Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances)

Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2002-04-26
Référence neutre
2002 CSC 41
Recueil
[2002] 2 RCS 522
Numéro de dossier
28020
Juges
McLachlin, Beverley; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Action
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 28020
Contenu de la décision
Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522, 2002 CSC 41
Énergie atomique du Canada Limitée Appelante
c.
Sierra Club du Canada Intimé
et
Le ministre des Finances du Canada, le ministre des Affaires
étrangères du Canada, le ministre du Commerce international
du Canada et le procureur général du Canada Intimés
Répertorié : Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances)
Référence neutre : 2002 CSC 41.
No du greffe : 28020.
2001 : 6 novembre; 2002 : 26 avril.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel fédérale
Pratique — Cour fédérale du Canada — Production de documents confidentiels — Contrôle judiciaire demandé par un organisme environnemental de la décision du gouvernement fédéral de donner une aide financière à une société d’État pour la construction et la vente de réacteurs nucléaires — Ordonnance de confidentialité demandée par la société d’État pour certains documents — Analyse applicable à l’exercice du pouvoir discrétionnaire judiciaire sur une demande d’ordonnance de confidentialité — Faut‑il accorder l’ordonnance? — Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98‑106, règle 151.
Un organisme environnemental, Sierra Club, demande le contrôle judiciaire de la décision du gouvernement fédéral de fournir une aide financière à Énergie atomique du Canada Ltée (« ÉACL »), une société de la Couronne, pour la construction et la vente à la Chine de deux réacteurs CANDU. Les réacteurs sont actuellement en construction en Chine, où ÉACL est l’entrepreneur principal et le gestionnaire de projet. Sierra Club soutient que l’autorisation d’aide financière du gouvernement déclenche l’application de l’al. 5(1) b) de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale (« LCÉE ») exigeant une évaluation environnementale comme condition de l’aide financière, et que le défaut d’évaluation entraîne l’annulation des ententes financières. ÉACL dépose un affidavit qui résume des documents confidentiels contenant des milliers de pages d’information technique concernant l’évaluation environnementale du site de construction qui est faite par les autorités chinoises. ÉACL s’oppose à la communication des documents demandée par Sierra Club pour la raison notamment qu’ils sont la propriété des autorités chinoises et qu’elle n’est pas autorisée à les divulguer. Les autorités chinoises donnent l’autorisation de les communiquer à la condition qu’ils soient protégés par une ordonnance de confidentialité n’y donnant accès qu’aux parties et à la cour, mais n’imposant aucune restriction à l’accès du public aux débats. La demande d’ordonnance de confidentialité est rejetée par la Section de première instance de la Cour fédérale. La Cour d’appel fédérale confirme cette décision.
Arrêt : L’appel est accueilli et l’ordonnance demandée par ÉACL est accordée.
Vu le lien existant entre la publicité des débats judiciaires et la liberté d’expression, la question fondamentale pour la cour saisie d’une demande d’ordonnance de confidentialité est de savoir si, dans les circonstances, il y a lieu de restreindre le droit à la liberté d’expression. La cour doit s’assurer que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’accorder est conforme aux principes de la Charte parce qu’une ordonnance de confidentialité a des effets préjudiciables sur la liberté d’expression garantie à l’al. 2b). On ne doit l’accorder que (1) lorsqu’elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour un intérêt important, y compris un intérêt commercial, dans le contexte d’un litige, en l’absence d’autres options raisonnables pour écarter ce risque, et (2) lorsque ses effets bénéfiques, y compris ses effets sur le droit des justiciables civils à un procès équitable, l’emportent sur ses effets préjudiciables, y compris ses effets sur la liberté d’expression qui, dans ce contexte, comprend l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires. Trois éléments importants sont subsumés sous le premier volet de l’analyse. Premièrement, le risque en cause doit être réel et important, être bien étayé par la preuve et menacer gravement l’intérêt commercial en question. Deuxièmement, l’intérêt doit pouvoir se définir en termes d’intérêt public à la confidentialité, mettant en jeu un principe général. Enfin le juge doit non seulement déterminer s’il existe d’autres options raisonnables, il doit aussi restreindre l’ordonnance autant qu’il est raisonnablement possible de le faire tout en préservant l’intérêt commercial en question.
