d’accusation à l’ACM [article 110.07 des ORFC];
- l’ACM prépare l’ordre de convocation [article 165.19 de la LDN];
- l’ACM transmet l’ordre de convocation et l’acte d’accusation [article 111.05 des ORFC];
- l’ACM détermine les besoins administratifs et émet les directives administratives nécessaires, y compris l’exigence relative à la publication d’un avis pour la cour martiale [article 111.13 des ORFC];
- les procédures préliminaires sont ouvertes au public [article 187 de la LDN; article 112.03 des ORFC];
- le public est admis au début de l’instance devant la cour martiale [article 180 de la LDN, alinéa 112.05(2)a) des ORFC];
- le poursuivant et l’avocat de l’accusé prennent place [alinéa 112.05(2)b) des ORFC];
- le juge militaire ouvre l’audience [alinéa 112.05(2)c) des ORFC];
- l’accusé est amené devant la cour [alinéa 112.05(2)d) des ORFC];
- l’ordre de convocation est lu en public [alinéa 112.05(3)a) des ORFC];
- le juge entend toute objection concernant la constitution de la cour martiale [alinéa 112.05(3)b) des ORFC];
- le juge prête serment [alinéa 112.05(4)a)des ORFC];
- le sténographe judiciaire est assermenté [alinéa 112.05(4)b) des ORFC];
- l’interprète est assermenté [alinéa 112.05(4)c) des ORFC];
- le procureur de la poursuite donne lecture de l’acte d’accusation [alinéa 112.05(5)a) des ORFC];
- le juge peut entendre les fins de non-recevoir [alinéa 112.05(5)b) des ORFC];
- l’accusé peut demander des détails [alinéa 112.05(5)c) des ORFC];
- l’accusé peut demander un procès distinct [alinéa 112.05(5)d) des ORFC];
- le juge peut, sur demande de l’une des parties, connaître de toute question de droit ou de toute question mixte de droit et de faits [alinéa 112.05(5)e) des ORFC];
[16] Le législateur a clairement indiqué que l’instance devant la cour martiale doit être tenue en public. Le paragraphe 180(1) de la Loi sur la défense nationale dispose que la cour martiale doit être « publique » sauf dans le cas énoncé au paragraphe 180(2). L’exception applicable est la suivante :
180. (2) Lorsqu’elle le juge nécessaire soit dans l’intérêt de la sécurité publique, de la défense ou de la moralité publique, soit dans l’intérêt du maintien de l’ordre ou de la bonne administration de la justice militaire, soit pour éviter toute atteinte aux relations internationales, la cour martiale peut ordonner le huis clos total ou partiel.
180. (2) A court martial may order that the public be excluded during the whole or any part of its proceedings if the court martial considers that it is necessary
(a) in the interests of public safety, defence or public morals;
(b) for the maintenance of order or the proper administration of military justice; or
(c) to prevent injury to international relations.
4.5 Lacune de la loi
[17] Lorsque la cour martiale a été convoquée (mais pas avant), les questions préliminaires peuvent être examinées par le juge militaire désigné aux termes des articles 180 et 187 de la Loi sur la défense nationale. Le paragraphe 180(2) a été cité plus tôt. Le texte de l’article 187 se lit comme suit :
187. À tout moment après la convocation de la cour martiale générale ou la cour martiale disciplinaire et avant que le comité de la cour martiale ne commence à siéger, le juge militaire la présidant peut, sur demande :
a) entendre et statuer sur toute question ou objection pour laquelle il a le pouvoir d’entendre seul;
b) accepter le plaidoyer de culpabilité de l’accusé à l’égard d’une accusation et, lorsque celui-ci n’a pas plaidé non coupable à l’égard d’autres accusations, décider de la sentence.
187. At any time after a General Court Martial or Disciplinary Court Martial is convened but before the panel of the court martial assembles, the military judge assigned to preside over the court martial may, on application,
(a) hear and determine any question, matter or objection for which the presence of the panel of the court martial is not required; and
(b) receive the accused person’s plea of guilty in respect of any charge and, if there are no other charges remaining before the court martial to which pleas of not guilty have been recorded, determine the sentence.
