Federal Court· 2011Unreviewed source text
Apotex Inc. c. Sanofi-Aventis
2011 CF 1486
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Apotex Inc. c. Sanofi-Aventis Base de données – Cour (s) Décisions de la Cour fédérale Date 2011-12-06 Référence neutre 2011 CF 1486 Numéro de dossier T-644-09 Contenu de la décision Cour fédérale Federal Court Date : 20111206 Dossiers : T-644-09 T-933-09 Référence : 2011 CF 1486 [TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE] Ottawa (Ontario), le 6 décembre 2011 En présence de monsieur le juge Boivin Dossier : T-644-09 ENTRE : APOTEX INC. demanderesse et SANOFI-AVENTIS défenderesse Dossier : T-933-09 ENTRE : SANOFI-AVENTIS ET BRISTOL-MYERS SQUIBB SANOFI PHARMACEUTICALS HOLDINGS PARTNERSHIP demanderesses et APOTEX INC. APOTEX PHARMACHEM INC. ET SIGNA SA de CV défenderesses MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT Audiences : les 18, 19, 20, 21, 26, 27, 28 et 29 avril, les 3, 4, 5, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 30 et 31 mai ainsi que les 1er, 13, 14 et 15 juin 2011 I Introduction A. Observations préliminaires [1] La présente affaire concerne le médicament appelé bisulfate de clopidogrel, vendu au Canada sous la marque Plavix et commercialisé comme anticoagulant qui inhibe l’agrégation plaquettaire dans le sang. Le Plavix est l’objet du brevet canadien n° 1,336,777 (le brevet 777) délivré le 22 août 1995. [2] Le brevet 777 est un brevet de sélection détenu par Sanofi-Aventis[1]. Au cœur de la présente affaire se pose la question de la validité du brevet 777. Sanofi prétend que le brevet 777 est valide et qu’il a été contrefait par Apotex[2], qui fabrique et vend du clopidogrel sous forme …
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Apotex Inc. c. Sanofi-Aventis Base de données – Cour (s) Décisions de la Cour fédérale Date 2011-12-06 Référence neutre 2011 CF 1486 Numéro de dossier T-644-09 Contenu de la décision Cour fédérale Federal Court Date : 20111206 Dossiers : T-644-09 T-933-09 Référence : 2011 CF 1486 [TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE] Ottawa (Ontario), le 6 décembre 2011 En présence de monsieur le juge Boivin Dossier : T-644-09 ENTRE : APOTEX INC. demanderesse et SANOFI-AVENTIS défenderesse Dossier : T-933-09 ENTRE : SANOFI-AVENTIS ET BRISTOL-MYERS SQUIBB SANOFI PHARMACEUTICALS HOLDINGS PARTNERSHIP demanderesses et APOTEX INC. APOTEX PHARMACHEM INC. ET SIGNA SA de CV défenderesses MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT Audiences : les 18, 19, 20, 21, 26, 27, 28 et 29 avril, les 3, 4, 5, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 19, 24, 25, 30 et 31 mai ainsi que les 1er, 13, 14 et 15 juin 2011 I Introduction A. Observations préliminaires [1] La présente affaire concerne le médicament appelé bisulfate de clopidogrel, vendu au Canada sous la marque Plavix et commercialisé comme anticoagulant qui inhibe l’agrégation plaquettaire dans le sang. Le Plavix est l’objet du brevet canadien n° 1,336,777 (le brevet 777) délivré le 22 août 1995. [2] Le brevet 777 est un brevet de sélection détenu par Sanofi-Aventis[1]. Au cœur de la présente affaire se pose la question de la validité du brevet 777. Sanofi prétend que le brevet 777 est valide et qu’il a été contrefait par Apotex[2], qui fabrique et vend du clopidogrel sous forme de générique. Apotex, pour sa part, affirme que le brevet 777 est invalide et qu’il n’y a donc pas eu contrefaçon. [3] La demande ayant conduit au brevet 777 a été déposée au Canada le 2 février 1988. La Cour remarque d’entrée de jeu que, conformément aux articles 78.1 et 78.2 de l’actuelle Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4, et modifications, les demandes de brevet, comme celle dont il est question ici, déposées avant le 1er octobre 1989, doivent être traitées d’après les dispositions de la Loi sur les brevets telles qu’elles existaient immédiatement avant cette date. Ainsi, dans les présents motifs, les renvois à la Loi sur les brevets (ci-après la Loi sur les brevets, ou la Loi), seront, sauf indication contraire, des renvois à la Loi telle qu’elle existait immédiatement avant le 1er octobre 1989. [4] La Cour fait aussi observer que la présente instance réunit en fait deux actions. D’abord, il y a l’action en invalidation intentée par Apotex (T-644-09), puis il y a l’action en contrefaçon intentée par Sanofi (T-933-09). Le contexte procédural dans lequel chacune de ces actions a été introduite sera maintenant résumé. B. Le contexte procédural [5] Le 10 mars 2003, Apotex a signifié à Sanofi un avis d’allégation aux termes du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement MBAC) afin d’obtenir du ministre de la Santé un avis de conformité en application de l’article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, CRC 1978, c 870. Dans son avis d’allégation, Apotex affirmait que le fait pour elle de fabriquer et de vendre des comprimés génériques de bisulfate de clopidogrel ne porterait atteinte à aucune des revendications valides du brevet 777. [6] En réponse, Sanofi a sollicité une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à Apotex un avis de conformité pour les comprimés génériques de bisulfate de clopidogrel jusqu’à l’expiration