En l’espèce, l’intérêt commercial en jeu, la préservation d’obligations contractuelles de confidentialité, est suffisamment important pour satisfaire au premier volet de l’analyse, pourvu que certaines conditions soient remplies : les renseignements ont toujours été traités comme des renseignements confidentiels; il est raisonnable de penser que, selon la prépondérance des probabilités, leur divulgation compromettrait des droits exclusifs, commerciaux et scientifiques; et les renseignements ont été recueillis dans l’expectative raisonnable qu’ils resteraient confidentiels. Ces conditions sont réunies en l’espèce. La divulgation des documents confidentiels ferait courir un risque sérieux à un intérêt commercial important de ÉACL et il n’existe pas d’options raisonnables autres que l’ordonnance de confidentialité.
À la deuxième étape de l’analyse, l’ordonnance de confidentialité aurait des effets bénéfiques considérables sur le droit de ÉACL à un procès équitable. Si ÉACL divulguait les documents confidentiels, elle manquerait à ses obligations contractuelles et s’exposerait à une détérioration de sa position concurrentielle. Le refus de l’ordonnance obligerait ÉACL à retenir les documents pour protéger ses intérêts commerciaux et comme ils sont pertinents pour l’exercice des moyens de défense prévus par la LCÉE , l’impossibilité de les produire empêcherait ÉACL de présenter une défense pleine et entière. Même si en matière civile cela n’engage pas de droit protégé par la Charte, le droit à un procès équitable est un principe de justice fondamentale. L’ordonnance permettrait aux parties et au tribunal d’avoir accès aux documents confidentiels, et permettrait la tenue d’un contre‑interrogatoire fondé sur leur contenu, favorisant ainsi la recherche de la vérité, une valeur fondamentale sous‑tendant la liberté d’expression. Il peut enfin y avoir un important intérêt de sécurité publique à préserver la confidentialité de ce type de renseignements techniques.
Une ordonnance de confidentialité aurait un effet préjudiciable sur le principe de la publicité des débats judiciaires et donc sur la liberté d’expression. Plus l’ordonnance porte atteinte aux valeurs fondamentales que sont (1) la recherche de la vérité et du bien commun, (2) l’épanouissement personnel par le libre développement des pensées et des idées et (3) la participation de tous au processus politique, plus il est difficile de justifier l’ordonnance. Dans les mains des parties et de leurs experts, les documents peuvent être très utiles pour apprécier la conformité du processus d’évaluation environnementale chinois, et donc pour aider la cour à parvenir à des conclusions de fait exactes. Compte tenu de leur nature hautement technique, la production des documents confidentiels en vertu de l’ordonnance demandée favoriserait mieux l’importante valeur de la recherche de la vérité, qui sous‑tend à la fois la liberté d’expression et la publicité des débats judiciaires, que ne le ferait le refus de l’ordonnance.
Aux termes de l’ordonnance demandée, les seules restrictions ont trait à la distribution publique des documents, une atteinte relativement minime à la règle de la publicité des débats judiciaires. Même si l’ordonnance de confidentialité devait restreindre l’accès individuel à certains renseignements susceptibles d’intéresser quelqu’un, la deuxième valeur fondamentale, l’épanouissement personnel, ne serait pas touchée de manière significative. La troisième valeur joue un rôle primordial dans le pourvoi puisque la publicité des débats judiciaires est un aspect fondamental de la société démocratique. Par leur nature même, les questions environnementales ont une portée publique considérable, et la transparence des débats judiciaires sur les questions environnementales mérite généralement un degré élevé de protection, de sorte que l’intérêt public est en l’espèce plus engagé que s’il s’agissait d’un litige entre personnes privées à l’égard d’intérêts purement privés. Toutefois la portée étroite de l’ordonnance associée à la nature hautement technique des documents confidentiels tempère considérablement les effets préjudiciables que l’ordonnance de confidentialité pourrait avoir sur l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires. Les valeurs centrales de la liberté d’expression que sont la recherche de la vérité et la promotion d’un processus politique ouvert sont très étroitement liées au principe de la publicité des débats judiciaires, et sont les plus touchées par une ordonnance limitant cette publicité. Toutefois, en l’espèce, l’ordonnance de confidentialité n’entraverait que légèrement la poursuite de ces valeurs, et pourrait même les favoriser à certains égards. Ses effets bénéfiques l’emportent sur ses effets préjudiciables, et il y a lieu de l’accorder. Selon la pondération des divers droits et intérêts en jeu, l’ordonnance de confidentialité aurait des effets bénéfiques importants sur le droit de ÉACL à un procès équitable et à la liberté d’expression, et ses effets préjudiciables sur le principe de la publicité des débats judiciaires et la liberté d’expression seraient minimes.
