Apotex Inc. c. Takeda Canada Inc.

Apotex Inc. c. Takeda Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-12-11
Référence neutre
2013 CF 1237
Numéro de dossier
T-1786-08
Contenu de la décision
Date : 20131211
Dossier : T-1786-08
Référence : 2013 CF 1237
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 11 décembre 2013
En présence de monsieur le juge Phelan
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
TAKEDA CANADA INC.
défenderesse
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PHELAN
I. INTRODUCTION [1] Il s’agit d’une affaire fondée sur l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement), relativement au calcul d’une perte pour laquelle Apotex a droit à une indemnité aux termes du Règlement.
[2] La responsabilité en dommages-intérêts découle d’une décision que la juge Gauthier, qui siégeait à l’époque à la Cour fédérale, a rendue dans l’affaire Solvay Pharma Inc c Apotex Inc, 2008 CF 308, 323 FTR 1, dans laquelle elle a conclu qu’Apotex avait traité avec succès de chacun des brevets en litige. La juge Gauthier a rejeté les avis de demande de Takeda le 3 mars 2008 et elle a rendu les motifs publics de son jugement le 6 mars 2008. Apotex a droit à une indemnité pour la période où on l’a empêchée de lancer sur le marché son médicament, l’Apo-Pantoprazole.
[3] À ce stade-ci, il n’est pas demandé à la Cour de calculer le montant de la perte, mais de trancher certaines questions en litige, ce qui, croient les parties, leur permettra de déterminer le montant de l’indemnité. À défaut d’une entente, il est possible que la Cour ait à en fixer le montant exact.
[4] Les dispositions applicables du Règlement sont :
8. (1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l’objet d’un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l’ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d’un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période :
a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l’absence du présent règlement, sauf si le tribunal conclut :
(i) soit que la date attestée est devancée en raison de l’application de la Loi modifiant la Loi sur les brevets et la Loi sur les aliments et drogues (engagement de Jean Chrétien envers l’Afrique), chapitre 23 des Lois du Canada (2004), et qu’en conséquence une date postérieure à celle-ci est plus appropriée,
(ii) soit qu’une date autre que la date attestée est plus appropriée;
b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l’annulation de l’ordonnance.
(2) La seconde personne peut, par voie d’action contre la première personne, demander au tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à cette dernière de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1).
(3) Le tribunal peut rendre une ordonnance aux termes du présent article sans tenir compte du fait que la première personne a institué ou non une action en contrefaçon du brevet visé par la demande.
(4) Lorsque le tribunal enjoint à la première personne de verser à la seconde personne une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1), il peut rendre l’ordonnance qu’il juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts à l’égard de cette perte.
(5) Pour déterminer le montant de l’indemnité à accorder, le tribunal tient compte des facteurs qu’il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de la première personne ou de la seconde personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande visée au paragraphe 6(1).
(6) Le ministre ne peut être tenu pour responsable des dommages-intérêts au titre du présent article.
8. (1) If an application made under subsection 6(1) is withdrawn or discontinued by the first person or is dismissed by the court hearing the application or if an order preventing the Minister from issuing a notice of compliance, made pursuant to that subsection, is reversed on appeal, the first person is liable to the second person for any loss suffered during the period
(a) beginning on the date, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations, unless the court concludes that
(i) the certified date was, by the operation of An Act to amend the Patent Act and the Food and Drugs Act (The Jean Chrétien Pledge to Africa), chapter 23 of the Statutes of Canada, 2004, earlier than it would otherwise have been and therefore a date later than the certified date is more appropriate, or
(ii) a date other than the certified date is more appropriate; and
(b) ending on the date of the withdrawal, the discontinuance, the dismissal or the reversal.
(2) A second person may, by action against a first person, apply to the court for an order requiring the first person to compensate the second person for the loss referred to in subsection (1).
(3) The court may make an order under this section without regard to whether the first person has commenced an action for the infringement of a patent that is the subject matter of the application.
(4) If a court orders a first person to compensate a second person under subsection (1), the court may, in respect of any loss referred to in that subsection, make any order for relief by way of damages that the circumstances require.
(5) In assessing the amount of compensation the court shall take into account all matters that it considers relevant to the assessment of the amount, including any conduct of the first or second person which contributed to delay the disposition of the application under subsection 6(1).
(6) The Minister is not liable for damages under this section.
[5] Le cadre analytique qui régit la question des dommages-intérêts visée à l’article 8 a été énoncé dans la décision Sanofi-Aventis Canada Inc c Teva Canada Ltée, 2012 CF 552, 410 FTR 1 (Teva-Ramipril) ainsi que dans la décision Apotex Inc c Merck Canada Inc, 2012 CF 1235, 105 CPR (4th) 399 (Alendronate 2012).
J’adopte ce cadre et les étapes qu’il contient. Sont énoncées ci-après les étapes en question, et les questions en litige qu’il reste à régler sont indiquées en caractères gras.