du brevet 777. [7] Par ordonnance datée du 21 mars 2005, le juge Shore, de la Cour fédérale, a accueilli la demande de Sanofi. En conséquence de cette ordonnance, le brevet 777 empêchait Apotex de mettre sur le marché au Canada ses comprimés génériques de bisulfate de clopidogrel. La Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont confirmé cette ordonnance. Apotex n’a donc pas obtenu d’avis de conformité du ministre de la Santé. [8] Après l’ordonnance du 21 mars 2005 et les contestations judiciaires connexes, les deux présentes procédures, maintenant réunies, ont été ainsi introduites : l’action en invalidation, intentée par Apotex le 22 avril 2009 (T-644-09); l’action en contrefaçon, intentée par Sanofi le 8 juin 2009 (T-933-09). [9] En résumé, par son action en invalidation, Apotex voudrait que soit rendu un jugement déclaratoire portant que les revendications du brevet 777 sont invalides, nulles et sans effet. Apotex allègue les motifs d’invalidité suivants : § inutilité; § absence d’utilité démontrée/absence de prédiction valable; § évidence; § absence de nouveauté/d’antériorité; § double brevet. Apotex sollicite aussi une déclaration de non-contrefaçon pour ses comprimés génériques de clopidogrel. [10] Inversement, par son action en contrefaçon, Sanofi voudrait que soit rendu un jugement déclaratoire portant qu’Apotex a contrefait le brevet 777 en fabriquant au Canada des produits à base de clopidogrel pour exportation vers d’autres pays, dont les États-Unis, et que, en conséquence, Sanofi a droit à une injonction et à un état comptable des profits ou à des dommages-intérêts[3]. [11] L’action en invalidation intentée par Apotex et l’action en contrefaçon introduite par Sanofi s’appuient sur les dossiers respectifs suivants : Action en invalidation 1. déclaration d’Apotex en date du 22 avril 2009; 2. déclaration modifiée d’Apotex en date du 27 mai 2009; 3. défense de Sanofi en date du 8 juin 2009; 4. réponse d’Apotex en date du 18 juin 2009. Action en contrefaçon 1. déclaration de Sanofi en date du 8 juin 2009; 2. deuxième défense et demande reconventionnelle modifiée d’Apotex en date du 14 décembre 2010; 3. exposé de précisions en date du 2 décembre 2010 relativement à la défense et demande reconventionnelle modifiée d’Apotex; 4. exposé de précisions bis en date du 16 décembre 2010; 5. réponse et défense de Sanofi à la demande reconventionnelle, en date du 31 janvier 2010; 6. exposé de précisions en date du 8 avril 2010 en réponse à la défense opposée par Sanofi à la demande reconventionnelle; 7. réponse modifiée d’Apotex en date du 15 avril 2011 à la défense opposée à sa demande reconventionnelle. [12] Le ou vers le 15 juillet 2009, Sanofi a déposé une requête en réunion de l’action en invalidation et de l’action en contrefaçon afin que les deux actions soient instruites ensemble. Dans sa défense et sa demande reconventionnelle, Apotex s’est opposée à la réunion des actions, affirmant que l’action en contrefaçon devrait être suspendue. Par ordonnance datée du 2 novembre 2009, la protonotaire Tabib, agissant comme juge responsable de la gestion de l’instance, a ordonné que les actions soient réunies. Elle a aussi ordonné la disjonction des questions portant sur les dommages-intérêts. [13] Les deux actions ont donc été instruites ensemble au cours d’un procès qui a débuté le 18 avril 2011. Durant les vingt-six (26) jours de l’instruction, un total de vingt-trois (23) témoins experts et témoins factuels ont comparu devant la Cour. Un bref survol de leurs témoignages figure à l’annexe A. [14] Les principaux points à décider dans la présente instance sont les suivantes : A) Sanofi a-t-elle qualité pour intenter son action en contrefaçon? B) Apotex a-t-elle porté atteinte au brevet 777? C) Le brevet 777 est-il valide? [15] Comme il est expliqué dans les présents motifs, la Cour a conclu que : A) Sanofi a qualité pour intenter son action en contrefaçon; B) le brevet 777 a été contrefait par Apotex; C) le brevet 777 est invalide. [16] En conséquence, l’action en invalidation intentée par Apotex est accueillie, et l’action en contrefaçon intentée par Sanofi est rejetée. II Table des matières [17] Pour aider le lecteur, la Cour a établi pour les présents motifs une table des matières indiquant le numéro de paragraphe de chaque rubrique. Table des matières Paragraphe I Introduction 2 A Observations préliminaires ................................................................. 1 B Le contexte procédural ...................................................................... 5 II Table des matières Table des matières .................................................................................. 17 III La procédure d’avis de conformité L’avis de conformité ................................................................................. 18 IV La qualité pour agir 29 A Les observations des parties .............................................................. 29 (1) La position d’Apotex ............................................................. 29 (2) La position de Sanofi ............................................................. 