[18] Aux termes de la version actuellement en vigueur de la Loi sur la défense nationale, ce n’est qu’après avoir été désigné pour présider l’instance et que la cour martiale a été convoquée que le juge militaire peut instruire et trancher une question préliminaire. Nulle disposition de la Loi sur la défense nationale ne permet de nommer un juge militaire afin de faire examiner des questions préliminaires telles que la mise sous scellés d’une accusation. Les parties conviennent qu’il y a une lacune.
[19] Une proposition concrète qui réglerait le problème a été faite; il s’agit de l’article 50 du Projet de loi C-7, Loi modifiant la Loi sur la défense nationale, 1re session, 39e Législature, 2006, un projet de loi de la présente session du Parlement qui a franchi l’étape de la première lecture le 27 avril 2006. L’article 50 du Projet de loi C-7 prévoit que l’article 187 de la Loi sur la défense nationale sera remplacé par la disposition suivante :
187. À tout moment après le prononcé d’une mise en accusation et avant l’ouverture du procès de l’accusé, tout juge militaire ou, si la cour martiale a déjà été convoquée, le juge militaire la présidant peut, sur demande, juger toute question ou objection à l’égard de
l’accusation.
187. At any time after a charge has been preferred but before the commencement of the trial, any question, matter or objection in respect of a charge may, on application, be heard and determined by any military judge or, if the court martial has been convened, the judge assigned to preside at the court martial.
[20] Si l’article 50 du Projet de loi C-7 est adopté, n’importe quel juge militaire sera en mesure d’entendre une demande de la poursuite en vue de la mise sous scellés de l’accusation ou d’autres questions de confidentialité. C’est donc dire que si cette disposition était adoptée, le problème dont je suis saisie serait réglé. Malheureusement, cela n’a pas encore eu lieu et je suis directement saisie de la question des modalités de traitement de l’accusation dite « classifiée ». Vu le silence de la loi quant au traitement des questions préliminaires de confidentialité avant la désignation d’un juge militaire, la JMC est-elle tenue de désigner un juge militaire?
5. Question no 1 : Existe-t-il une obligation légale de nommer un juge militaire et d’émettre l’ordre de convocation?
[21] C’est en gardant ce contexte à l’esprit que j’examine la première question. Au vu des faits de l’espèce, quelle est l’obligation légale à caractère public de la JMC et de l’administrateur?
5.1 Rôle de l’administrateur
[22] Comme je l’ai expliqué plus haut, l’administrateur est tenu d’émettre un ordre de convocation lorsqu’on lui présente une mise en accusation (article 187), assortie des renseignements indiqués à l’alinéa 111.02(2)c) des ORFC. Cependant, en l’espèce, l’administrateur n’avait pas le nom du juge militaire parce que la JMC avait refusé d’en nommer un. En outre, le caractère confidentiel de la mise en accusation rendait impossible la mention dans l’ordre de convocation du nom, du numéro matricule et du grade de l’accusé. Bref, l’administrateur n’avait tout simplement pas assez de renseignements pour remplir un ordre de convocation conforme aux ORFC.
[23] Les parties conviennent que c’est en fait la JMC qui définit le rôle que joue l’administrateur dans la présente affaire. Il va de soi qu’un ordre de convocation ne peut être émis sans le nom du juge militaire. Tant que la JMC refuse de désigner un juge militaire pour la cour martiale, l’administrateur est incapable de remplir l’obligation légale d’émettre un ordre de convocation, conformément au paragraphe 111.02(2) des ORFC. C’est donc dire que la demande de délivrance de bref de mandamus visant l’administrateur est liée au fait que la JMC a refusé de nommer un juge militaire.
