Canada (Procureur général) c. Northrop Grumman Overseas Corporation

Canada (Procureur général) c. Northrop Grumman Overseas Corporation
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Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2008-05-22
Référence neutre
2008 CAF 187
Numéro de dossier
A-310-07
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20080522
Dossier : A-310-07
Référence : 2008 CAF 187
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE SEXTON
LE JUGE RYER
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
NORTHROP GRUMMAN OVERSEAS SERVICES CORPORATION
ET LOCKHEED MARTIN CORPORATION
défenderesses
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 5 février 2008.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 22 mai 2008.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE RYER
Y A SOUSCRIT : LE JUGE SEXTON
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE LÉTOURNEAU
Date: 20080522
Dossier : A-310-07
Référence : 2008 CAF 187
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE SEXTON
LE JUGE RYER
ENTRE :
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
NORTHROP GRUMMAN OVERSEAS SERVICES CORPORATION
ET LOCKHEED MARTIN CORPORATION
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE RYER
INTRODUCTION [1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire de la décision par laquelle le Tribunal canadien du commerce extérieur (le TCCE) (dossier no PR-2007-08) a accueilli en partie une plainte à l’égard d’une prétendue violation du paragraphe 506(6) de l’Accord sur le commerce intérieur (l’ACI) qu’avait formulée Northrop Grumman Overseas Corporation (Northrop Overseas) en application du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4e suppl.), ch. 47 (la Loi) et des dispositions applicables du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, D.O.R.S./93-602 (le Règlement). La plainte portait sur un marché passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux Canada (TPSGC) pour le compte du ministère de la Défense nationale (le MDN) aux termes d’une demande de proposition pour l’invitation no W8475-02BA1/C et le dossier no 230bb.W8475-02BA1 (la DDP). Sauf indication contraire, dans le présent exposé des motifs, les mentions faites aux dispositions d’un article renvoient aux dispositions correspondantes de l’ACI.
[2] La demande dont est saisie la Cour porte uniquement de la question de savoir si le TCCE a compétence pour entendre la plainte.
[3] TPSGC prétend que Northrop Overseas n’a pas qualité pour présenter la plainte parce qu’elle n’est pas un fournisseur canadien au sens de l’article 518 (fournisseur canadien). Par conséquent, TPSGC fait valoir que le TCCE n’a pas compétence pour instruire la plainte. En réponse, Northrop Overseas fait valoir que la qualité de fournisseur canadien n’est pas une condition préalable à la compétence du TCCE d’entendre une plainte portant sur une prétendue violation de l’ACI. Quoi qu’il en soit, Northrop Overseas prétend qu’elle a bel et bien la qualité de fournisseur canadien.
CONTEXTE [4] Northrop Grumman Corporation (la société mère Northrop) est une société américaine constituée dans l’État du Delaware. Elle offre une vaste gamme de services, notamment en matière d’information et de technologie, d’électronique, de systèmes aérospatiaux et de systèmes maritimes. Elle exerce ses activités par l’entremise d’un certain nombre de divisions et de sociétés liées.
[5] Northrop Overseas, société constituée au Delaware, est une filiale à cent pour cent de la société mère Northrop.
[6] Northrop Grumman Canada (2004) Inc. (Northrop Canada), société constituée au Canada, est une filiale de la société mère Northrop et une société sœur de Northrop Overseas. Northrop Canada exerce également ses activités, lorsque cela est indiqué, en tant qu’entreprise canadienne de livraison de produits et services en coordination avec Northrop Overseas. En ce qui a trait au marché W8482-071072/001/QC, en date du 20 décembre 2006, intervenu entre TPSGC et Northrop Overseas, Northrop Canada et Northrop Overseas ont conclu un accord prévoyant que l’équipement de navigation maritime, soit l’objet du marché, pouvait être livré au gouvernement du Canada par l’intermédiaire de Northrop Canada. Le dossier déposé en Cour ne fait mention d’aucun accord de ce type entre Northrop Overseas et Northrop Canada relativement à la fourniture de produits et de services faisant l’objet de la DDP.
[7] Le marché décrit dans la DDP visait 36 nacelles de désignation d’objectif munies de capteurs infrarouges multirôles de pointe (CIMP) pour la flotte d’aéronefs CF‑18 des Forces canadiennes, y compris les pièces de rechange, l’équipement et la formation.
[8] En réponse à la DDP, Northrop Overseas, Lockheed Martin Corporation (Lockheed) et Raytheon Corporation (Raytheon) ont présenté des soumissions.