30 B Le paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets – les principes généraux ................................................................................................... 33 C Les accords de partenariat BMS-Sanofi ............................................ 40 D La preuve soumise à la Cour ............................................................. 47 E Conclusion sur la qualité pour agir ...................................................... 57 V L’interprétation des revendications A Les principes généraux ...................................................................... 58 B L’hypothétique personne moyennement versée dans l’art, ou personne du métier .................................................................................................. 64 C Le mémoire descriptif du brevet ........................................................ 81 D Les revendications en cause .............................................................. 95 E Les revendications 1, 3, 10 et 11 ....................................................... 96 F Les limites des revendications 6 à 9 .................................................... 102 G Quel est le sens de l’expression [traduction] « médicament de l’invention »? ............................................................................................ 108 H La page 21 du brevet 777 .................................................................. 119 I L’invention décrite dans le brevet 777 ................................................ 133 J L’interprétation de la promesse du brevet .......................................... 141 (1) Les principes généraux ............................................................. 141 (2) Résumé de la preuve d’expert .................................................. 147 (3) Quelle est la promesse du brevet 777? ....................................... 158 K Résumé concernant l’interprétation des revendications ....................... 182 VI La contrefaçon – le contexte 184 A Introduction ...................................................................................... 184 B Les principes généraux ...................................................................... 185 C Résumé des arguments de Sanofi sur la contrefaçon ........................... 194 D La preuve soumise à la Cour ............................................................. 198 (1) Les revendications de produit : les revendications 1, 3, 10 et 11 211 (2) Les revendications de procédé : les revendications 6 à 9 ........... 214 E La possible exonération de responsabilité ........................................... 232 (1) L’utilisation expérimentale alléguée par Apotex ......................... 233 F Les défenses opposées par Apotex à l’allégation de contrefaçon ........ 239 (1) Le délai de prescription ............................................................ 240 (2) Les accords de règlement et la défense de préclusion ................ 259 G Conclusion ........................................................................................ 293 VII La validité 294 A La portée excessive .......................................................................... 295 B Le caractère suffisant ......................................................................... 303 C L’antériorité....................................................................................... 306 (1) Les principes généraux ............................................................... 306 (2) Les affiches et les abrégés........................................................... 312 (3) Le brevet 875 ............................................................................ 323 (4) Conclusion sur l’antériorité ......................................................... 330 D Le double brevet ............................................................................... 331 E L’utilité .............................................................................................. 336 (1) L’absence d’utilité ..................................................................... 336 (2) L’utilité démontrée ..................................................................... 339 (3) L’utilité – la prédiction valable .................................................... 358 a) La promesse du brevet 777 ............................................... 358 b) La prédiction .................................................................... 363 (i) Quelle est l’utilité? ..................................................... 363 (ii) La promesse du brevet .............................................. 367 (iii) L’inférence raisonnable prima facie d’utilité ............... 401 c) Le fondement factuel ......................................................... 404 (i) Sommaire de la chronologie ...................................... 404 (ii) Les événements importants du fondement factuel ........ 441 (iii) Les inconvénients du fondement factuel....................... 468 (iv) Conclusion sur le fondement factuel ........................... 483 d) Le raisonnement valable .................................................... 489 (i) La stéréochimie ......................................................... 492 (ii) La toxicologie ........................................................... 