5.2 Observations et proposition du DPM
[24] Le DPM a expliqué pourquoi un acte d’accusation confidentiel avait été présenté pour l’accusé, par le truchement de l’affidavit du major Jean-Bruno Cloutier. Le passage pertinent de son explication est le suivant :
[traduction]
La classification et la désignation des renseignements relevant des Forces canadiennes sont régies par l’Instruction de sécurité de la Défense nationale numéro 27 [« ISDN 27 »] […] Cette instruction fournit des directives aux membres des Forces canadiennes pour ce qui est d’attribuer la cote ou la désignation de sécurité qui convient aux renseignements ministériels […]
Des instructions plus précises au sujet de la politique du ministère concernant la protection des renseignements relatifs à la FOI 2 figurent dans l’instruction du QGDN intitulée « Directive 05/1993 du SCEMD, Politique d’affaires publiques et de sécurité – Force opérationnelle interarmées Deux [la « directive 05/1993 du SCEMD »] […] Cette instruction précise que l’identité des membres des Forces canadiennes qui – comme l’accusé et le plaignant – sont affectés à un poste faisant partie de la FOI 2 est assortie de la désignation de sécurité « PROTÉGÉ C ». Dans ce contexte, le nom, l’adresse et l’occupation particulière de ces personnes ne sont pas publiquement associés à la FOI 2. La directive 05/1993 du SCEMD précise aussi que les mouvements ou les déploiements du personnel d’une unité en prévision d’une opération particulière doivent porter la cote « SECRET » ou « CONFIDENTIEL ».
[25] Le DPM qualifie la directive 05/1993 du SCEMD de [traduction] « directive », ainsi que d’[traduction] « instruction ». Il reconnaît qu’il ne s’agit pas d’un règlement. Il fait toutefois remarquer que les membres des Forces armées doivent observer et faire respecter toutes les instructions et ordonnances (voir, par exemple, l’article 4.02 des ORFC, qui oblige les officiers à observer et à faire respecter toutes les ordonnances et directives se rapportant à l’exercice de leurs fonctions). Il s’agit là d’un élément important. En tant que membres des Forces armées du Canada, le DPM, la JMC et l’administrateur sont tenus de se conformer à la directive 05/1993 du SCEMD.
[26] Dans ses observations écrites et orales, le DPM a exposé le processus qui, selon lui, permettrait à la cour martiale d’agir :
[traduction]
En fait, la solution simple, pratique et légale répondant à la préoccupation légitime que soulève la JMC en ce qui concerne la question de savoir si l’on peut protéger les renseignements confidentiels contenus dans l’acte d’accusation serait que cette dernière désigne un juge militaire pour permettre à l’ACM de convoquer une cour martiale. Ce juge militaire serait alors habilité à statuer sur la demande préliminaire présentée par le DPM en vertu de l’article 180 de la Loi sur la défense nationale afin d’empêcher toute communication publique des renseignements en litige. Il serait ainsi possible de débattre de manière franche et complète de cette question devant le juge militaire, qui suivrait alors l’approche « Dagenais/Mentuck » pour décider s’il convient ou non de faire droit à la demande du ministère public.
[27] Je ne conteste pas que le juge militaire, une fois désigné, est habilité à examiner une demande de non‑divulgation (articles 180 et 187 de la Loi sur la défense nationale). Cependant, la question dont je suis saisie est préalable à la désignation du juge militaire. Il est évident qu’il est impossible aux termes de la Loi sur la défense nationale ou des règlements apparentés, de voir tranchées les questions de non‑divulgation avant que le juge ait été désigné. Tant que cela n’a pas été fait, il n’y a pas de cour. La question n’est pas de savoir si le juge de la cour martiale peut examiner ces questions; il peut le faire. La question pertinente est plutôt la suivante : l’administrateur et la JMC peuvent-ils prendre les mesures nécessaires pour convoquer une cour martiale sans qu’un juge détermine si des renseignements particuliers (le nom, le numéro matricule et le grade de l’accusé) peuvent être retenus à ce stade-là?
[28] En répondant à la demande d’ordre de convocation du DPM, tant l’administrateur que la JMC ont exprimé l’avis qu’il existe une présomption de publicité des débats judiciaires militaires, comme cela a été établi pour les instances civiles (R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, aux pages 472-474, et Vancouver Sun (Re), [2004] 2 R.C.S. 332, aux pages 345‑347). En particulier, dans une note de service explicative datée du 29 septembre 2005, la JMC a souligné les passages de ces deux décisions qui indiquent que la présomption de publicité s’applique à n’importe quelle étape de l’instance, y compris avant le procès.