[6] Les étapes à suivre et les questions à trancher sont :
1. le fardeau de la preuve (la première question);
2. la période pertinente pour ce qui est de la détermination de la perte : les parties conviennent que cette période s’étend du 9 mars 2007 au 5 mars 2008 (la période pertinente);
3. la taille du marché total du pantoprazole au cours de la période pertinente : les parties conviennent que le marché total du pantoprazole est la quantité du pantoprazole de marque vendue au cours de la période pertinente, soit 184 329 100 comprimés de 40 mg (ce qui inclut les ventes aux hôpitaux) et 896 000 comprimés de 20 mg;
4. la taille du segment générique total du marché du pantoprazole au cours de la période pertinente : les parties souscrivent à ce qui se passe dans le monde réel lors de l’entrée d’un médicament générique sur le marché; de ce fait, la période du 3 mars 2008 jusqu’à 2009, appliquée rétroactivement d’un an à la période pertinente, constitue le fondement de la taille du marché des médicaments génériques au sein de l’ensemble du marché du pantoprazole;
5. la part du segment générique du marché du pantoprazole que détient Apotex au cours de la période pertinente :
a) le nombre et l’identité des arrivants sur le marché des médicaments génériques (la deuxième question);
b) si Apotex est seule sur le marché : les parties conviennent qu’Apotex détiendrait 100 % du marché des médicaments génériques;
c) si Apotex a des concurrents – le pourcentage que représente la part du marché que détient Apotex (la troisième question);
d) la capacité de production d’Apotex : les parties en conviennent;
e) le moment de l’inscription dans le formulaire des médicaments : les parties en conviennent;
6. la perte de revenus d’Apotex :
a)le prix (la quatrième question);
b) le rajustement des stocks (la cinquième question);
c)la double transition (la sixième question);
7. la déduction de la perte des ventes d’Apotex :
a)les ristournes (la septième question);
b) l’escompte pour paiement rapide : les parties conviennent d’un pourcentage de 1,755 % des revenus perdus d’Apotex;
c)le coût des ventes : les parties conviennent d’un montant de 0,0745 $ par comprimé;
d) la commission sur les ventes : les parties conviennent d’un pourcentage de 0,22 % des revenus perdus d’Apotex;
e)les frais de transport et de distribution : les parties conviennent d’un montant de 0,001 $ par comprimé;
8. les intérêts (la huitième question);
9. le pouvoir discrétionnaire de réduire le montant accordé en fonction de l’inconduite d’Apotex (la neuvième question).
II. LES FAITS GÉNÉRAUX [7] Le médicament de marque qui est en litige dans la présente affaire et que vend Takeda (anciennement Nycomed Canada Inc.) porte le nom de Pantoloc. Le Pantoloc est un inhibiteur de la pompe à protons (IPP) dont le pantoprazole est le principe actif; il est disponible en comprimés de 20 mg et de 40 mg.
[8] Le pantoprazole était visé par cinq brevets inscrits au registre des brevets que tient le ministre de la Santé : les brevets portant les nos 2,109,697 (le brevet 697), 2,310,585 (le brevet 585), 2,092,694 (le brevet 694) et 2,089,748 (le brevet 748). Le cinquième, le no 1,254,215 (le brevet 215), était le brevet de substance pour le pantoprazole et il a expiré le 16 mai 2006. Apotex n’a pas contesté le brevet 215 et, de ce fait, l’avis de conformité (l’AC) autorisant Apotex à lancer sur le marché sa version du pantoprazole ne pouvait être délivré qu’après le 16 mai 2006.
[9] Apotex a signifié trois avis d’allégation (AA) : le 26 octobre 2005, en rapport avec le brevet 585, le 18 janvier 2006, en rapport avec les brevets 694 et 748, ainsi que le 30 janvier 2006, en rapport avec le brevet 697.
Apotex a signifié deux AA antérieurs à Takeda en rapport avec les brevets 694 et 748, qui ont été retirés.
[10] Takeda a déposé un avis de demande à l’encontre de l’AA du 18 janvier 2006 concernant les brevets 694 et 748 (dossier T‑427‑06). Elle n’a pas déposé d’avis de demande à l’encontre des autres AA.
[11] Le ministre de la Santé a attesté que l’examen de l’Apo-Pantoprazole avait pris fin le 9 mars 2007. En vertu du Règlement, l’Apo-Pantoprazole a été mis en état d’« attente de brevet » et l’AC correspondant ne serait pas délivré avant que les conditions énoncées dans le Règlement aient été remplies.
[12] Les parties ont convenu qu’Apotex aurait reçu l’AC le 9 mars 2007 « en l’absence du présent règlement » (alinéa 8(1)a)). La Cour accepte l’entente des parties sur cette question, comme elle le fait pour toutes les autres questions faisant l’objet d’une entente.
[13] La juge Gauthier a rejeté l’avis de demande de Takeda le 3 mars 2008, et elle a rendu ses motifs publics le 6 mars 2008. Pour ce qui est du calcul de la perte d’Apotex, les parties ont convenu que, dans la présente affaire, la fin de la période pertinente était le 5 mars 2008.