502 (iii) L’hématologie ........................................................... 507 (iv) La pharmacologie ...................................................... 518 (v) Les travaux antérieurs sur les composés de la thiénopyridine .................................................................... 543 (vi) L’extrapolation des animaux aux humains ................... 556 (vii) Conclusion sur le raisonnement .................................. 562 e) La divulgation .................................................................... 564 (i) La contrepartie – les principes ................................... 564 (ii) Le fondement factuel ................................................. 569 (iii) La divulgation insuffisante – l’absence d’éléments essentiels du fondement factuel ................................. 571 (a) Aucune référence aux travaux effectués sur la ticlopidine ................................................................ 574 (b) Aucune référence au PCR 4099 ...................... 575 (c) Aucune référence aux modèles animaux multiples utilisés ni à la connaissance de convulsions .................................................... 578 (d) Aucune reconnaissance de l’importance du métabolisme ............................................................. 580 (4) Conclusion sur la divulgation ..................................................... 584 F Conclusion sur la prédiction valable .................................................... 585 VIII L’évidence A Les principes généraux ...................................................................... 587 B La date de l’invention ........................................................................ 591 C Les connaissances générales courantes .............................................. 601 (1) L’état de la science .................................................................. 605 (2) Le brevet 875 .......................................................................... 608 (3) Les abrégés et affiches lors de la Conférence de juillet 1985 à San Diego et lors de la Conférence de juin 1986 à Jérusalem .... 615 (4) Les Directives de fabrication de 1987 de la FDA ...................... 629 (5) L’article Ariëns ........................................................................ 639 (6) Le PCR 4099 .......................................................................... 645 D Le critère de l’évidence ..................................................................... 648 (1) Identifier l’hypothétique « personne versée dans l’art » .............. 649 (2) Déterminer les connaissances générales courantes de cette personne................................................................................... 650 (3) Définir l’idée originale de la revendication en cause, au besoin par voie d’interprétation ........................................................... 653 (4) Recenser les différences, s’il en est, entre ce qui ferait partie de « l’état de la science » et l’idée originale qui sous-tend la revendication ou son interprétation ............................................ 654 (5) Abstraction faite de toute connaissance de l’invention revendiquée, ces différences constituent-elles des étapes qui auraient été évidentes pour la personne versée dans l’art, ou dénotent-elles quelque inventivité? ............................................ 657 E L’« essai allant de soi » : les éléments à considérer .............................. 658 (1) Est-il plus ou moins évident que l’essai sera fructueux? Existe-t-il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes du métier? ............................................................. 663 a) Les méthodes de séparation ........................................... 664 (i) Qu’est-ce que la « méthode Pasteur »? ................... 667 (ii) La personne du métier s’en remettrait-elle à la méthode de CLHP chirale? .................................... 678 (iii) Conclusion sur la méthode d’obtention d’une séparation ....................................................................... 687 b) Les méthodes d’obtention d’une formation saline ............ 694 c) Conclusion : « L’essai sera-t-il fructueux? » ..................... 707 (2) Quels efforts – leur nature et leur ampleur – sont requis pour réaliser l’invention? Les essais sont-ils courants ou l’expérimentation est-elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants? ........................... 709 a) Que signifie « courants » dans la séparation des énantiomères du PCR 4099 et dans l’obtention des sels? ..................................................................................... 709 (3) Les antériorités donnent-elles une motivation à trouver la solution figurant dans le brevet? .............................................. 721 a) La motivation à séparer les énantiomères : les « balbutiements » du milieu de la décennie 1980 ............ 722 Événement 1: le désastre de la thalidomide ......................... 725 Événement 2 : les directives japonaises de 1985 ................. 727 Événement 3 : le discours de 1986 du Dr Kumkumian ........ 729 Événement 4 : les directives de 1987 de la FDA et le Comité sur les stéréo-isomères ............................ 