[29] Le DPM ne conteste pas que la jurisprudence reconnaît l’existence du droit constitutionnel à la publicité des débats judiciaires. Il soutient toutefois que la Cour suprême a reconnu qu’il peut y avoir des cas où il est permis de déroger à ce principe. Selon lui, c’est le cas en l’occurrence. En revanche, la JMC fait valoir que, même si une dérogation est autorisée, une telle décision doit être prise par la cour et non par la partie poursuivante.
5.3 Analyse
[30] Dans les présentes demandes, nous en sommes à l’étape préliminaire d’instances judiciaires, soit la présentation de l’acte d’accusation. Les instances pénales, en dehors du système judiciaire militaire, sont habituellement introduites par le dépôt d’une dénonciation devant un juge de paix (ou un juge provincial). Une ordonnance de mise sous scellés peut être rendue à la demande du ministère public lorsque la dénonciation est faite sous serment et présentée au juge de paix ou lorsqu’un acte d’accusation est présenté. Ce n’est pas le ministère public qui décide si une dénonciation ou un acte d’accusation doivent être tenus confidentiels. Même si le juge du procès peut examiner par la suite d’autres requêtes en confidentialité, le juge de paix ou le juge provincial examine quand même, à ce stade préliminaire, le besoin d’assurer la confidentialité des renseignements. Le poursuivant présente la requête en non-divulgation et la cour prend en considération toutes les questions pertinentes. Après avoir soupesé tous les facteurs, la cour peut conclure que des raisons d’intérêt public l’emportent sur le besoin de préserver le secret et rejeter la requête. Le ministère public peut également convaincre la cour que la bonne administration de la justice exige le maintien du secret. Grâce au processus décisionnel judiciaire indépendant, la présomption de la publicité des procédures judiciaires est respectée.
[31] Selon la démarche exposée par le DPM, celui-ci ou le ministère public sont seuls à prendre la décision de mettre sous scellés l’acte assimilable à la dénonciation ou à l’acte d’accusation. La question est posée : cette façon de procéder est‑elle légale ou incontournable?
[32] La JMC soutient que les principes que la Cour suprême du Canada a confirmés tout récemment dans l’arrêt Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41, [2005] 2 R.C.S. 188, aux pages 191-192, répondent à la question dont je suis saisie :
Les demandes concurrentes se rapportant à des procédures judiciaires amènent nécessairement les tribunaux à exercer leur pouvoir discrétionnaire. La présomption de « publicité » des procédures judiciaires est désormais bien établie au Canada. L’accès du public ne sera interdit que lorsque le tribunal compétent conclut, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, que la divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice.
Ce critère est maintenant appelé le critère de Dagenais/Mentuck, d’après les arrêts dans lesquels notre Cour a formulé et précisé les principes applicables. Il s’agit en l’espèce de déterminer si ce critère, élaboré relativement à des interdictions de publication au moment du procès, s’applique également à l’étape antérieure au dépôt d’accusations ou à « l’étape de l’enquête » dans une procédure criminelle. Il faut plus particulièrement décider s’il s’applique aux « ordonnances de mise sous scellés » visant les mandats de perquisition et les dénonciations qui en ont justifié la délivrance.
[…]
Je suis d’avis de rejeter le pourvoi. J’estime que le critère de Dagenais/Mentuck s’applique à chaque fois qu’un juge exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression et la liberté de la presse relativement à des procédures judiciaires. Toute autre conclusion romprait, à mon avis, avec la jurisprudence de notre Cour, qui est demeurée constante au cours des vingt dernières années. Elle porterait également atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires qui est inextricablement lié aux valeurs fondamentales consacrées à l’al. 2b) de la Charte. [Non souligné dans l’original.]