[14] La question qui est soumise à la Cour en l’espèce, laquelle reflète la manière dont la juge Snider a décrit la tâche à exécuter pour évaluer le montant de l’indemnité à accorder (voir Apotex Inc c Sanofi-Aventis, 2012 CF 553, 410 FTR 78 (Apo-Ramipril) au paragraphe 6) est la suivante :
Que se serait-il passé si Takeda n’avait pas déposé une demande d’interdiction?
La tâche est complexe et théorique, et elle revient à revoir ce qui s’est passé en changeant quelques faits et en prévoyant l’issue – une forme d’analyse « hypothétique ».
III. ANALYSE A. La première question – le fardeau de la preuve [15] Pour ce qui est du fardeau de la preuve, les parties ont soulevé deux aspects qui sont traités de manière différente. Le premier consiste à déterminer quelle est la partie qui supporte le fardeau de quelle question en litige. Par souci de commodité, la Cour a généralement traité de la question du fardeau au début de l’analyse de chaque question en litige, au cas par cas.
[16] Le second aspect concerne le poids de ce fardeau. En général, d’après Apotex, un poids exprimé en pourcentage peut être une option appropriée : la Cour devrait envisager une probabilité en pourcentage et répartir ensuite le montant à déduire des dommages-intérêts en fonction de ce pourcentage.
[17] Le juge Hughes a fait mention de l’option du pourcentage dans la décision Alendronate 2012, aux paragraphes 37 et 38, en faisant référence à l’arrêt de la Cour suprême du Canada Athey c Leonati, [1996] 3 RCS 458 :
37 Les deux parties ont également invoqué les paragraphes 26 et 27 de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Athey c Leonati, [1996] 3 RCS 458, ci-après reproduits :
26 Les intimés ont plaidé que l’évaluation par le juge de première instance des causes probables est semblable à l’évaluation des probabilités que font régulièrement les tribunaux quand ils rajustent les dommages-intérêts pour tenir compte des aléas. Cet argument fait abstraction de la distinction fondamentale entre la façon dont les tribunaux considèrent les faits passés allégués et les événements futurs ou hypothétiques susceptibles de survenir.
27 Des événements hypothétiques (par exemple la vie qu’aurait menée le demandeur sans le préjudice délictuel subi) ou futurs n’ont pas à être prouvés selon la prépondérance des probabilités. Au contraire, on leur accorde simplement un certain poids en fonction de leur probabilité relative : Mallett c. McMonagle, [1970] A.C. 166 (H.L.); Malec c. J. C. Hutton Proprietary Ltd. (1990), 169 C.L.R. 638 (H.C. Austr.); Janiak c. Ippolito, [1985] 1 R.C.S. 146. Par exemple, s’il y a 30 pour 100 de chances que le préjudice subi par le demandeur s’aggrave, le montant de l’indemnité peut être augmenté de 30 pour 100 des dommages-intérêts supplémentaires prévus pour refléter ce risque. Une possibilité future ou hypothétique est prise en considération à la condition qu’il s’agisse d’une possibilité réelle et substantielle et non d’une pure conjecture : Schrump c. Koot (1977), 18 O.R. (2d) 337 (C.A.); Graham c. Rourke (1990), 74 D.L.R. (4th) 1 (C.A. Ont.).
38 Je souligne la dernière phrase de cette décision; l’hypothèse doit être réelle et substantielle, et non tenir à une pure conjecture. En d’autres termes, la possibilité doit être réaliste, et non dénoter un simple espoir.
[18] Le juge Hughes n’a formulé ses propos que dans le contexte de la fixation des prix. Il n’a pas appliqué l’option du pourcentage dans cette affaire.
[19] La juge Gauthier, qui siégeait à l’époque à la Cour fédérale, a rejeté l’option du pourcentage dans la décision Eli Lilly & Co c Apotex Inc, 2009 CF 991, aux paragraphes 760 et 761, conf. par 2010 CAF 240, parce qu’elle n’était utile que pour l’appréciation d’événements potentiels ou hypothétiques en vue de déterminer le montant des dommages-intérêts à imposer dans une affaire de blessures corporelles.
[20] À l’instar des juges Hughes et Gauthier, je ne recourrai pas à cette option. Aucun argument n’a été invoqué au sujet de sa portée, et Apotex n’a pas insisté avec vigueur sur ce point. Cette option ajoute un degré supplémentaire et inutile de complexité hypothétique à un processus qui est lui-même déjà hypothétique – et dans le cadre duquel la question qui se pose est : « que se serait-il passé si l’on n’avait pas empêché Apotex d’entrer sur le marché? » C’est aussi ce qu’on appelle de temps à autre le « monde hypothétique », tant dans la présente affaire que dans d’autres.