733 Événement 5 : l’article de 1989 de la revue Nature et l’appel au développement de nouveaux médicaments 735 Événement 6 : un partenaire de coentreprise s’enquiert des données sur les énantiomères ............................... 738 Événement 7 : la Politique de 1992 de la FDA en vigueur ... 741 b) Résumé ........................................................................ 743 c) Conclusion sur la « motivation » ..................................... 750 (4) La ligne de conduite effective qui a mené à l’invention ............. 752 (5) Conclusion sur l’évidence ....................................................... 783 IX Conclusions générales Conclusion ........................................................................................ 785 III La procédure d’avis de conformité [18] Comme il est mentionné précédemment, le différend entre les parties concernant le brevet 777 a été l’objet d’une procédure d’avis de conformité. Vu les circonstances, la Cour juge à propos de donner un bref aperçu de cette procédure. [19] Essentiellement, une procédure d’avis de conformité est une procédure sommaire d’appréciation de la validité d’un brevet canadien. Cette procédure est introduite par voie de demande déposée devant la Cour fédérale du Canada (Sanofi-Synthelabo Canada Inc c Apotex Inc, 2005 CF 390, 39 CPR (4th) 202). Il n’y a notamment pas de témoignages de vive voix, et la preuve se limite donc à un dossier documentaire. Il est significatif que le Règlement MBAC n’autorise pas de conclusions définitives sur la validité en tant que telle du brevet; la seule conclusion pouvant être tirée dans le contexte d’une procédure d’avis de conformité concerne la question de savoir si les allégations d’invalidité du brevet sont « justifiées » ou « non justifiées ». [20] En outre, le Règlement MBAC ne supplante pas le droit d’un titulaire de brevet d’intenter une action en contrefaçon, ni celui d’une personne intéressée de contester la validité d’un brevet dans une action en invalidation (Pharmacia Inc c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social) (1994), [1995] 1 CF 588, 58 CPR (3d) 209 (CAF), à la page 217; Bristol-Myers Squibb Co c Canada (Procureur général), 2005 CSC 26, 39 CPR (4th) 449, aux paragraphes 11 et 12). [21] Dans la procédure d’avis de conformité introduite par Apotex, Apotex affirmait qu’un avis de conformité devrait être émis, parce que le générique du bisulfate de clopidogrel ne portait pas atteinte au brevet 777. Apotex soutenait notamment que le brevet 777 était invalide pour cause d’évidence, d’antériorité et de double brevet. [22] Comme il a été mentionné plus haut, Apotex n’est pas parvenue à obtenir un avis de conformité. Le juge Shore, statuant en première instance, a rejeté les trois (3) arguments d’invalidité avancés par Apotex, au motif qu’ils n’étaient pas fondés. [23] Apotex a fait appel de la décision du juge Shore et, le 22 décembre 2006, la Cour d’appel fédérale confirmait cette décision et rejetait en conséquence l’appel d’Apotex (Sanofi-Synthelabo Canada Inc c Apotex Inc, 2006 CAF 421, 59 CPR (4th) 46). [24] Le juge Noël, rédigeant l’arrêt unanime de la Cour d’appel fédérale, a conclu qu’Apotex n’avait pas démontré, selon la prépondérance des probabilités, que le juge Shore avait commis des erreurs susceptibles de révision dans ses conclusions sur l’évidence, l’antériorité et le double brevet. [25] Apotex a alors formé un pourvoi devant la Cour suprême du Canada. Le 6 novembre 2008, dans l’arrêt Apotex c Sanofi-Synthelabo Canada Inc, 2008 CSC 61, 69 CPR (4th) 251 [l’arrêt Plavix], la Cour suprême du Canada, dans une décision unanime rédigée par le juge Rothstein, a rejeté le pourvoi d’Apotex, à nouveau sur les questions touchant l’évidence, l’antériorité et le double brevet. Dans sa décision, la Cour suprême du Canada a modifié les critères juridiques de l’évidence et de l’antériorité. Les principes juridiques applicables seront examinés plus loin dans la présente décision. [26] Dans le contexte de la présente affaire, Sanofi s’est largement fondée sur l’arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans la procédure d’avis de conformité. Cependant, la procédure d’avis de conformité et les conclusions factuelles auxquelles elle a pu conduire sont d’une aide restreinte lorsque, comme c’est le cas ici, la preuve produite et les questions à trancher diffèrent considérablement de celles de la procédure d’avis de conformité. En effet, contrairement à la procédure d’avis de conformité, les présentes actions en invalidation et en contrefaçon ont nécessité, durant l’instruction, les dépositions de neuf (9) témoins experts et de quatorze (14) témoins factuels. Tous ces témoins ont d’ailleurs été entendus sur un plus grand nombre de questions que celles qui avaient été examinées au cours de la procédure d’avis de conformité. Nombre d’entre eux ont notamment été entendus sur la question de la prédiction valable, qui, comme on le verra plus loin, est une question essentielle soumise à la Cour. Or, la question de la prédiction valable ne fut pas considérée dans la procédure d’avis de conformité, et la présentation de preuves sur la question n’avait donc pas été nécessaire. [27] Pour les