Jurisprudence
Arrêts appliqués : Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76; M. (A.) c. Ryan, [1997] 1 R.C.S. 157; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; arrêts mentionnés : AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), [2000] 3 C.F. 360, conf. [1998] A.C.F. no 1850 (QL); Ethyl Canada Inc. c. Canada (Attorney General) (1998), 17 C.P.C. (4th) 278; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. O.N.E., [2001] 3 R.C.S. 478, 2001 CSC 77; F.N. (Re), [2000] 1 R.C.S. 880, 2000 CSC 35; Eli Lilly and Co. c. Novopharm Ltd. (1994), 56 C.P.R. (3d) 437.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 2b).
Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37, art. 5(1) b), 8 , 54 , 54(2) [abr. & rempl. 1993, ch. 34, art. 37].
Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98‑106, règles 151, 312.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2000] 4 C.F. 426, 187 D.L.R. (4th) 231, 256 N.R. 1, 24 Admin. L.R. (3d) 1, [2000] A.C.F. no 732 (QL), qui a confirmé une décision de la Section de première instance, [2000] 2 C.F. 400, 178 F.T.R. 283, [1999] A.C.F. no 1633 (QL). Pourvoi accueilli.
J. Brett Ledger et Peter Chapin, pour l’appelante.
Timothy J. Howard et Franklin S. Gertler, pour l’intimé Sierra Club du Canada.
Graham Garton, c.r., et J. Sanderson Graham, pour les intimés le ministre des Finances du Canada, le ministre des Affaires étrangères du Canada, le ministre du Commerce international du Canada et le procureur général du Canada.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Iacobucci —
I. Introduction
1 Dans notre pays, les tribunaux sont les institutions généralement choisies pour résoudre au mieux les différends juridiques par l’application de principes juridiques aux faits de chaque espèce. Un des principes sous‑jacents au processus judiciaire est la transparence, tant dans la procédure suivie que dans les éléments pertinents à la solution du litige. Certains de ces éléments peuvent toutefois faire l’objet d’une ordonnance de confidentialité. Le pourvoi soulève les importantes questions de savoir à quel moment et dans quelles circonstances il y a lieu de rendre une ordonnance de confidentialité.
2 Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rendre l’ordonnance de confidentialité demandée et par conséquent d’accueillir le pourvoi.
II. Les faits
3 L’appelante, Énergie atomique du Canada Limitée (« ÉACL »), société d’État propriétaire et vendeuse de la technologie nucléaire CANDU, est une intervenante ayant reçu les droits de partie dans la demande de contrôle judiciaire présentée par l’intimé, Sierra Club du Canada (« Sierra Club »), un organisme environnemental. Sierra Club demande le contrôle judiciaire de la décision du gouvernement fédéral de fournir une aide financière, sous forme de garantie d’emprunt de 1,5 milliard de dollars, pour la construction et la vente à la Chine de deux réacteurs nucléaires CANDU par l’appelante. Les réacteurs sont actuellement en construction en Chine, où l’appelante est entrepreneur principal et gestionnaire de projet.
4 L’intimé soutient que l’autorisation d’aide financière du gouvernement déclenche l’application de l’al. 5(1) b) de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37 (« LCÉE »), qui exige une évaluation environnementale avant qu’une autorité fédérale puisse fournir une aide financière à un projet. Le défaut d’évaluation entraîne l’annulation des ententes financières.
5 Selon l’appelante et les ministres intimés, la LCÉE ne s’applique pas à la convention de prêt et si elle s’y applique, ils peuvent invoquer les défenses prévues aux art. 8 et 54 de cette loi. L’article 8 prévoit les circonstances dans lesquelles les sociétés d’État sont tenues de procéder à des évaluations environnementales. Le paragraphe 54(2) reconnaît la validité des évaluations environnementales effectuées par des autorités étrangères pourvu qu’elles soient compatibles avec les dispositions de la LCÉE .
6 Dans le cadre de la requête de Sierra Club en annulation des ententes financières, l’appelante a déposé un affidavit de M. Simon Pang, un de ses cadres supérieurs. Dans l’affidavit, M. Pang mentionne et résume certains documents (les « documents confidentiels ») qui sont également mentionnés dans un affidavit de M. Feng, un expert d’ÉACL. Avant de contre‑interroger M. Pang sur son affidavit, Sierra Club a demandé par requête la production des documents confidentiels, au motif qu’il ne pouvait vérifier la validité de sa déposition sans consulter les documents de base. L’appelante s’oppose pour plusieurs raisons à la production des documents, dont le fait qu’ils sont la propriété des autorités chinoises et qu’elle n’est pas autorisée à les divulguer. Après avoir obtenu des autorités chinoises l’autorisation de communiquer les documents à la condition qu’ils soient protégés par une ordonnance de confidentialité, l’appelante a cherché à les produire en invoquant la règle 312 des Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98‑106, et a demandé une ordonnance de confidentialité à leur égard.