[9] TPSGC a attribué le contrat à Lockheed le 22 mars 2007. Selon les termes du marché, Lockheed devait recevoir 89 487 521 $US pour les nacelles de désignation d’objectif dotées de CIMP et 50 357 649 $US pour le soutien en service.
[10] Le 17 avril 2007, Northrop Overseas a déposé une plainte auprès du TCCE au motif que TPSGC n’avait pas évalué les soumissions conformément au plan d’évaluation (le plan d’évaluation) inclus dans la DDP. Par conséquent, Northrop Overseas alléguait que TPSGC avait contrevenu au paragraphe 506(6).
[11] Le 25 avril 2007, le TCCE a avisé TPSGC et Northrop Overseas qu’il allait enquêter sur la plainte en conformité avec le paragraphe 30.13(1) de la Loi et le paragraphe 7(1) du Règlement. Toutefois, avant de procéder à l’instruction de la plainte au fond, le TCCE a demandé à TPSGC de lui faire part de sa position concernant la question de savoir si Northrop Overseas avait la qualité requise pour formuler une plainte.
[12] Le 2 mai 2007, en réponse à l’avis du TCCE, TPSGC a demandé à ce dernier de rendre une ordonnance rejetant la plainte au motif que Northrop Overseas n’avait pas qualité pour déposer une plainte au sujet d’une prétendue violation d’une disposition de l’ACI puisqu’elle n’était pas un fournisseur canadien. Dans sa lettre, TPSGC faisait remarquer que la lettre d’intérêt qu’il avait publiée dans MERX, un service électronique d’appel d’offres, mentionnait l’ACI mais pas les deux autres accords commerciaux à l’égard desquels le TCCE avait compétence pour instruire les plaintes, à savoir l’ALÉNA et l’Accord sur les marchés publics, définis à l’article 2 du Règlement. Plus précisément, TPSGC expliquait, à la page 2 de sa lettre, pourquoi l’ALÉNA et l’Accord sur les marchés publics ne s’appliquaient pas au marché décrit dans la DDP :
[traduction]
2. Cette réquisition [la DDP] relève du groupe 12 de la Federal Supply Classification (FSC), Matériel de conduite de tir, sous-catégorie 1230 – « Systèmes de conduite de tir » et est assujettie à l’Accord sur le commerce intérieur (ACI). Suivant l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA), en son annexe 1001.1b-1, section A, paragraphe 2, dans le cas des produits achetés pour le compte du MDN, seuls ceux listés à la section B de l’annexe sont visés. De plus, suivant le paragraphe 1 des notes afférentes à l’annexe 1001.1b-2 de l’ALÉNA, en ce qui concerne les produits qui sont achetés par le MDN et qui ne sont pas visés par l’annexe 1001.1b-1, tous les services sont également soustraits aux règles. Le groupe 12 de la FSC ne figure pas à l’annexe 1001.1b-1 de l’ALÉNA, section B. Par conséquent, la réquisition n’est pas incluse dans le champ d’application de l’ALÉNA. Une exclusion similaire s’applique en vertu de l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce (répertoire canadien). Il convient également de noter que la réquisition, puisqu’elle porte sur de l’armement, est par ailleurs assujettie à l’International Trade in Arms Regulations (ITAR).
Ainsi, selon cette lettre, les produits et services faisant l’objet de la DDP étaient expressément exclus du champ d’application de l’ALÉNA et de l’Accord sur les marchés publics, mais pas de l’ACI. Toutefois, comme nous le verrons plus loin dans les présents motifs, la lettre n’indique pas que toutes les entités qui ont présenté des soumissions dans le cadre de la DDP auraient nécessairement, du fait de la présentation d’une telle soumission, qualité pour déposer une plainte relativement à de prétendues violations de dispositions du chapitre cinq de l’ACI. En outre, l’examen de la DDP versée au dossier révèle que celle-ci ne comporte en soi aucune référence à l’ACI.
LA DÉCISION DU TCCE
[13] Le TCCE a accordé à Lockheed et Raytheon le statut d’intervenantes dans l’instance, qui portait à la fois sur la question de la compétence et sur le bien-fondé de la plainte.
[14] Le 8 juin 2007, le TCCE a statué qu’il avait compétence pour faire enquête sur la plainte. Dans les motifs de la décision, rendus le 12 septembre 2007, le TCCE a écrit que sa compétence pour connaître des plaintes relatives à des marchés était fondée sur les articles 30.1 à 30.19 de la Loi. Ces dispositions créent un mécanisme de règlement des différends à l’égard des dispositions sur les marchés d’accords commerciaux, notamment l’ACI. Le TCCE a fait expressément référence au paragraphe 30.11(1) de la Loi, ainsi libellé :
30.11(1) Tout fournisseur potentiel peut, sous réserve des règlements, déposer une plainte auprès du Tribunal concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte.