questions touchant l’évidence et l’antériorité, il est clair également que la preuve soumise à la Cour fédérale du Canada, à la Cour d’appel fédérale et à la Cour suprême du Canada différait sensiblement de celle présentée en l’espèce à la Cour. Ainsi, tout en reconnaissant que les principes juridiques appliqués et les points de droit décidés par la Cour suprême du Canada dans la procédure d’avis de conformité doivent forcément être suivis, la Cour n’est toutefois pas liée par les conclusions de fait tirées dans le cadre de la procédure d’avis de conformité, parce que la preuve n’est pas nécessairement la même. Par conséquent, la procédure d’avis de conformité, bien qu’instructive, n’est pas concluante quant au contexte factuel. Comme l’écrivait également la Cour d’appel fédérale, « [l]e tribunal tire ses conclusions de fait de la preuve produite devant lui dans l’affaire particulière dont il est saisi », et il « lui incomb[e] plutôt de fonder ses conclusions sur la preuve produite devant lui » (Ratiopharm Inc c Pfizer Ltd, 2010 CAF 204, 87 CPR (4th) 185, aux paragraphes 25 et 26). [28] Il s’ensuit que la procédure d’avis de conformité n’a pas l’autorité de la chose jugée (Ratiopharm Inc c Pfizer Ltd, 2009 CF 711, 76 CPR (4th) 241, au paragraphe 18; Eli Lilly Canada Inc c Novopharm Ltd, 2009 CF 235, 73 CPR (4th) 253). Autrement dit, elle n’est pas parole d’évangile. IV La qualité pour agir A. Les observations des parties (1) La position d’Apotex [29] Apotex fait valoir que l’une des demanderesses dans la présente affaire, à savoir Bristol‑Myers Squibb Sanofi Pharmaceuticals Holding Partnership (la Société), n’a pas qualité pour intenter la présente action, dans la mesure où cette action concerne des actes de contrefaçon qui se seraient produits avant le 12 juin 2007, date à laquelle Sanofi et la Société ont décidé de concert de modifier l’Accord de fourniture et de licence de propriété intellectuelle pour le clopidogrel (l’Accord PI modifié). Selon Apotex, la Société n’avait pas de licence explicite avant l’Accord PI modifié et, qui plus est, une telle modification ne saurait avoir pour effet de conférer des droits rétroactivement. Apotex fait valoir que la Société n’est pas l’entité active qui exerce dans les juridictions étrangères en cause, et Apotex ajoute que la Société n’est pas présente au Canada. Selon Apotex, la Société ne peut donc pas demander réparation. (2) La position de Sanofi [30] En réponse, Sanofi soutient que, compte tenu de son brevet 777, il ne fait aucun doute qu’elle a qualité pour intenter une action en contrefaçon et obtenir un redressement. Quant à la Société, Sanofi soutient que la Société est un titulaire de licence exclusive aux termes du brevet 777 et qu’elle a, par conséquent, qualité pour intenter une action en contrefaçon et obtenir un redressement aux termes du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets. [31] Plus précisément, Sanofi fait valoir que la Société est une « personne se réclamant » d’un breveté au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, parce que la Société revendique un droit découlant du brevet 777, un droit qui émane du breveté lui-même. Selon Sanofi, un titulaire de licence exclusive ou non exclusive, implicite ou orale, remplit les conditions d’une « personne se réclamant » d’un breveté (décision Jay-Lor, ci-après). [32] À ce propos, Sanofi souligne que la Société s’est vu conférer un droit explicite d’utiliser et d’exploiter l’objet du brevet 777 et le bisulfate de clopidogrel. B. Le paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets – les principes généraux [33] Le mot « breveté » ou l’expression « titulaire d’un brevet » sont définis ainsi à l’article 2 de la Loi sur les brevets : « [l]e titulaire ayant pour le moment droit à l’avantage d’un brevet ». Comme le breveté exerce un monopole sur son invention brevetée, il peut dès lors, exclusivement ou non exclusivement, en totalité ou en partie, céder son brevet, accorder une licence d’exploitation du brevet ou conférer un droit d’utilisation du brevet. Il est significatif que le paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets prévoit un recours en dommages-intérêts et confère donc la qualité pour exercer ce recours non seulement au breveté, mais aussi à « toute personne se réclamant du breveté ». Le paragraphe 55(1) est ainsi formulé : 55. (1) Quiconque viole un brevet est responsable, envers le breveté et envers toute personne se réclamant du breveté, de tous dommages-intérêts que cette violation a fait subir au breveté ou à cette autre personne. 