[21] La meilleure option consiste à reproduire le plus possible les circonstances du monde réel – à utiliser ce qui s’est passé comme base pour le calcul du monde hypothétique. Dans le cas présent, les parties partent de la prémisse que des faits réalistes, survenus après l’AC d’Apotex, constituent le fondement à partir duquel il est ensuite possible de déterminer ce qui se serait vraisemblablement produit si l’on n’avait pas empêché Apotex d’agir pendant une période d’environ un an.
[22] La norme de preuve qui s’applique à n’importe quelle thèse formulée doit être la norme civile de la prépondérance des probabilités que cette thèse se concrétise. C’est donc dire que l’option que propose Apotex à l’égard de cet aspect-là du fardeau (dans la mesure où elle continue de la faire valoir) est rejetée.
B. La deuxième question – le nombre et l’identité des arrivants sur le marché des médicaments génériques [23] Cette question a trait au moment où Apotex entrerait en concurrence avec des fabricants de médicaments génériques, ainsi qu’à l’identité de ceux-ci. C’est Takeda qui soutient qu’une telle concurrence aurait lieu. C’est donc elle qui a le fardeau d’établir qui auraient été ces concurrents, ainsi que le moment où ils seraient entrés sur le marché.
Dans la décision Apotex Inc c AstraZeneca Canada, 2012 CF 559, 410 FTR 559, au paragraphe 35, le juge Hughes a fort bien résumé le principe directeur applicable :
35 En bref, on peut dire que la partie qui a présenté une preuve suffisante pour « mettre en jeu » une question doit, pour obtenir gain de cause sur cette question, présenter une preuve suffisante pour que, selon la prépondérance des probabilités, les faits pertinents soient considérés par le tribunal comme étant avérés. Ainsi, Apotex doit mettre en jeu et par la suite établir, selon la prépondérance des probabilités, les faits nécessaires pour démontrer son droit à une indemnité. Quant à AstraZeneca, elle doit mettre en jeu et prouver par la suite les faits qui, selon ce qu’elle affirme, font en sorte que la demande d’indemnité d’Apotex n’est pas admissible ou doit être diminuée ou refusée.
[24] À cet égard, la Cour a entendu un certain nombre de témoins de l’industrie et des parties :
• Bernard Sherman, président, Apotex
• Gordon Fahner, vice-président, Opérations commerciales et finances, Apotex
• Peter Hardwick, vice-président principal, Ventes et marketing, Apotex
• Frank Murphy, vice-président, Finances et opérations de TI, Takeda
• Michel Robidoux, président-directeur général de Sandoz Canada Inc.
• William David Boughner, directeur des initiatives stratégiques, Teva
• C. Benjamin Gray, vice-président, Affaires juridiques et conseiller général, Mylan Pharmaceuticals
• James Erb, entrepreneur, GRX Healthcare
• Ajay Vashisht, vice-président, Opérations commerciales, Ranbaxy
[25] Pour ce qui est du degré de concurrence, les deux parties ont mis de l’avant des scénarios différents pour la période pertinente :
• le scénario no 1 d’Apotex présume que cette dernière était le seul fabricant de médicaments génériques au cours de la période pertinente;
• le scénario no 2 d’Apotex (il s’agit aussi du scénario no 3 de Takeda), c’est-à-dire le [traduction] « scénario commun », selon lequel Apotex a été le seul fabricant de médicaments génériques pendant trois mois, après quoi Ranbaxy est entrée sur le marché. Ce scénario a été qualifié de [traduction] « commun » non pas parce qu’il s’agit d’un scénario convenu, mais parce que c’est le seul dont les deux parties ont évalué entièrement le coût;
• le scénario no 1 de Takeda tient pour acquis que Teva et Ranbaxy ont été les premiers arrivants, et que les autres fabricants de médicaments génériques ont emboîté le pas six mois plus tard;
• selon le scénario no 2 de Takeda, Apotex a été le seul fabricant de médicaments génériques pendant un mois, après quoi Ranbaxy est entrée sur le marché, suivie deux mois plus tard de Teva et, trois mois plus tard, d’une série d’autres fabricants de médicaments génériques.
[26] Comme nous le verrons dans les présents motifs, la Cour a dû tirer ses propres conclusions plutôt que de souscrire à un scénario en particulier. Le fait d’employer plusieurs scénarios souligne le caractère hypothétique des positions des parties et, en général, ils sont de peu d’utilité.
[27] Takeda admet que, n’eût été sa demande d’interdiction, Apotex aurait reçu le 9 mars 2007 un AC pour les comprimés de 20 mg et de 40 mg d’Apo-Pantoprazole et qu’Apotex disposait – et dispose – d’une motivation et d’une capacité de fabrication suffisantes pour entrer sur le marché.
[28] Takeda est également d’avis qu’il y aurait eu sur le marché trois fabricants de médicaments génériques sans lien de dépendance au moment du dépôt de leurs AC respectifs et que, dans le monde hypothétique, les dates d’entrée correspondent aux dates d’entrée dans le « monde réel ». Takeda dit donc que, pour ces fabricants de médicaments génériques, les dates des AC auraient été les suivantes : Teva le 1er septembre 2006, Mylan le 21 septembre 2007 et Sandoz le 19 octobre 2007.