30.11(1) Subject to the regulations, a potential supplier may file a complaint with the Tribunal concerning any aspect of the procurement process that relates to a designated contract and request the Tribunal to conduct an inquiry into the complaint.
[15] Le TCCE a jugé que le terme « fournisseur potentiel » désignait les personnes ayant qualité pour déposer une plainte sous le régime du paragraphe 30.11(1) de la Loi et que le terme « contrat spécifique » désignait l’objet de la plainte. Les définitions des termes, tirées de l’article 30.1 de la Loi, ont été reproduites par le TCCE. Elles sont rédigées comme suit :
« fournisseur potentiel » Sous réserve des règlements pris en vertu de l’alinéa 40f.1), tout soumissionnaire — même potentiel — d’un contrat spécifique.
"potential supplier" means, subject to any regulations made under paragraph 40(f.1), a bidder or prospective bidder on a designated contract.
« contrat spécifique » Contrat relatif à un marché de fournitures ou services qui a été accordé par une institution fédérale — ou pourrait l’être — , et qui soit est précisé par règlement, soit fait partie d’une catégorie réglementaire.
"designated contract" means a contract for the supply of goods or services that has been or is proposed to be awarded by a government institution and that is designated or of a class of contracts designated by the regulations
[16] Le TCCE a déclaré que les paragraphes 3(1) et 7(1) du Règlement établissaient des paramètres régissant l’exercice de la compétence du TCCE pour entendre des plaintes relatives à des marchés. Il a reproduit le paragraphe 3(1) du Règlement pour illustrer l’inapplicabilité de l’ALÉNA et de l’Accord sur les marchés publics Accord sur les marchés publics, en expurgeant la disposition en partie, de la façon suivante :
3(1) Pour l’application de la définition de « contrat spécifique » à l’article 30.1 de la Loi, est un contrat spécifique tout contrat relatif à un marché de fournitures ou services ou de toute combinaison de ceux-ci, accordé par une institution fédérale — ou qui pourrait l’être — et visé, … à l’article 502 de l’Accord sur le commerce intérieur…
3(1) For the purposes of the definition “designated contract” in section 30.1 de la Loi, any contract or class of contract concerning a procurement of goods or services or any combination of goods or services, as described in … Article 502 of the Agreement on Internal Trade, … is a designated contract…
[17] Le TCCE a noté que le paragraphe 3(1) du Règlement renvoyait à l’article 502, mais il n’a pas reproduit cet article. Au lieu de cela, il écrit, au paragraphe 19 de ses motifs :
19. L’article 502 de l’ACI limite pour l’essentiel l’application du chapitre de l’ACI sur les marchés publics à certaines valeurs monétaires et exclut certaines entités acheteuses du champ d’application.
Comme nous le verrons plus loin dans les présents motifs, le TCCE a omis d’examiner un élément important de l’article 502. L’extrait pertinent de cet article est le suivant :
Article 502 : Portée et champ d’application
1. Le présent chapitre d’applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie relativement aux marchés publics suivants, passés au Canada par une de ses entités énumérées à l’annexe 502.1A :
a) les marchés d’une valeur d’au moins 25 000 $ et portant principalement sur des produits;
[Non souligné dans l’original.]
Rien dans la décision du TCCE ne tend à indiquer que la partie soulignée de l’article ait été prise en compte.
[18] Le TCCE a dit que le paragraphe 7(1) du Règlement crée des limites additionnelles à sa compétence en précisant trois conditions préalables à l’acceptation d’une plainte. Le TCCE a reproduit le paragraphe 7(1) du Règlement, rédigé comme suit :
7(1) Dans les cinq jours ouvrables suivant la date du dépôt d’une plainte, le Tribunal détermine si les conditions suivantes sont remplies :
a) le plaignant est un fournisseur potentiel;
b) la plainte porte sur un contrat spécifique;
c) les renseignements fournis par le plaignant et les autres renseignements examinés par le Tribunal relativement à la plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément … au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur…
7(1) The Tribunal shall, within five working days after the day on which a complaint is filed, determine whether the following conditions are met in respect of the complaint:
(a) the complainant is a potential supplier;
(b) the complaint is in respect of a designated contract; and
(c) the information provided by the complainant, and any other information examined by the Tribunal in respect of the complaint, discloses a reasonable indication that the procurement has not been carried out in accordance with … Chapter Five of the Agreement on Internal Trade…
[19] Le TCCE a estimé qu’il y avait contrat spécifique parce que Northrop Overseas avait présenté une soumission en réponse à la DDP et que le contrat concernait un marché visé par l’article 502. Il s’ensuivait que les conditions énoncées aux alinéas 7(1)a) et b) du Règlement avaient été remplies. Le TCCE a aussi jugé que la définition de « fournisseur potentiel » ou de « contrat spécifique » n’imposait nullement d’obligation au plaignant au plan de la nationalité.