55. (1) A person who infringes a patent is liable to the patentee and to all persons claiming under him for all damages sustained by the patentee or by any such person, by reason of the infringement. [34] La question de savoir qui peut être considéré comme une personne se réclamant d’un breveté aux termes du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets a été analysée maintes fois par les tribunaux canadiens. Dans une affaire jugée en 1972, American Cyanamid Company c Novopharm Limitée, [1972] CF 739, la Section d’appel de la Cour fédérale du Canada avait élargi le sens de l’expression « toute personne se réclamant du breveté », pour conclure qu’un titulaire de licence non exclusive d’un brevet est une personne se réclamant du breveté au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets. [35] Dans la même veine, dans l’arrêt Armstrong Cork Canada Ltd c Domco Industries Ltd, [1982] 1 RCS 907, 66 CPR (2d) 46, à la page 912, la Cour suprême du Canada avait fait siens les propos tenus par le juge Fry dans la décision Heap v. Hartley, (1889) 42 Ch D 461, à la page 470 : […] Une licence exclusive est seulement une licence dans un seul sens; c’est-à-dire que la véritable nature d’une licence est la suivante. C’est une permission de faire une chose et un contrat par lequel on s’engage à ne donner à personne d’autre la permission de faire la même chose. Mais cela ne confère, comme tout autre licence, aucun intérêt ou droit réel dans la chose. […] [36] Une autre décision de principe en la matière est l’arrêt Signalisation de Montréal Inc c Services de Béton Universels Ltée (CAF), [1993] 1 CF 341, 46 CPR (3d) 199, où la Cour d’appel fédérale analysait la question du droit d’une personne autre que le breveté d’intenter une action en contrefaçon. Ce faisant, la Cour d’appel fédérale avait considérablement élargi le réservoir de « personnes se réclamant du breveté ». Elle s’exprimait ainsi, aux pages 210 et 211 : […] une personne "se réclamant" du breveté est une personne qui tire du breveté son droit d’utilisation de l’invention brevetée, à quelque degré que ce soit. Le droit d’employer une invention en est un dont le monopole est conféré par un brevet. Lorsque la violation de ce droit est alléguée par une personne qui peut directement faire remonter son titre jusqu’au breveté, cette personne « se réclame » du breveté. Peu importe le moyen technique par lequel le droit d’utilisation peut avoir été acquis. Il peut s’agir d’une cession directe ou d’une licence. Comme je l’ai indiqué, il peut s’agir de la vente d’un article constituant une réalisation de l’invention. Il peut également s’agir de la location de l’invention. Ce qui importe est que le réclamant invoque un droit sur le monopole et que la source de ce droit puisse remonter au breveté. […] [37] Plus récemment, dans la décision Laboratoires Servier c Apotex Inc, 2008 CF 825, 67 CPR (4th) 241, au paragraphe 77, la juge Snider estimait que « [l]a capacité d’une partie de se réclamer d’un breveté n’exige pas nécessairement l’existence d’une licence accordée expressément ». Elle ajoutait qu’« en l’absence d’une licence de ce genre, chaque cause sera[it] tranchée suivant les faits de l’espèce pour décider s’il existe une licence implicite ou un autre droit qui permet à une partie de se réclamer du breveté ». [38] En outre, dans la décision Servier, au paragraphe 70, la juge Snider donnait les directives suivantes : [70] Le critère applicable pour déterminer qui est une personne se réclamant du breveté n’est pas simplement la question de savoir si le breveté a consenti à ce que la personne se joigne comme demanderesse à une action, pas plus qu’il est suffisant de démontrer que les parties sont liées. Dans chaque cas, les faits doivent montrer un fondement crédible et suffisant en droit pour se réclamer d’un breveté (JAY‑LOR International Inc. c. Penta Farm Systems Ltd., 2007 CF 358, 59 C.P.R. (4th) 228 (C.F.), aux paragraphes 31 et 36 (JAY‑LOR)). [Non souligné dans l’original.] [39] À la lumière de ces principes, la Cour examinera maintenant les accords de partenariat BMS-Sanofi conclus entre Sanofi et la Société. C. Les Accords de partenariat BMS-Sanofi [40] La Société résultait de la découverte du clopidogrel et de l’irbésartan, deux médicaments prometteurs. Comme Sanofi était très peu présente aux États-Unis et au Canada, elle a proposé à Bristol-Myers Squibb (BMS) d’établir un partenariat en vue de commercialiser les composés à l’échelle mondiale. Sanofi et BMS ont donc conclu en 1993 un accord de développement, de même qu’une série d’accords ultérieurs comprenant un Accord de partenariat, un Accord de soutien de l’alliance (territoires A et B), un Accord de licence de savoir-faire et un Accord de fourniture et de licence de propriété intellectuelle pour le clopidogrel. Tous ces accords portent la date du 1er janvier 1997. [41] En 2007, les parties ont décidé de revoir l’un des accords signés en 1997, à savoir l’Accord de fourniture et de licence de propriété intellectuelle pour le clopidogrel. La révision de cet accord visait à répondre aux besoins de l’alliance, car les produits approchaient de l’étape de la commercialisation, et cette révision portait notamment sur […] de l’accord initial faisant état du brevet en cause. Une modification de l’Accord de fourniture et de licence de propriété intellectuelle pour le clopidogrel fut donc signée le 6 décembre 2007. [42] La Cour remarque que les arrangements contractuels concernant la Société étaient structurés autour de deux territoires, communément appelés le Territoire A et le Territoire B. Le Territoire B englobe les États-Unis, le Canada, le Mexique, l’Amérique du Sud, l’Australie et la Nouvelle‑Zélande, tandis que le Territoire A comprend l’Europe, l’Afrique, le Moyen-Orient et l’Asie. Deux sociétés, une pour chaque territoire, furent donc constituées pour