7 Aux termes de l’ordonnance demandée, seules les parties et la cour auraient accès aux documents confidentiels. Aucune restriction ne serait imposée à l’accès du public aux débats. On demande essentiellement d’empêcher la diffusion des documents confidentiels au public.
8 Les documents confidentiels comprennent deux Rapports d’impact environnemental (« RIE ») sur le site et la construction, un Rapport préliminaire d’analyse sur la sécurité (« RPAS ») ainsi que l’affidavit supplémentaire de M. Pang qui résume le contenu des RIE et du RPAS. S’ils étaient admis, les rapports seraient joints en annexe de l’affidavit supplémentaire de M. Pang. Les RIE ont été préparés en chinois par les autorités chinoises, et le RPAS a été préparé par l’appelante en collaboration avec les responsables chinois du projet. Les documents contiennent une quantité considérable de renseignements techniques et comprennent des milliers de pages. Ils décrivent l’évaluation environnementale du site de construction qui est faite par les autorités chinoises en vertu des lois chinoises.
9 Comme je le note plus haut, l’appelante prétend ne pas pouvoir produire les documents confidentiels en preuve sans qu’ils soient protégés par une ordonnance de confidentialité, parce que ce serait un manquement à ses obligations envers les autorités chinoises. L’intimé soutient pour sa part que son droit de contre‑interroger M. Pang et M. Feng sur leurs affidavits serait pratiquement futile en l’absence des documents auxquels ils se réfèrent. Sierra Club entend soutenir que le juge saisi de la demande de contrôle judiciaire devrait donc leur accorder peu de poids.
10 La Section de première instance de la Cour fédérale du Canada a rejeté la demande d’ordonnance de confidentialité et la Cour d’appel fédérale, à la majorité, a rejeté l’appel. Le juge Robertson, dissident, était d’avis d’accorder l’ordonnance.
III. Dispositions législatives
11 Règles de la Cour fédérale (1998), DORS/98‑106
151. (1) La Cour peut, sur requête, ordonner que des documents ou éléments matériels qui seront déposés soient considérés comme confidentiels.
(2) Avant de rendre une ordonnance en application du paragraphe (1), la Cour doit être convaincue de la nécessité de considérer les documents ou éléments matériels comme confidentiels, étant donné l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires.
IV. Les décisions antérieures
A. Cour fédérale, Section de première instance, [2000] 2 C.F. 400
12 Le juge Pelletier examine d’abord s’il y a lieu, en vertu de la règle 312, d’autoriser la production de l’affidavit supplémentaire de M. Pang auquel sont annexés les documents confidentiels. À son avis, il s’agit d’une question de pertinence et il conclut que les documents se rapportent à la question de la réparation. En l’absence de préjudice pour l’intimé, il y a donc lieu d’autoriser la signification et le dépôt de l’affidavit. Il note que des retards seraient préjudiciables à l’intimé mais que, puisque les deux parties ont présenté des requêtes interlocutoires qui ont entraîné les délais, les avantages de soumettre le dossier au complet à la cour compensent l’inconvénient du retard causé par la présentation de ces documents.
13 Sur la confidentialité, le juge Pelletier conclut qu’il doit être convaincu que la nécessité de protéger la confidentialité l’emporte sur l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires. Il note que les arguments en faveur de la publicité des débats judiciaires en l’espèce sont importants vu l’intérêt du public envers le rôle du Canada comme vendeur de technologie nucléaire. Il fait aussi remarquer que les ordonnances de confidentialité sont une exception au principe de la publicité des débats judiciaires et ne devraient être accordées que dans des cas de nécessité absolue.
14 Le juge Pelletier applique le même critère que pour une ordonnance conservatoire en matière de brevets, qui est essentiellement une ordonnance de confidentialité. Pour obtenir l’ordonnance, le requérant doit démontrer qu’il croit subjectivement que les renseignements sont confidentiels et que leur divulgation nuirait à ses intérêts. De plus, si l’ordonnance est contestée, le requérant doit démontrer objectivement qu’elle est nécessaire. Cet élément objectif l’oblige à démontrer que les renseignements ont toujours été traités comme étant confidentiels et qu’il est raisonnable de croire que leur divulgation risque de compromettre ses droits exclusifs, commerciaux et scientifiques.
15 Ayant conclu qu’il est satisfait à l’élément subjectif et aux deux volets de l’élément objectif du critère, il ajoute : « J’estime toutefois aussi que, dans les affaires de droit public, le critère objectif comporte, ou devrait comporter, un troisième volet, en l’occurrence la question de savoir si l’intérêt du public à l’égard de la divulgation l’emporte sur le préjudice que la divulgation risque de causer à une personne » (par. 23).