[20] Puisque l’alinéa 7(1)c) du Règlement exige que l’on démontre dans une mesure raisonnable qu’il y a eu violation d’une disposition du chapitre cinq de l’ACI, le TCCE a jugé que si la disposition prétendument transgressée de ce chapitre imposait une condition de nationalité au plaignant, il n’aurait pas compétence pour instruire la plainte, à moins que cette condition n’ait été remplie.
[21] Le TCCE a rejeté l’argument de TPSGC, qui a fait valoir qu’étant donné que la définition du contrat spécifique figurant au paragraphe 3(1) du Règlement renvoie à un contrat visé à l’article 502, le TCCE n’avait compétence pour instruire la plainte relative à un tel contrat que si elle était déposée par un fournisseur canadien, compte tenu de l’objet déclaré du chapitre cinq de l’ACI, à l’article 501, et du cadre global de l’ACI même, dont atteste le paragraphe 101(3). Ce faisant, le TCCE a statué que le paragraphe 101(3) et l’article 501 n’étaient pas des dispositions de fond. En outre, le TCCE a jugé que ces dispositions ne prévoyaient pas expressément l’obligation d’être un fournisseur canadien, ainsi que le soutenait TPSGC, et que l’absence d’une telle limitation n’empêchait pas la réalisation de l’objectif déclaré à l’article 501, consistant à assurer à tous les fournisseurs canadiens un accès égal aux marchés publics passés par les parties à l’ACI.
[22] Le TCCE a fait remarquer que, d’après le paragraphe 504(6), les parties à l’ACI n’avaient pas l’intention de limiter les droits découlant du chapitre cinq de l’ACI aux seuls fournisseurs canadiens. Selon lui, si le chapitre cinq de l’ACI était destiné à protéger uniquement les fournisseurs canadiens, plutôt que l’ensemble des fournisseurs, on n’aurait nul besoin du paragraphe 504(6), qui prévoit dans quelles circonstances la partie acheteuse peut limiter son appel d’offres aux produits et aux fournisseurs canadiens.
[23] Invoquant Sullivan and Driedger on the Construction of Statute, le TCCE a conclu que le fait que les termes fournisseur et fournisseur canadien soient tous deux définis dans l’ACI tend à indiquer que chaque terme doit recevoir un sens distinct, chacun devant recevoir un traitement différent dans un certain nombre de dispositions du chapitre cinq de l’ACI. Par conséquent, le TCCE a rejeté la prétention selon laquelle les deux termes désignaient essentiellement les fournisseurs canadiens.
[24] En définitive, le TCCE a conclu que le paragraphe 506(6), soit la disposition précise dont on alléguait la violation, ne contenait aucune indication qu’il s’appliquait uniquement à l’égard des soumissions présentées par les fournisseurs canadiens. Cela étant, Northrop Overseas n’était pas tenue d’être un fournisseur canadien pour que le TCCE puisse instruire sa plainte portant que TPSGC avait contrevenu au paragraphe 506(6) relativement à la DDP. En parvenant à cette conclusion, le TCCE a relevé le fait que sa décision était contraire aux décisions antérieures. Il a mentionné cinq décisions incompatibles et a fait observer que les arguments qu’il avait entendus semblaient plus détaillés que ceux qui avaient été formulés dans les décisions antérieures qui n’étaient pas compatibles.
HISTORIQUE PROCÉDURAL [25] Après avoir tenu l’audience relative à la demande le 5 février 2008, la Cour a publié, le 5 février 2008, une directive dans laquelle elle demandait aux parties de répondre à la question suivante :
[traduction] Si Northrop Overseas Grumman Overseas Corporation n’est pas un fournisseur canadien au sens de l’article 518 de l’ACI, peut-on dire que le paragraphe 101(1) de l’ACI rend l’ACI inapplicable à Northrop Overseas au motif que la vente de produits au ministère de la Défense nationale par Northrop Overseas ne peut constituer du « commerce intérieur au Canada »?
QUESTION EN LITIGE [26] Dans le cadre de la présente demande, il s’agit de décider si le TCCE a compétence pour entendre la plainte de Northrop Overseas portant qu’il y a eu, relativement à la soumission présentée en réponse à la DDP, violation du paragraphe 506(6).