gérer les dépenses centrales, liées notamment au marketing, à la recherche-développement et aux redevances, et pour approvisionner les divers pays en produits finis. Au niveau des pays, des accords de promotion commune ou de commercialisation commune furent également conclus. [43] La Cour relève aussi que l’Accord de licence de savoir-faire confère des droits à l’une ou l’autre des parties au sein de la Société en ce qui concerne toutes les données techniques, ainsi que tous renseignements, documents et autres éléments de savoir-faire qui se rapportent à la formulation des produits mis au point aux termes de l’Accord de développement. [44] En ce qui concerne l’Accord de fourniture et de licence de propriété intellectuelle pour le clopidogrel (1997), de même que l’Accord modifié (2007), ces accords confèrent une licence exclusive à la Société dans les termes suivants : […] [omis]. [45] [omis]. [46] Sur cette toile de fond, la Cour examinera maintenant la preuve qui lui a été soumise à propos des droits conférés à la Société. D. La preuve soumise à la Cour [47] Au cours de l’instruction, le Dr Thierry Saugier, vice-président de l’Alliance et de la Société chez Sanofi-Aventis, a été appelé par Sanofi à témoigner sur la qualité pour agir de la Société. Le Dr Saugier a déclaré que, depuis avril 2006, il gérait le groupe d’alliances pour Sanofi-Aventis, y compris l’alliance comprenant la société du Territoire B et la société du Territoire A. [48] Le Dr Saugier a déclaré notamment que, pour structurer l’alliance, Sanofi avait accordé à la Société une licence exclusive pour le clopidogrel, comme on peut le constater dans les Accords de partenariat qui sont encore en vigueur aujourd’hui. Les divers accords produits comme preuve confirment d’ailleurs le témoignage du Dr Saugier sur les droits conférés aux termes de tels accords. [49] [omis] : Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. [50] [omis] : Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. Q. [omis]? R. [omis]. [51] [omis]. [52] [omis]. [53] [omis]. [54] [omis] : [omis]. [55] La Cour croit qu’une telle liste ne pouvait, d’un point de vue pratique, être modifiée chaque fois qu’avait lieu une évolution pour des produits faisant l’objet d’activités de recherche ou d’une demande de brevet. Les termes et les contours de l’accord en cause sont tels que […] doit être interprété d’une manière qui englobe les composés récemment développés. Conclure autrement serait aller contre l’objet même des Accords de partenariat, qui était de permettre à la Société d’exercer toutes les activités se rapportant au développement, à la fabrication, au sourçage et à la commercialisation du clopidogrel dans le territoire appelé Territoire B, puisque la réalisation de l’objet des accords de partenariat serait ainsi contrariée. [56] Finalement, la Cour rappelle que les avocats d’Apotex ont interrogé le Dr Saugier à propos de l’absence de matériel de production, d’employés et d’un siège social au Canada afin d’établir l’absence de qualité pour agir. Vu l’étendue des accords de partenariat, la Cour estime que les questions posées par les avocats d’Apotex ne permettent pas de trancher la question de la qualité pour agir. E. Conclusion sur la qualité pour agir [57] Somme toute, compte tenu du sens étendu des mots « personne se réclamant » d’un breveté, au paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, et après examen des accords de partenariat ainsi que des témoignages produits à leur sujet, la Cour estime que la Société justifie d’un « fondement crédible et suffisant en droit » pour, en l’occurrence, se réclamer d’un breveté. La preuve montre d’ailleurs clairement que la Société s’est vu accorder, à la faveur des divers accords, depuis 1998, une licence exclusive pour les produits contenant du clopidogrel. Il s’ensuit que la Société a qualité pour intenter l’action en cause alléguant un acte de contrefaçon qui, affirme-t-elle, a eu lieu avant le 6 décembre 2007. V L’interprétation des revendications A. Les principes généraux [58] Dans une affaire de brevet comme celle dont il s’agit ici, la Cour doit d’abord interpréter les revendications du brevet conformément aux principes d’interprétation des revendications qui ont été établis par la jurisprudence (Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67, 9 CPR (4th) 129; Novopharm Ltd c Janssen-Ortho Inc, 2007 CAF 217, 59 CPR (4th) 116; Canada (Procureur général) c Amazon.com, Inc, 2011 CAF 328, [2011] ACF n° 1621). [59] La Cour observe que l’interprétation de revendications est une question de droit et doit se faire selon une approche téléologique, « pour assurer le respect de l’équité et la prévisibilité et pour cerner les limites du monopole » (Dimplex North America Ltd c CFM Corp, 2006 CF 586, 54 CPR (4th) 435, au paragraphe 49, conf. par 2007 CAF 278, 60 CPR (4th) 277). Dans cet exercice, la Cour doit lire les revendications du brevet avec « un esprit désireux de comprendre » (arrêt Whirlpool, précité). [60] En principe, l’analyse requise pour l’interprétation de revendications s’attache à la manière dont une hypothétique personne moyennement versée da
Source: decisions.fct-cf.gc.ca
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