[29] En ce qui concerne son fabricant de médicaments génériques autorisés (MGA), soit Ranbaxy, Takeda soutient qu’elle aurait consenti à la présence de cette dernière sur le marché et que Ranbaxy y serait entrée en même temps que Teva.
[30] Takeda arrive à cette position, en partie du moins, en concluant que le Règlement n’entre pas en ligne de compte dans le monde hypothétique, relativement à tous les arrivants possibles. À son avis, les mots « […] aurait été délivré en l’absence du présent règlement » à l’alinéa 8(1)a) visent n’importe quel fabricant de médicaments génériques ayant demandé un AC, plutôt qu’uniquement le fabricant de médicaments génériques ayant obtenu gain de cause (Apotex, en l’occurrence).
[31] La position de Takeda à propos du nombre de fabricants de médicaments génériques entrant sur le marché du pantoprazole, ainsi que du moment de leur entrée, repose sur les thèses suivantes :
• Ranbaxy serait entrée sur le marché des médicaments génériques et aurait lancé en même temps, à titre de premier arrivant, le pantoprazole générique;
• Takeda aurait été avertie tôt de l’entrée imminente d’Apotex sur le marché du pantoprazole;
• vu la manière dont Takeda interprète le Règlement, d’autres fabricants de médicaments génériques doivent être ajoutés au marché dans le monde hypothétique, et ce, aux dates de mise en attente de brevet les concernant;
• il n’est pas nécessaire d’obtenir l’autorisation de Takeda pour entrer sur le marché des médicaments génériques dans le monde hypothétique;
• si la Cour conclut que cette autorisation était nécessaire, Takeda l’aurait donnée à la date du lancement d’Apotex ou par la suite.
[32] La position d’Apotex est, en résumé, la suivante :
• Apotex serait entrée sur le marché du pantoprazole le 9 mars 2007 et Takeda n’y aurait pas lancé son MGA (par Ranbaxy, dans le cas présent) dans le monde hypothétique. Cette thèse repose sur la présomption que le lancement d’Apotex en 2007 aurait été une surprise; Takeda n’aurait pas été en mesure de lancer immédiatement un médicament générique et, sans le lancement simultané de ce dernier avec Apotex, Ranbaxy ne serait pas entrée sur le marché;
• dans le monde hypothétique, il n’y a pas d’autres fabricants de médicaments génériques, parce que Takeda n’en aurait pas autorisé d’autres sur le marché. Cela oblige à examiner quatre scénarios mis au point par Takeda sur ce qui serait arrivé – ou aurait pu arriver.
[33] Un aspect critique de cette deuxième question est la façon dont on applique le Règlement dans le monde hypothétique, car cela a une incidence sur l’entrée sur le marché d’autres fabricants de médicaments génériques. Soit on autoriserait ces derniers à entrer sur le marché à la date de mise en attente de brevet les concernant (un résultat favorable à Takeda), soit ils seraient contraints d’intenter une poursuite ou de recevoir de Takeda l’autorisation d’entrer sur le marché (un résultat favorable à Apotex).
[34] Dans la décision Apo-Ramipril, la Cour a conclu que, dans le monde hypothétique, un avis n’aurait pas été signifié. Sous-tend cette conclusion la prémisse selon laquelle cet avis fait partie d’un ensemble d’avantages étroitement liés qui reviennent à la première personne aux termes du Règlement; les autres avantages étant le droit de déposer une demande d’interdiction ainsi que la période de suspension de 24 mois.
[35] La décision Apo-Ramipril est actuellement en appel, mais, tant que la Cour d’appel ne sera pas arrivée à une conclusion différente, pour interpréter le monde hypothétique, je conclus qu’Apotex n’aurait pas signifié son AA. La décision que la Cour d’appel a rendue dans Apotex Inc c Merck & Co, 2011 CAF 329, n’aide pas la cause de Takeda, car cette décision peut être distinguée de la présente affaire en ce sens qu’elle avait trait à une demande d’interdiction ainsi qu’à une demande préliminaire, et non à des dommages-intérêts au titre de l’article 8 (voir les paragraphes 74 et 75 de cet arrêt).
[36] Dans le cas où Apotex n’aurait pas signifié son AA le 18 janvier 2006 (ce qui donnerait à penser que Takeda aurait été surprise par l’entrée d’Apotex sur le marché et qu’il lui aurait fallu un certain temps pour réagir au changement concurrentiel), d’autres AA en jeu viennent compliquer la situation.