16 Il estime très important le fait qu’il ne s’agit pas en l’espèce de production obligatoire de documents. Le fait que la demande vise le dépôt volontaire de documents en vue d’étayer la thèse de l’appelante, par opposition à une production obligatoire, joue contre l’ordonnance de confidentialité.
17 En soupesant l’intérêt du public dans la divulgation et le préjudice que la divulgation risque de causer à ÉACL, le juge Pelletier note que les documents que l’appelante veut soumettre à la cour ont été rédigés par d’autres personnes à d’autres fins, et il reconnaît que l’appelante est tenue de protéger la confidentialité des renseignements. À cette étape, il examine de nouveau la question de la pertinence. Si on réussit à démontrer que les documents sont très importants sur une question cruciale, « les exigences de la justice militent en faveur du prononcé d’une ordonnance de confidentialité. Si les documents ne sont pertinents que d’une façon accessoire, le caractère facultatif de la production milite contre le prononcé de l’ordonnance de confidentialité » (par. 29). Il conclut alors que les documents sont importants pour résoudre la question de la réparation à accorder, elle‑même un point important si l’appelante échoue sur la question principale.
18 Le juge Pelletier considère aussi le contexte de l’affaire et conclut que, puisque la question du rôle du Canada comme vendeur de technologies nucléaires est une importante question d’intérêt public, la charge de justifier une ordonnance de confidentialité est très onéreuse. Il conclut qu’ÉACL pourrait retrancher les éléments délicats des documents ou soumettre à la cour la même preuve sous une autre forme, et maintenir ainsi son droit à une défense complète tout en préservant la publicité des débats judiciaires.
19 Le juge Pelletier signale qu’il prononce l’ordonnance sans avoir examiné les documents confidentiels puisqu’ils n’ont pas été portés à sa connaissance. Bien qu’il mentionne la jurisprudence indiquant qu’un juge ne devrait pas se prononcer sur une demande d’ordonnance de confidentialité sans avoir examiné les documents eux‑mêmes, il estime qu’il n’aurait pas été utile d’examiner les documents, vu leur volume et leur caractère technique, et sans savoir quelle part d’information était déjà dans le domaine public.
20 Dans son ordonnance, le juge Pelletier autorise l’appelante à déposer les documents sous leur forme actuelle ou sous une version révisée, à son gré. Il autorise aussi l’appelante à déposer des documents concernant le processus réglementaire chinois en général et son application au projet, à condition qu’elle le fasse sous 60 jours.
B. Cour d’appel fédérale, [2000] 4 C.F. 426
(1) Le juge Evans (avec l’appui du juge Sharlow)
21 ÉACL fait appel en Cour d’appel fédérale, en vertu de la règle 151 des Règles de la Cour fédérale (1998), et Sierra Club forme un appel incident en vertu de la règle 312.
22 Sur la règle 312, le juge Evans conclut que les documents en cause sont clairement pertinents dans une défense que l’appelante a l’intention d’invoquer en vertu du par. 54(2) si la cour conclut que l’al. 5(1) b) de la LCÉE doit s’appliquer, et pourraient l’être aussi pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la cour de refuser d’accorder une réparation dans le cas où les ministres auraient enfreint la LCÉE . Comme le juge Pelletier, le juge Evans est d’avis que l’avantage pour l’appelante et pour la cour d’une autorisation de déposer les documents l’emporte sur tout préjudice que le retard pourrait causer à l’intimé, et conclut par conséquent que le juge des requêtes a eu raison d’accorder l’autorisation en vertu de la règle 312.
23 Sur l’ordonnance de confidentialité, le juge Evans examine la règle 151 et tous les facteurs que le juge des requêtes a appréciés, y compris le secret commercial attaché aux documents, le fait que l’appelante les a reçus à titre confidentiel des autorités chinoises, et l’argument de l’appelante selon lequel, sans les documents, elle ne pourrait assurer effectivement sa défense. Ces facteurs doivent être pondérés avec le principe de la publicité des documents soumis aux tribunaux. Le juge Evans convient avec le juge Pelletier que le poids à accorder à l’intérêt du public à la publicité des débats varie selon le contexte, et il conclut que lorsqu’une affaire soulève des questions de grande importance pour le public, le principe de la publicité des débats a plus de poids comme facteur à prendre en compte dans le processus de pondération. Le juge Evans note l’intérêt du public à l’égard de la question en litige ainsi que la couverture médiatique considérable qu’elle a suscitée.