[33] L’état du droit sur la question ne laisse place à aucun doute. La présomption de publicité des débats s’applique à n’importe quelle étape de l’instance et c’est au juge qu’il revient de soupeser les raisons d’intérêt public militant en faveur d’une dérogation à la règle. Seul le juge peut interdire l’accès à l’instance judiciaire ou aux documents pertinents.
[34] Cette interprétation de la jurisprudence est incontestable, du moins lorsque le ministère public a accès à une autorité judiciaire pour examiner la question. Telle est, bien sûr, la différence en l’espèce. Toute la jurisprudence par laquelle le principe de la publicité des débats judiciaires a été confirmé avait trait à des situations dans lesquelles une cour permanente était constituée, au stade préliminaire, et pouvait entendre une requête en non-divulgation. L’absence d’une cour permanente en matière militaire permet-elle au ministère public de « porter atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires qui est inextricablement lié aux valeurs fondamentales consacrées à l’al. 2b) de la Charte »?
[35] Le DPM soutient que la jurisprudence reconnaît qu’il existe des exceptions à la présomption de la publicité des débats judiciaires et que le critère dit de Dagenais/Mentuck doit être appliqué avec souplesse et selon le contexte (Toronto Star, précité, à la page 192). Je suis tout à fait d’accord. Il y a toutefois un problème : si l’on procède comme le DPM le propose, la cour n’a pas la possibilité d’agir avec souplesse au stade préliminaire; l’affaire est traitée de manière unilatérale par le DPM et, en fait la JMC et l’administrateur se contentent d’[traduction] « approuver machinalement » sa démarche.
[36] Le système judiciaire militaire est censé constituer un code encadrant l’administration de la justice pour les Forces armées canadiennes. À l’évidence, poursuivre un membre des Forces armées comporte des aspects distinctifs. Cependant, ni la législation fédérale ni les politiques internes n’interdisent aux Forces armées de respecter la présomption de la publicité des débats judiciaires. Par exemple, voici ce qu’on peut lire au premier paragraphe de la Politique concernant la publication d’information relative aux cours martiales, datée du 17 septembre 2004 :
L’une des principales caractéristiques du système de justice militaire canadien, que ce dernier a d’ailleurs en commun avec l’appareil de justice pénale canadien, est sa transparence et son accessibilité au public. Il est essentiel que les procédures en justice soient caractérisées par la transparence et l’accessibilité, car cela accroît la confiance du public dans l’administration de la justice et la compréhension qu’il en a.
[37] Il suffit aussi de jeter un coup d’œil aux modifications que l’on propose d’apporter à l’article 187 de la Loi sur la défense nationale pour constater que le gouvernement actuel reconnaît également que les requêtes préliminaires en non‑divulgation doivent relever du ressort du juge militaire.
[38] Si la JMC émet l’ordre de convocation comme l’exige le DPM, la cour martiale procédera à l’instruction de l’affaire sans examen préliminaire du caractère légal de la mise sous scellés de l’accusation, et il y aura vraisemblablement une requête du ministère public, présentée au début de l’instruction, au sujet de la confidentialité de l’affaire et de la tenue de séances à huis clos. Peut-être, comme l’a laissé entendre le DPM, que les questions de confidentialité seront les mêmes lors du procès devant la cour martiale comme dans le cadre d’une requête préliminaire. J’ignore si cela est exact. Cependant, le juge Fish, auteur de l’opinion unanime de la Cour suprême dans l’arrêt Toronto Star, précité, à la page 192, indique qu’il se peut qu’une étape préliminaire mette en cause des questions de confidentialité différentes de celles qui seront en jeu au stade du procès :
Par exemple, un risque important pour la bonne administration de la justice à l’étape de l’enquête ira souvent de pair avec des considérations qui auront perdu toute leur pertinence au moment du procès. Par contre, il peut être beaucoup plus difficile à cette étape préliminaire de démontrer concrètement le risque perçu. Le fait qu’une ordonnance de mise sous scellés soit demandée à cette étape pour une courte période seulement peut à lui seul inciter le tribunal à faire preuve de prudence avant d’ordonner une divulgation complète et immédiate.
C’est peut-être le cas en l’espèce; nous ne le savons tout simplement pas.