[37] Premièrement, Apotex a déposé des AA le 15 août 2005 en rapport avec les brevets en litige ainsi qu’avec le brevet 585 et le brevet 697, mais elle les a retirés. Elle a ensuite déposé de nouveau les AA pertinents, sur lesquels porte la décision de la juge Gauthier. Par suite de la décision Apo-Ramipril, ces avis ne sont donc pas considérés comme faisant partie de la matrice factuelle du monde hypothétique. Ces AA n’auraient pas averti Takeda de l’intention qu’avait Apotex d’entrer sur le marché.
[38] De plus, dans le monde réel qui existait au dernier trimestre de 2006, le siège social de Takeda a décidé de ne pas procéder au lancement de son médicament générique, bien qu’Apotex et Teva aient toutes deux déposé un AA. Takeda n’était pas prête à lancer son propre médicament générique, même si elle était prévenue que d’autres fabricants étaient prêts à lancer le leur.
[39] Au vu des faits entourant ces AA, je suis arrivé à la conclusion que, alors que Takeda n’aurait pas nécessairement été tout à fait prise par surprise par l’entrée d’Apotex sur le marché, la véritable question qui se pose est de savoir si Takeda était prête, ou à tout le moins suffisamment prête, à concurrencer le médicament générique d’Apotex, et quelle aurait été sa stratégie.
[40] Je conclus que, dans le monde hypothétique, Apotex agit sans être soumise aux obligations et aux limites qu’impose le Règlement. Je conclus également que, bien qu’elle ait été prévenue d’une entrée imminente, Takeda n’a pas décidé d’appliquer une stratégie de lancement d’un médicament générique avant le lancement d’Apotex et que, dans un monde hypothétique, elle ne l’aurait donc pas fait.
[41] La question suivante est de savoir si Takeda aurait lancé un médicament générique en vue de concurrencer Apotex après le lancement de son propre médicament, ainsi que le moment où elle l’aurait fait.
[42] Takeda a résumé cinq facteurs dont il faut tenir compte à cet égard. La liste, bien qu’elle ne soit pas exhaustive ou minime, suffit pour les besoins de la présente affaire :
1. l’importance du médicament pour la société de marque – un facteur important;
2. si un médicament générique était bel et bien autorisé;
3. l’intérêt financier que représente, pour la société de marque, l’introduction d’un MGA;
4. les ententes commerciales dans le cadre desquelles le médicament est vendu, ainsi que la viabilité financière du MGA;
5. si la société de marque avait envisagé la possibilité de l’entrée de fabricants de médicaments génériques sur le marché ainsi que celle du lancement d’un MGA.
[43] Je conclus que, pour Takeda, le Pantoloc était fort important, car il s’agissait presque de son seul médicament sur le marché canadien et il représentait de 96 % à 98 % de ses ventes. Comme l’a expliqué Frank Murphy, vice-président, Finances et opérations de TI de Takeda, vers 2002, la société de marque a commencé à examiner de quelles façons elle pouvait développer et défendre cette marque.
Le médicament était important pour Takeda au Canada, mais il paraissait l’être moins pour le siège social en Europe. Ce dernier n’a pas manifesté le degré d’appui que la filiale canadienne semblait exiger.
[44] En ce qui concerne le deuxième facteur, un fabricant de MGA – Ranbaxy – a obtenu en fin de compte l’autorisation de Takeda. Apotex soutient qu’il s’agissait là d’une autorisation intéressée, visant à minimiser les dommages-intérêts au titre de l’article 8. Même si c’était le cas, le fabricant de MGA a été autorisé et c’était un facteur réel sur le marché. Il s’agissait plus que d’une [traduction] « coquille » ou d’un [traduction] « paravent ».
[45] C’est en rapport avec le troisième facteur que la situation de Takeda devient problématique (pour cette dernière du moins). L’intérêt financier que représentait pour elle l’introduction d’un MGA comporte des problèmes liés à la détermination de la stratégie à appliquer et à l’obtention de l’appui du siège social de la société.
[46] À une réunion tenue en novembre 2005, les dirigeants de Takeda ont présenté au siège social de la société un document intitulé [traduction] « Priorités ». Ce document exposait trois stratégies : 1) défendre la propriété intellectuelle; 2) lancer le Pantoloc M, fabriqué avec un nouveau sel en vue de prolonger la durée du brevet; 3) lancer un MGA.
[47] Murphy a déclaré que ces priorités n’avaient pas d’ordre hiérarchique, mais il a toutefois reconnu qu’elles avaient été énumérées par ordre d’importance des revenus.
[48] Ce document est une preuve cruciale, car il expose les stratégies qui ont été examinées pour faire face à l’entrée d’Apotex sur le marché. Il montre que cette entrée n’était pas une surprise, mais il fait également état de préparatifs restreints pour faire face à la concurrence de fabricants de médicaments génériques. Il traite également du cinquième facteur, à savoir que Takeda avait envisagé de lancer un MGA.