ANALYSE
Norme de contrôle
[27] Dans Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, la Cour suprême du Canada a indiqué qu’il fallait suivre une procédure en deux étapes pour déterminer la norme de contrôle applicable à l’égard de la décision d’un tribunal. Au paragraphe 62, les juges Bastarache et LeBel affirmaient :
Bref, le processus de contrôle judiciaire se déroule en deux étapes. Premièrement, la cour de révision vérifie si la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier. En second lieu, lorsque cette démarche se révèle infructueuse, elle entreprend l’analyse des éléments qui permettent d’arrêter la bonne norme de contrôle.
[28] Selon moi, la jurisprudence antérieure de la Cour a établi de manière satisfaisante que la détermination de la compétence du TCCE est une question de droit pour laquelle la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte (voir Canada (Procureur général) c. Symtron Systems Inc., [1999] 2 C.F. 514, au paragraphe 45 (C.A.), et E.H. Industries Ltd. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), 2001 CAF 48, au paragraphe 5).
Cadre législatif [29] Le gouvernement fédéral est partie à l’ACI, à l’ALÉNA et à l’Accord sur les marchés publics. Chacun de ces accords commerciaux l’oblige à mettre en place une procédure de traitement des plaintes par un tribunal indépendant, procédure à laquelle peuvent recourir les plaignants qui ont la qualité requise et qui allèguent que les marchés passés par le gouvernement fédéral ne respectent pas les dispositions applicables des accords commerciaux qui s’y rapportent.
[30] En vertu des dispositions de sa loi habilitante, le TCCE est l’organe chargé d’effectuer cette surveillance. À cette fin, le paragraphe 30.11(1) de la Loi prévoit qu’une plainte concernant un marché du gouvernement fédéral peut être soumise au TCCE en vertu de chacun de ces accords commerciaux. Le plaignant doit correspondre à la définition d’un fournisseur potentiel, c’est-à-dire être un soumissionnaire réel ou potentiel d’un contrat spécifique, et le marché visé par la plainte doit se rapporter à un contrat spécifique. L’exigence d’un contrat spécifique sert de base pour déterminer l’accord commercial applicable.
[31] Le paragraphe 30.11(1) de la Loi renvoie également au Règlement. Le paragraphe 3(1) du Règlement affine la définition de contrat spécifique figurant dans la Loi et établit le lien entre la plainte et l’accord commercial en cause. Le paragraphe 7(1) du Règlement interdit au TCCE d’instruire une plainte à moins que trois conditions ne soient respectées. La plainte doit être faite par un éventuel soumissionnaire et doit porter sur un contrat spécifique. Dans un sens, ces deux conditions ne font que reprendre les exigences correspondantes du paragraphe 30.11(1) de la Loi. Suivant la troisième condition, énoncée à l’alinéa 7(1)c) du Règlement, le TCCE doit avoir déterminé que les renseignements dont il dispose démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public prévue par les dispositions de l’accord commercial applicable n’a pas été suivie. Le plaignant a donc l’obligation de démontrer, dans une mesure raisonnable, qu’il y a eu manquement à une disposition de l’un des trois accords commerciaux. Pour ce faire, il doit établir que les dispositions de l’accord s’appliquent à la fois à l’objet du marché et à sa propre situation.
[32] La partie acquéreuse précisera vraisemblablement les accords commerciaux qui, selon elle, s’appliquent à l’objet du marché, ainsi que l’a fait TPSGC en l’espèce lorsqu’il a mentionné l’ACI dans la lettre d’intérêt qu’il a publiée dans le MERX. Dans certains cas, l’objet du marché est compris dans le champ d’application des trois accords commerciaux. Le cas échéant, le soumissionnaire lésé peut-il invoquer un manquement aux dispositions de l’accord commercial qu’il préfère? À mon avis, la réponse est non. Pour être en mesure de se plaindre d’une violation d’un accord commercial et obtenir les avantages prévus par un tel accord, le plaignant doit démontrer non seulement que l’objet du marché est visé par l’accord en cause mais aussi que les activités commerciales qu’il entreprendrait s’il remportait le marché sont du type que les parties à cet accord commercial entendaient inclure dans le champ d’application de l’accord. Selon moi, il ne suffit pas que le soumissionnaire lésé démontre qu’il a présenté une soumission dans le cadre d’un processus de passation de marché pour lequel on lui a permis de soumissionner.
L’ACI – Commentaires généraux
[33] Il est admis de part et d’autre que ni l’ALÉNA ni l’Accord sur les marchés publics ne s’appliquent au processus de passation de marché entrepris par la publication de la DDP. Ces deux accords sont inapplicables parce que l’objet de la DDP est expressément exclu du champ d’application de ces accords. L’explication se trouve dans la lettre envoyée par le TPSGC au TCCE, dont un extrait a été reproduit au paragraphe 12 des présents motifs. En conséquence, l’ACI est le seul accord commercial susceptible de s’appliquer relativement au marché en cause.