[39] Ce qui est évident, c’est que, à cette étape préliminaire, toutes les parties en cause sont soumises à la directive 05/1993 du SCEMD, c’est-à-dire que le DPM, l’administrateur et la JMC sont tenus de préserver la confidentialité de certains renseignements contenus dans la mise en accusation; ils doivent obéir aux ordres militaires. On peut donc réellement craindre qu’à cette étape préliminaire aucun des trois décisionnaires ne dispose d’un pouvoir discrétionnaire absolu quant à la mise sous scellés (soit dit en passant, je présume que le juge militaire désigné pour siéger à la cour martiale n’est pas tenu d’obéir à de tels ordres s’ils sont en conflit avec ses fonctions judiciaires). Sans un examen indépendant et distinct de la question de la confidentialité à ce stade, comment peut-on être convaincu que le besoin de préserver la confidentialité l’emporte sur celui d’une divulgation complète et immédiate?
[40] Vu la nature des accusations et leur effet possible sur l’accusé et d’autres personnes susceptibles d’avoir un intérêt dans l’instance, je ne vois pas pourquoi les protections constitutionnelles que l’on accorde aux stades préliminaires d’une instance criminelle ne s’appliqueraient pas à tous les stades de l’instance mettant en cause l’accusé. À mon avis, il est contraire aux principes fondamentaux pertinents que le DPM mette unilatéralement sous scellés l’accusation ou que la JMC accepte cette décision.
5.4 Conclusion
[41] J’hésite à conclure que l’obligation de la JMC comporte la possibilité que l’on puisse faire abstraction, à ce stade des procédures, de la présomption de publicité des débats judiciaires que la Cour suprême a consacrée.
[42] En résumé, il est contraire à la présomption de publicité des débats judiciaires de permettre à la cour martiale de procéder sans un examen approfondi de l’émission d’un ordre de convocation confidentiel. Il n’est pas indiqué ou conforme aux principes établis en droit canadien que la JMC, le DPM ou la présente Cour (dans le cadre de la présente demande) comble une lacune. Comme l’a indiqué le juge Fish, de telles mesures porteraient « atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires qui est inextricablement lié aux valeurs fondamentales consacrées à l’al. 2b) de la Charte » (arrêt Toronto Star, précité, à la page 192).
[43] Pour ces motifs, je conclus que la JMC n’était pas tenue de désigner un juge militaire pour présider la cour martiale. En fait, elle ne pouvait pas le faire.
6. Question no 2 : Existe-t-il d’autres voies de recours indiquées?
[44] Examinons maintenant la deuxième question qui pose problème, soit celle de savoir si le DPM m’a convaincue qu’il n’existe aucune autre voie de recours indiquée. Même si j’ai tort et si la JMC était bel et bien tenue de désigner un juge militaire, le demandeur doit me convaincre qu’il n’existe pas d’autres voies de recours indiquées.
[45] La délivrance d’un bref de mandamus est, selon moi, une mesure draconienne. En délivrant le bref demandé, la Cour interviendrait dans l’administration de la justice militaire. Je dois être convaincue que tous les autres moyens de régler le problème ont été – ou seraient – vains. À mon avis, le DPM pourrait peut-être prétendre à deux autres mesures. La première serait d’essayer d’obtenir un accommodement administratif avant le prononcé de la mise en accusation. La deuxième serait de solliciter des ordonnances de non‑divulgation au titre des articles 37 ou 38 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5. Examinons chacune de ces possibilités.
6.1 Mesures d’ordre administratif
[46] Que ceci soit bien clair : il n’est pas question ici de savoir s’il est opportun que les militaires du Canada cherchent à classifier certains renseignements. Plus précisément, je ne mets pas en doute la valeur de la politique énoncée dans la directive 05/1993 du SCEMD. Par ailleurs, je reconnais qu’il est nécessaire, pour qu’une force militaire soit efficace, que tous ses membres soient liés par des instructions et des ordres. Nul ne conteste non plus que le DPM souhaite porter des accusations contre l’accusé afin de faire en sorte que [traduction] « celui‑ci réponde des accusations graves qui ont été portées conter lui ».