24 À l’appui de sa conclusion que le poids accordé au principe de la publicité des débats peut varier selon le contexte, le juge Evans invoque les décisions AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), [2000] 3 C.F. 360 (C.A.), où la cour a tenu compte du peu d’intérêt du public, et Ethyl Canada Inc. c. Canada (Attorney General) (1998), 17 C.P.C. (4th) 278 (C. Ont. (Div. gén.)), p. 283, où la cour a ordonné la divulgation après avoir déterminé qu’il s’agissait d’une affaire constitutionnelle importante et qu’il importait que le public comprenne ce qui était en cause. Le juge Evans fait remarquer que la transparence du processus d’évaluation et la participation du public ont une importance fondamentale pour la LCÉE , et il conclut qu’on ne peut prétendre que le juge des requêtes a accordé trop de poids au principe de la publicité des débats, même si la confidentialité n’est demandée que pour un nombre relativement restreint de documents hautement techniques.
25 Le juge Evans conclut que le juge des requêtes a donné trop de poids au fait que la production des documents était volontaire mais qu’il ne s’ensuit pas que sa décision au sujet de la confidentialité doive être écartée. Le juge Evans est d’avis que l’erreur n’entâche pas sa conclusion finale, pour trois motifs. Premièrement, comme le juge des requêtes, il attache une grande importance à la publicité du débat judiciaire. Deuxièmement, il conclut que l’inclusion dans les affidavits d’un résumé des rapports peut, dans une large mesure, compenser l’absence des rapports, si l’appelante décide de ne pas les déposer sans ordonnance de confidentialité. Enfin, si ÉACL déposait une version modifiée des documents, la demande de confidentialité reposerait sur un facteur relativement peu important, savoir l’argument que l’appelante perdrait des occasions d’affaires si elle violait son engagement envers les autorités chinoises.
26 Le juge Evans rejette l’argument selon lequel le juge des requêtes a commis une erreur en statuant sans avoir examiné les documents réels, affirmant que cela n’était pas nécessaire puisqu’il y avait des précis et que la documentation était hautement technique et partiellement traduite. L’appel et l’appel incident sont donc rejetés.
(2) Le juge Robertson (dissident)
27 Le juge Robertson se dissocie de la majorité pour trois raisons. En premier lieu, il estime que le degré d’intérêt du public dans une affaire, l’importance de la couverture médiatique et l’identité des parties ne devraient pas être pris en considération pour statuer sur une demande d’ordonnance de confidentialité. Selon lui, il faut plutôt examiner la nature de la preuve que protégerait l’ordonnance de confidentialité.
28 Il estime aussi qu’à défaut d’ordonnance de confidentialité, l’appelante doit choisir entre deux options inacceptables : subir un préjudice financier irréparable si les renseignements confidentiels sont produits en preuve, ou être privée de son droit à un procès équitable parce qu’elle ne peut se défendre pleinement si la preuve n’est pas produite.
29 Finalement, il dit que le cadre analytique utilisé par les juges majoritaires pour arriver à leur décision est fondamentalement défectueux en ce qu’il est fondé en grande partie sur le point de vue subjectif du juge des requêtes. Il rejette l’approche contextuelle sur la question de l’ordonnance de confidentialité, soulignant la nécessité d’un cadre d’analyse objectif pour combattre la perception que la justice est un concept relatif et pour promouvoir la cohérence et la certitude en droit.
30 Pour établir ce cadre plus objectif appelé à régir la délivrance d’ordonnances de confidentialité en matière de renseignements commerciaux et scientifiques, il examine le fondement juridique du principe de la publicité du processus judiciaire, en citant l’arrêt de notre Cour, Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, qui conclut que la publicité des débats favorise la recherche de la vérité et témoigne de l’importance de soumettre le travail des tribunaux à l’examen public.
31 Selon le juge Robertson, même si le principe de la publicité du processus judiciaire reflète la valeur fondamentale que constitue dans une démocratie l’imputabilité dans l’exercice du pouvoir judiciaire, le principe selon lequel il faut que justice soit faite doit, à son avis, l’emporter. Il conclut que la justice vue comme principe universel signifie que les règles ou les principes doivent parfois souffrir des exceptions.