[34] En ce qui concerne l’interprétation des dispositions de l’ACI, il importe de souligner que l’ACI est un accord – et non une loi – conclu, comme l’indique son préambule, par le gouvernement canadien et ses provinces et territoires, pour les fins énoncées dans ses dispositions.
[35] Le site Web du Secrétariat du commerce intérieur (en ligne : Accord sur le commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca>), responsable de l’administration de l’ACI, nous informe que l’ACI vise à réduire les obstacles au commerce intérieur dans onze secteurs précis : les marchés publics, les investissements, la mobilité de la main d’oeuvre, les mesures et normes en matière de consommation, les produits agricoles et produits alimentaires, les boissons alcooliques, la transformation des ressources naturelles, l’énergie, les communications, les transports et la protection de l’environnement.
[36] Le premier chapitre de l’ACI s’intitule « Principes directeurs ». Les parties y ont déclaré l’objectif qui sous-tend l’ACI et un certain nombre de principes relativement à son application. Les articles 100 et 101 sont deux dispositions importantes du chapitre un de l’ACI. Ils sont ainsi libellés :
Article 100 : Objectif
Les Parties souhaitent réduire et éliminer, dans la mesure du possible, les obstacles à la libre circulation des personnes, des produits, des services et des investissements à l’intérieur du Canada, et établir un marché intérieur ouvert, performant et stable. Toutes les Parties reconnaissent que l’accroissement du commerce et de la mobilité à l’intérieur du Canada peut contribuer à la réalisation de cet objectif.
Article 101 : Principes convenus
1. Le présent accord s’applique au commerce intérieur au Canada, conformément aux chapitres qu’il renferme.
2. Le présent accord constate l’équilibre dont ont mutuellement convenu les Parties en ce qui concerne leurs droits et obligations.
3. Les principes suivants guideront les Parties dans l’application du présent accord :
a) les Parties n’érigeront pas de nouveaux obstacles au commerce intérieur et elles faciliteront la circulation des personnes, des produits, des services et des investissements entre les provinces au Canada;
b) elles traiteront sur un pied d’égalité les personnes, les produits, les services et les investissements, indépendamment de leur lieu d’origine au Canada;
c) elles concilieront leurs normes et leurs mesures réglementaires pertinentes, en vue d’assurer la libre circulation des personnes, des produits, des services et des investissements à l’intérieur du Canada;
d) elles veilleront à ce que leurs politiques administratives favorisent la libre circulation des personnes, des produits, des services et des investissements à l’intérieur du Canada.
4. Dans l’application des principes énoncés au paragraphe 3, les Parties reconnaissent la nécessité :
a) d’assurer la communication intégrale de l’information, des lois, des règlements, des politiques et des pratiques susceptibles de faire obstacle à un marché intérieur ouvert, performant et stable;
b) de prévoir des exceptions et des périodes de transition;
c) de prévoir les exceptions nécessaires permettant l’atteinte des objectifs de développement régional au Canada;
d) d’établir des mécanismes administratifs, des mécanismes de règlement des différends et des mécanismes de contrôle qui soient à la fois accessibles, crédibles et efficaces, et qui permettent d’agir en temps utile;
e) de tenir compte de l’importance et de la préservation de l’environnement, et de la protection des consommateurs et des normes du travail.
[Non souligné dans l’original.]
[37] L’article 100 énonce que l’ACI vise la réduction et l’élimination, dans la mesure du possible, des obstacles à la libre circulation des personnes, des biens, des services et des investissements à l’intérieur du Canada et l’établissement d’un marché intérieur ouvert, performant et stable, à savoir le marché intérieur canadien. Il est clair que l’objectif déclaré des parties à l’ACI est pertinent pour l’interprétation des dispositions de l’ACI.
[38] Le paragraphe 101(1) précise que l’ACI s’applique au commerce intérieur au Canada conformément aux chapitres qu’il renferme. Ce faisant, le paragraphe 101(1) délimite la portée de l’ACI, en limitant son application au commerce intérieur au Canada.