[49] La Cour doit décider si Takeda aurait lancé un MGA de toute façon (et à quel moment), ou si elle aurait poursuivi l’une des deux autres stratégies. La position de Takeda selon laquelle elle aurait lancé un MGA, et ce, immédiatement, est affaiblie par la décision prise par le siège social de mettre en suspens l’idée du MGA en attendant de régler l’épineux problème des prix de transfert. Vient aussi affaiblir cette position l’absence d’explications sérieuses concernant l’abandon de la [traduction] « première priorité », qui consistait à défendre la propriété intellectuelle, et le fait de s’orienter vers la [traduction] « troisième priorité ».
[50] Takeda a établi que le bureau canadien était allé assez loin sur la voie de la création d’un MGA. Malgré l’opposition du siège social, la filiale canadienne a conservé la stratégie du MGA comme solution de repli, en vue d’être en mesure d’effectuer un lancement, le cas échéant.
[51] La filiale canadienne avait pris plusieurs mesures – un partenaire générique avait été choisi, et des articles d’accord et des ententes de confidentialité avaient été établis. Cependant, tant Takeda que Ranbaxy avaient besoin de l’accord de leur siège social respectif.
[52] Dans le monde réel, Takeda a reçu l’autorisation de lancer un MGA environ un an plus tard, au cours de l’automne de 2007. Dans le monde hypothétique, la question est de savoir la rapidité avec laquelle Takeda pouvait agir. Ranbaxy Canada avait besoin de l’autorisation de son bureau aux États-Unis ainsi que de son bureau en Inde; cela pouvait se faire en même temps. Aucun délai n’a été avancé à l’égard de ces autorisations. Il était nécessaire d’obtenir un renvoi de Santé Canada, un processus qui dure de deux à quatre semaines.
[53] Même si Takeda souhaitait agir rapidement, il ressort de la preuve que son siège social ne souscrivait pas tout à fait à la stratégie de sa filiale canadienne, soit le lancement d’un MGA, que ses dirigeants canadiens agissaient jusqu’à un certain point à contre-courant du siège social et que le règlement des questions de prix de transfert était une affaire importante et complexe. Il semble toutefois que la stratégie de lancement d’un MGA soit la meilleure option disponible.
[54] Takeda allègue qu’elle aurait lancé un MGA en vue de réagir à l’entrée d’Apotex sur le marché le 9 mars 2007, mais Ranbaxy n’aurait pas été prête à agir aussi rapidement que Takeda l’allègue, à cause des autorisations qu’il fallait obtenir à cette fin de la société, du peu d’enthousiasme du siège social de Takeda ainsi que des problèmes internes connexes.
[55] En conséquence, je conclus qu’en ce qui concerne le lancement de Ranbaxy dans le monde hypothétique, le délai le plus raisonnable est de trois mois (9 juin 2007) après l’entrée d’Apotex sur le marché. Il s’agit là de la date estimée dans le troisième scénario (ou le scénario commun) que les parties ont examiné.
[56] Quant à l’entrée d’autres fabricants de médicaments génériques, le même genre de facteurs est pris en compte. Comme il a été mentionné plus tôt, la question de savoir si, dans le monde hypothétique d’Apotex, les autres fabricants de médicaments génériques sont assujettis au Règlement a été réglée dans la décision Apo-Ramipril. Lorsqu’on examine l’entrée de Teva et d’autres fabricants de médicaments génériques dans le monde hypothétique, ces sociétés sont assujetties au Règlement, et Takeda ne bénéficie pas de l’avantage de prétendre qu’étant donné qu’Apotex a eu gain de cause, tous les autres fabricants de médicaments génériques sont, pour les besoins de l’analyse relative au monde hypothétique, libres d’entrer sur le marché.
[57] Takeda a également évoqué la question suivante : étant donné que d’autres fabricants de médicaments génériques pourraient présenter des demandes fondées sur l’article 8, il pourrait y avoir, à son encontre, de multiples recouvrements qui dépasseraient le total des pertes réelles.
[58] Il y a plusieurs moyens d’atténuer ce problème, mais, en fin de compte, il s’agit là du risque auquel s’expose la partie perdante. Dans la décision Teva-Ramipril, la juge Snider a laissé entendre que le juge aurait le pouvoir discrétionnaire de prendre en compte de multiples recouvrements en vertu du paragraphe 8(5). De plus, la Cour tente de faire en sorte que ce soit le même juge qui instruise les demandes de dommages-intérêts fondées sur l’article 8, comme cela a été prévu pour le médicament dont il est question en l’espèce (cependant, l’autre affaire concernant l’octroi de dommages-intérêts au titre de l’article 8 a été réglée dans le cadre d’une entente confidentielle). La meilleure solution est qu’une défenderesse mette de l’avant un monde hypothétique convaincant, qui reflète de manière exacte les résultats d’autres demandes.
En fin de compte, il n’est pas nécessaire que la Cour règle le problème des recouvrements multiples, car ce n’est pas cette question-là qui lui est soumise.