32 Il fait observer qu’en droit commercial, lorsque les renseignements qu’on cherche à protéger ont trait à des « secrets industriels », ils ne sont pas divulgués au procès lorsque cela aurait pour effet d’annihiler les droits du propriétaire et l’exposerait à un préjudice financier irréparable. Il conclut que, même si l’espèce ne porte pas sur des secrets industriels, on peut traiter de la même façon des renseignements commerciaux et scientifiques acquis sur une base confidentielle, et il établit les critères suivants comme conditions à la délivrance d’une ordonnance de confidentialité (au par. 13) :
1) les renseignements sont de nature confidentielle et non seulement des faits qu’une personne désire ne pas divulguer; 2) les renseignements qu’on veut protéger ne sont pas du domaine public; 3) selon la prépondérance des probabilités, la partie qui veut obtenir une ordonnance de confidentialité subirait un préjudice irréparable si les renseignements étaient rendus publics; 4) les renseignements sont pertinents dans le cadre de la résolution des questions juridiques soulevées dans le litige; 5) en même temps, les renseignements sont « nécessaires » à la résolution de ces questions; 6) l’octroi d’une ordonnance de confidentialité ne cause pas un préjudice grave à la partie adverse; 7) l’intérêt du public à la publicité des débats judiciaires ne prime pas les intérêts privés de la partie qui sollicite l’ordonnance de confidentialité. Le fardeau de démontrer que les critères un à six sont respectés incombe à la partie qui cherche à obtenir l'ordonnance de confidentialité. Pour le septième critère, c’est la partie adverse qui doit démontrer que le droit prima facie à une ordonnance de non‑divulgation doit céder le pas au besoin de maintenir la publicité des débats judiciaires. En utilisant ces critères, il y a lieu de tenir compte de deux des fils conducteurs qui sous‑tendent le principe de la publicité des débats judiciaires : la recherche de la vérité et la sauvegarde de la primauté du droit. Comme je l'ai dit au tout début, je ne crois pas que le degré d’importance qu’on croit que le public accorde à une affaire soit une considération pertinente.
33 Appliquant ces critères aux circonstances de l’espèce, le juge Robertson conclut qu’il y a lieu de rendre l’ordonnance de confidentialité. Selon lui, l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires ne prime pas l’intérêt de ÉACL à préserver le caractère confidentiel de ces documents hautement techniques.
34 Le juge Robertson traite aussi de l’intérêt du public à ce qu’il soit garanti que les plans de site d’installations nucléaires ne seront pas, par exemple, affichés sur un site Web. Il conclut qu’une ordonnance de confidentialité n’aurait aucun impact négatif sur les deux objectifs primordiaux du principe de la publicité des débats judiciaires, savoir la vérité et la primauté du droit. Il aurait par conséquent accueilli l’appel et rejeté l’appel incident.
V. Questions en litige
35 A. Quelle méthode d’analyse faut‑il appliquer à l’exercice du pouvoir judiciaire discrétionnaire lorsqu’une partie demande une ordonnance de confidentialité en vertu de la règle 151 des Règles de la Cour fédérale (1998)?
B. Y a‑t‑il lieu d’accorder l’ordonnance de confidentialité en l’espèce?
VI. Analyse
A. Méthode d’analyse applicable aux ordonnances de confidentialité
(1) Le cadre général : les principes de l’arrêt Dagenais
36 Le lien entre la publicité des procédures judiciaires et la liberté d’expression est solidement établi dans Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480. Le juge La Forest l’exprime en ces termes au par. 23 :
Le principe de la publicité des débats en justice est inextricablement lié aux droits garantis à l’al. 2b). Grâce à ce principe, le public a accès à l’information concernant les tribunaux, ce qui lui permet ensuite de discuter des pratiques des tribunaux et des procédures qui s’y déroulent, et d’émettre des opinions et des critiques à cet égard. La liberté d’exprimer des idées et des opinions sur le fonctionnement des tribunaux relève clairement de la liberté garantie à l’al. 2b), mais en relève également le droit du public d’obtenir au préalable de l’information sur les tribunaux.
L’ordonnance sollicitée aurait pour effet de limiter l’accès du public aux documents confidentiels et leur examen public; cela porterait clairement atteinte à la garantie de la liberté d’expression du public.
37 L’examen de la méthode générale à suivre dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’accorder une ordonnance de confidentialité devrait commencer par les principes établis par la Cour dans Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835. Cette affaire portait sur le pouvoir discrétionnaire judiciaire, issu de la common law, de rendre des ordonnances de non‑publication dans le cadre de procédures criminelles, mais il y a de fortes ressemblances entre les interdictions de publication et les ordonnances de confidentialité dans le contexte des procédures judiciaires. Dans les deux cas, on cherche à restreindre la liberté d’expression afin de préserver ou de promouvoir un intérêt en jeu dans les procédures. En ce sens, la question fondamentale que doit résoudre le tribunal auquel on demande une interdiction de publication ou une ordonnance de confidentialité est de savoir si, dans les circonstances, il y a lieu de restreindre le droit à la liberté d’expression.