[39] À l’article 100 et au paragraphe 101(1), qui témoignent du fait que l’ACI s’intéresse précisément et uniquement au commerce intérieur canadien, correspond l’alinéa 102(1)a) de l’ALÉNA, qui permet un constat semblable, cette fois à l’égard du commerce transfrontalier. Cette dernière disposition est rédigée comme suit :
Article 102 : Objectifs
1. Les objectifs du présent accord, définis de façon plus précise dans ses principes et ses règles, notamment le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée et la transparence, consistent
a. à éliminer les obstacles au commerce des produits et des services entre les territoires des Parties et à faciliter le mouvement transfrontières de ces produits et services;
[40] L’interprétation des dispositions des divers chapitres de l’ACI, y compris celles du chapitre cinq, intitulé « Marchés publics », s’inspire des dispositions du chapitre un de l’ACI et est circonscrite par elles. Ainsi, compte tenu du paragraphe 101(1), une activité qui n’est pas du commerce intérieur au Canada ne sera pas visée par l’ACI. Il s’ensuit, à mon sens, qu’un soumissionnaire doit démontrer que ses activités commerciales réelles ou potentielles, eu égard au marché en cause, constituent du commerce intérieur au Canada avant de pouvoir revendiquer un avantage conféré par l’ACI en rapport avec ce marché. La présence répétée, au paragraphe 101(3), des mots « au Canada » ou « à l’intérieur du Canada » vient également renforcer la teneur nationale de l’ACI.
L’ACI – Marchés publics [41] Le chapitre cinq de l’ACI porte sur les marchés publics, l’un des onze secteurs énumérés précédemment et pour lesquels les obstacles au commerce intérieur doivent être réduits ou éliminés. L’objet du chapitre cinq est énoncé à l’article 501 :
Article 501 : Objet
Conformément aux principes énoncés au paragraphe 101(3) (Principes convenus) et à leurs modalités d’application énoncées au paragraphe 101(4), le présent chapitre vise à établir un cadre qui assurera à tous les fournisseurs canadiens un accès égal aux marchés publics, de manière à réduire les coûts d’achat et à favoriser l’établissement d’une économie vigoureuse, dans un contexte de transparence et d’efficience.
[Non souligné dans l’original.]
[42] L’article 502 traite de la portée et du champ d’application du chapitre cinq de l’ACI. Les dispositions pertinentes de cet article, qui sont brèves et valent d’être reproduites, sont les suivantes :
Article 502 : Portée et champ d’application
1. Le présent chapitre s’applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie relativement aux marchés publics suivants, passés au Canada par une de ses entités énumérées à l’annexe 502.1A :
a) les marchés d’une valeur d’au moins 25 000 $ et portant principalement sur des produits;
[Non souligné dans l’original.]
[43] Conformément au paragrapĥe 502(1), trois conditions doivent être remplies préalablement à l’application du chapitre cinq. D’abord, le marché doit avoir été passé par le gouvernement fédéral, un gouvernement provincial ou une entité énumérée à l’annexe 502.1A de l’ACI. Ensuite, l’entité gouvernementale en cause doit avoir passé un marché au Canada. Enfin, la valeur du marché doit être égale ou supérieure aux seuils monétaires prévus.
[44] L’article 504 prévoit pour les Parties à l’ACI une obligation de non-discrimination réciproque à l’égard des produits et services et des fournisseurs d’une province ou d’une région donnée. La discrimination n’est pas complètement interdite. Les paragraphes 504(5) et (6) autorisent une Partie à accorder une préférence en fonction de la valeur canadienne ajoutée et à limiter ses appels d’offres aux produits et services canadiens dans les circonstances expressément prévues.
[45] L’article 506 précise un certain nombre de règles de procédure à appliquer pour la passation des marchés visés par le chapitre cinq, soit ceux qui relèvent de l’article 502, lequel s’applique aux marchés publics passés au Canada.
[46] Les articles 513 et 514 prévoient des procédures de contestation des offres en cas de plaintes concernant les marchés publics. L’article 514 porte sur les marchés publics du gouvernement fédéral. Le TCCE a le mandat d’examiner les plaintes au sujet des marchés du gouvernement fédéral qui sont couverts par le chapitre cinq de l’ACI.
[47] L’article 518 définit les termes « établissement » et « fournisseur canadien » :
« établissement » Endroit où le fournisseur exerce ses activités de façon permanente et qui est clairement désigné par un nom et accessible durant les heures normales de travail.
« fournisseur canadien » Fournisseur qui a un établissement au Canada.
La prétendue violation d’une disposition du chapitre cinq de l’ACI [48] Dans la situation qui nous occupe, Northrop Overseas s’est plainte, dans le cadre du marché public initié par l’entremise de la DDP, que TPSGC avait omis d’évaluer les offres conformément au plan d’évaluation, commettant par le fait même un manquement au paragraphe 506(6), ainsi libellé :
Article 506 : Procédure de passation des marchés publics
(6) Dans l’évaluation des offres, une Partie peut tenir compte non seulement du prix indiqué, mais également de la qualité, de la quantité, des coûts de transition, des modalités de livraison, du service offert, de la capacité du fournisseur de satisfaire aux conditions du marché public et de tout autre critère se rapportant directement au marché public et compatible avec l’article 504. Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.