[47] Le DPM soutient que, en raison des démarches de l’administrateur et de la JMC, [traduction] « il sera impossible de jamais convoquer une cour martiale lorsque l’intéressé est un membre actif de la FOI 2, même si – comme c’est le cas en l’espèce – des accusations sérieuses pèsent contre lui ». Selon moi, cet argument fait reposer entièrement sur le système judiciaire militaire le fardeau de composer avec des instructions et des ordres qui peuvent être incompatibles avec l’exercice de ses fonctions judiciaires.
[48] La question n’a pas été pleinement débattue devant moi, mais je me demande si le DPM a fait tout ce qui était possible pour résoudre ce problème avant de présenter l’accusation confidentielle. Il y a peut-être des étapes administratives qui permettraient d’éviter le problème que pose un acte d’accusation « classifié », ce qui constituerait donc une mesure satisfaisante. Le DPM n’a présenté aucune preuve que d’autres mesures avaient été envisagées. Il a été demandé au major Jean‑Bruno Cloutier, lors d’un contre-interrogatoire portant sur son affidavit, quelles mesures avaient été étudiées. L’avocat du DPM l’a empêché de répondre aux questions.
[49] À titre d’exemple, dans ces circonstances inusitées, serait-il possible d’obtenir un accommodement quelconque quant à l’application de la directive 05/1993 du SCEMD? Il me semble que les instructions et les ordres peuvent - et doivent - changer au gré des circonstances. En fait, même dans le cadre de cette directive, il y a des dispositions qui donnent des « conseils » sur la manière de disposer des demandes de communication de renseignements.
[50] Dans ses écritures, l’administrateur a prétendu que l’accusé, en attendant la tenue du procès, pourrait être retiré de la FOI 2 ou affecté à une autre unité. De cette façon, le nouvel acte d’accusation ne mentionnerait pas la FOI 2, ce qui éviterait ainsi l’application de la directive 05/1993 du SCEMD.
[51] Je ne dispose certainement d’aucune preuve qui me permettrait d’évaluer si l’une ou l’autre de ces mesures d’ordre administratif serait satisfaisante. Cependant, compte tenu du fardeau dont doit s’acquitter le DPM dans ces demandes, je dois être convaincue que l’on a envisagé des mesures de ce genre et que celles‑ci n’ont pas réglé le problème ou ne pouvaient pas le faire.
6.2 Recours à certaines dispositions de la Loi sur la preuve au Canada
[52] La JMC a fait valoir que le DPM pourrait invoquer soit l’article 37 soit l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada. Ces dispositions sont reproduites à l’Annexe A jointe aux présents motifs. Selon l’une ou l’autre de ces deux dispositions, soutient la JMC, un juge de la Cour fédérale peut se pencher sur la question de savoir si les renseignements que contient l’acte d’accusation doivent être divulgués ou non.
[53] Le DPM est d’avis que ni l’article 37 ni l’article 38 n’offrent une solution satisfaisante car, à première vue, les régimes qu’ils établissent ne s’appliquent pas : l’article 37 ne s’applique pas aux questions relatives à la défense nationale et l’article 38 ne peut être invoqué que suite à la convocation de la cour martiale. Après avoir lu et entendu les arguments du DPM, je ne suis pas convaincue que ces dispositions de la Loi sur la preuve au Canada ne présentent pas un moyen de combler la lacune de la loi.
[54] J’entamerai mon analyse en donnant un aperçu des articles 37 et 38. Je verrai ensuite s’il est possible de soutenir que l’un ou l’autre de ces deux articles, ou les deux, peuvent servir à faire trancher la question de la confidentialité de l’accusation. Dans le cadre de cette analyse, je me pencherai sur les conclusions des parties.
6.2.1 Protection des renseignements aux termes de la Loi sur la preuve au Canada
[55] Quel est l’objet des articles 37 et 38 de la Loi sur la preuve au Canada? De façon générale, les commentaires de la juge en chef MacLachlin, dans l’arrêt Babcock c. Canada (Pr