[59] Pour déterminer si d’autres fabricants de médicaments génériques entreraient sur le marché, dans la décision Alendronate 2012, le juge Hughes a exposé trois facteurs pertinents :
• la date à laquelle le fabricant en question aurait reçu son AC;
• si le fabricant avait la capacité voulue pour fabriquer ou acquérir le produit au cours de la période pertinente;
• si le fabricant était motivé ou a été dissuadé d’entrer sur le marché au cours de la période pertinente.
[60] La position principale de Takeda est qu’elle aurait autorisé d’autres fabricants de médicaments génériques – Teva (alors appelée Novopharm), Sandoz, Mylan (alors appelée Genpharm) et Cobalt – à entrer sur le marché à la date de mise en attente de brevet les concernant dans le monde hypothétique, au sein duquel Apotex a fait son entrée le 9 mars 2007. Takeda va jusqu’à dire qu’elle aurait autorisé Teva à entrer sur le marché, soit le 1er septembre 2006, soit le 20 octobre 2006 – six mois avant Apotex.
[61] La date à laquelle il y aurait eu – dans le monde hypothétique – des fabricants de MGA qui feraient concurrence à Apotex est importante, et ce, pour un certain nombre de raisons. Non seulement cette concurrence influence-t-elle sur les calculs relatifs à la taille et à la part du marché des médicaments génériques, mais elle se répercute aussi sur le prix de vente des comprimés, en particulier si Apotex était le seul fabricant de médicaments génériques.
[62] Takeda invoque la décision Alendronate 2012 à l’appui de sa position selon laquelle il faudrait inclure Teva sur le marché à compter de la date de mise en attente de brevet la concernant, soit six mois après l’entrée présumée d’Apotex. Dans cette décision, le juge Hughes a inclus Teva sur le marché à la date à laquelle celle-ci aurait été mise en état d’attente de brevet.
[63] Cependant, les faits dont il était question dans l’affaire Alendronate 2012 diffèrent nettement de ceux dont il est question en l’espèce. Dans Alendronate 2012, les parties avaient laissé les fabricants de médicaments génériques entrer sur le marché dans le monde réel, et donc dans le monde hypothétique. Dans le cas présent, Takeda a résisté constamment aux divers fabricants de médicaments génériques, à Teva surtout.
[64] Les gestes que Takeda a posés dans le monde réel contredisent sa position, à savoir qu’elle aurait consenti à l’entrée de Teva dans un monde hypothétique. En résumé, quand Takeda a perdu son monopole, elle a continué de faire obstacle à l’entrée d’autres fabricants de médicaments génériques sur le marché, notamment en poursuivant les demandes en cours contre Teva, Cobalt, Sandoz et Mylan, en refusant les demandes d’entrée sur le marché de fabricants de médicaments génériques, en contestant les requêtes présentées par les fabricants de médicaments génériques au titre de l’alinéa 6(5)a) pour que les demandes d’interdiction soient rejetées, et en déposant une requête en réexamen quand Teva est parvenue à faire échec à la demande de Takeda.
[65] Il n’existe aucune preuve crédible que, dans un monde hypothétique, Takeda aurait permis que Teva entre sur le marché avant Apotex. En fait, la meilleure preuve est que, même après l’entrée d’Apotex sur le marché hypothétique, Takeda se serait défendue bec et ongles contre Teva.
Par conséquent, je conclus que, dans le monde hypothétique, Teva serait entrée sur le marché à la date de l’audition de sa demande relative à un AC, soit en septembre 2008.
[66] Pour ce qui est des autres fabricants de médicaments génériques, Takeda a négocié en vue d’autoriser l’entrée sur le marché de Cobalt, de Mylan et de Sandoz en échange d’une renonciation à des dommages-intérêts au titre de l’article 8. Elle dit qu’elle en aurait fait de même dans le monde hypothétique, parce qu’Apotex avait débloqué le brevet.
[67] Dans le cas où, dans le monde hypothétique, il n’y aurait pas eu de déblocage de brevet de la part d’Apotex, parce qu’il n’y aurait eu aucune instance d’interdiction, il est vraisemblable qu’en ce qui concerne ces fabricants de médicaments génériques de petite taille, Takeda aurait autorisé leur entrée à leurs dates de mise en attente de brevet respectives.
[68] En conclusion, j’ai déterminé que Ranbaxy ne serait entrée sur le marché que trois mois après Apotex. Un troisième fabricant de médicaments génériques – Teva – serait entré sur le marché à la date de l’audition relative à son AC, et d’autres fabricants de médicaments génériques y seraient entrés à leurs dates de mise en attente de brevet respectives.
C. La troisième question – la part du marché des médicaments génériques que détient Apotex [69] Cette question est une demande affirmative d’Apotex, et celle-ci a donc le fardeau d’établir quelle aurait été sa part du marché des médicaments génériques dans le monde hypothétique.
[70] On tranche en grande partie cette question en recourant aux preuves d’expert concernant divers scénarios (décrits plus tôt) que les parties ont présentés et qui ont présumé l’existence de certaines situations de concurrence.
[71] Les experts qui ont témoigné sur cette question ont été