38 Même si, dans chaque cas, la liberté d’expression entre en jeu dans un contexte différent, le cadre établi dans Dagenais fait appel aux principes déterminants de la Charte canadienne des droits et libertés afin de pondérer la liberté d’expression avec d’autres droits et intérêts, et peut donc être adapté et appliqué à diverses circonstances. L’analyse de l’exercice du pouvoir discrétionnaire sous le régime de la règle 151 devrait par conséquent refléter les principes sous‑jacents établis par Dagenais, même s’il faut pour cela l’ajuster aux droits et intérêts précis qui sont en jeu en l’espèce.
39 L’affaire Dagenais porte sur une requête par laquelle quatre accusés demandaient à la cour de rendre, en vertu de sa compétence de common law, une ordonnance interdisant la diffusion d’une émission de télévision décrivant des abus physiques et sexuels infligés à de jeunes garçons dans des établissements religieux. Les requérants soutenaient que l’interdiction était nécessaire pour préserver leur droit à un procès équitable, parce que les faits racontés dans l’émission ressemblaient beaucoup aux faits en cause dans leurs procès.
40 Le juge en chef Lamer conclut que le pouvoir discrétionnaire de common law d’ordonner l’interdiction de publication doit être exercé dans les limites prescrites par les principes de la Charte . Puisque les ordonnances de non‑publication restreignent nécessairement la liberté d’expression de tiers, il adapte la règle de common law qui s’appliquait avant l’entrée en vigueur de la Charte de façon à établir un juste équilibre entre le droit à la liberté d’expression et le droit de l’accusé à un procès équitable, d’une façon qui reflète l’essence du critère énoncé dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. À la page 878 de Dagenais, le juge en chef Lamer énonce le critère reformulé :
Une ordonnance de non‑publication ne doit être rendue que si :
a) elle est nécessaire pour écarter le risque réel et important que le procès soit inéquitable, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;
b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur la libre expression de ceux qui sont touchés par l’ordonnance. [Souligné dans l’original.]
41 Dans Nouveau‑Brunswick, précité, la Cour modifie le critère de l’arrêt Dagenais dans le contexte de la question voisine de l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’ordonner l’exclusion du public d’un procès en vertu du par. 486(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 . Il s’agissait d’un appel d’une décision du juge du procès d’ordonner l’exclusion du public de la partie des procédures de détermination de la peine pour agression sexuelle et contacts sexuels portant sur les actes précis commis par l’accusé, au motif que cela éviterait un « préjudice indu » aux victimes et à l’accusé.
42 Le juge La Forest conclut que le par. 486(1) limite la liberté d’expression garantie à l’al. 2b) en créant un « pouvoir discrétionnaire permettant d’interdire au public et aux médias l’accès aux tribunaux » (Nouveau‑Brunswick, par. 33). Il considère toutefois que l’atteinte peut être justifiée en vertu de l’article premier pourvu que le pouvoir discrétionnaire soit exercé conformément à la Charte . Donc l’analyse de l’exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu du par. 486(1) du Code criminel , décrite par le juge La Forest au par. 69, concorde étroitement avec le critère de common law établi par Dagenais :
a) le juge doit envisager les solutions disponibles et se demander s’il existe d’autres mesures de rechange raisonnables et efficaces;
b) il doit se demander si l’ordonnance a une portée aussi limitée que possible; et
c) il doit comparer l’importance des objectifs de l’ordonnance et de ses effets probables avec l’importance de la publicité des procédures et l’activité d’expression qui sera restreinte, afin de veiller à ce que les effets positifs et négatifs de l’ordonnance soient proportionnels.
Appliquant cette analyse aux faits de l’espèce, le juge La Forest conclut que la preuve du risque de préjudice indu consiste principalement en la prétention de l’avocat du ministère public quant à la « nature délicate » des faits relatifs aux infractions et que cela ne suffit pas pour justifier l’atteinte à la liberté d’expression.
43 La Cour a récemment réexaminé la question des interdictions de publication prononcées par un tribunal en vertu de sa compétence de common law dans R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76, et l’arrêt connexe R. c. O.N.E., [2001] 3 R.C.S. 478, 2001 CSC 77. Dans Mentuck, le ministère public demandait l’interdiction de publication en vue de protéger l’identité de policiers banalisés et leurs méthodes d’enquête. L’accusé s’opposait à la demande en soutenant que l’interdiction porterait atteinte à son droit à un procès public et équitable protégé par l’al. 11d) de la Charte . Deux journaux interv