Compétence du TCCE pour instruire la plainte [49] Ainsi que je l’ai mentionné précédemment, le paragraphe 30.11(1) permet à un fournisseur potentiel, au sens de l’article 30.1 de la Loi (le fournisseur potentiel), de déposer une plainte concernant tout aspect de la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique, au sens de l’article 30.1 de la Loi et du paragraphe 3(1) du Règlement (le contrat spécifique). Pour faire la preuve de son statut de fournisseur potentiel, le plaignant doit démontrer qu’il est un soumissionnaire, même potentiel, d’un contrat spécifique. Il ne suffit pas de démontrer qu’une soumission a été ou sera présentée en réponse à un appel d’offres du gouvernement. Il faut en outre établir que la soumission porte sur un contrat spécifique.
[50] Selon moi, le défi auquel fait face Northrop Overseas a trait à la définition donnée du contrat spécifique. Si Northrop Overseas est incapable de démontrer qu’elle a soumissionné pour un contrat spécifique, elle ne pourra alors être considérée comme un fournisseur potentiel puisque ce terme désigne les soumissionnaires réels ou potentiels d’un contrat spécifique. En l’espèce, il s’agit de démontrer que le contrat en question est un « …contrat…relatif à un marché de fournitures ou de services…et visé… à l’article 502 de … » l’ACI. Pour satisfaire à cette exigence, Northrop Overseas doit démontrer que le contrat qu’elle cherche à obtenir en participant à la procédure de passation des marchés est ou serait un contrat visé à l’article 502. Selon moi, cela signifie qu’un contrat ne peut être un contrat spécifique à moins de satisfaire aux trois conditions énoncées au paragraphe 502(1). Rappelons ces conditions :
a) le marché public doit être passé par une entité gouvernementale, ce qui veut dire que l’entité gouvernementale doit être l’une des parties au marché envisagé;
b) le marché doit être passé au Canada;
c) la valeur du marché doit être supérieure à un certain seuil.
[51] En l’espèce, je suis d’avis que le problème réside dans la deuxième de ces trois conditions. Pour satisfaire à cette condition, le plaignant doit démontrer que le contrat qu’il obtiendrait si sa soumission était retenue porte sur un marché passé au Canada. À défaut, ce contrat ne pourrait correspondre à la partie de la définition d’un contrat spécifique figurant au paragraphe 3(1) du Règlement selon laquelle le contrat en cause doit être un contrat visé à l’article 502.
[52] La Cour a demandé aux parties de lui présenter des observations quant à la question de savoir si la fourniture des produits et services envisagés par la DDP constitue du commerce intérieur au Canada au sens où on l’entend au paragraphe 101(1). Dans la réponse qu’elle a soumise, Northrop Overseas prétend qu’une question plus précise s’impose, à savoir si un tel approvisionnement constitue un marché public passé au Canada, comme le prévoit le paragraphe 502(1). Je conviens qu’elle est utile. Toutefois, je suis convaincu que « commerce intérieur au Canada » désigne une notion au moins aussi vaste que large que l’expression « marché public passé au Canada » et qu’il est raisonnable de conclure, aux fins qui nous occupent, que la seule différence entre les deux expressions réside dans le fait que le paragraphe 502(1) – marché public passé au Canada– identifie l’une des parties à l’éventuelle transaction comme étant un gouvernement ou une de ses entités. Outre cette distinction, les deux expressions commandent que l’activité en cause (l’activité de nature commerciale) ait lieu « au Canada ». Bien que cette expression ne soit pas définie, j’estime qu’elle signifie « à l’intérieur du Canada ».
[53] Ainsi, pour pouvoir affirmer qu’un contrat est visé par l’article 502 et qu’il s’agit, par conséquent, d’un contrat spécifique, il faut selon moi que l’éventuel plaignant démontre, eu égard aux circonstances propres à l’affaire, qu’il correspond à l’exigence de territorialité que renferme l’expression « au Canada ». Il ne sera pas suffisant pour lui de démontrer qu’un autre plaignant éventuel respecte cette exigence de manière à établir que, dans les circonstances propres à cet autre plaignant, le critère lié au contrat spécifique est satisfait.
[54] Northrop Overseas fait valoir que cette exigence est respectée parce que les produits et services envisagés dans la DDP doivent être livrés au MDN à l’intérieur du Canada. Je ne puis accepter cet argument. En fait, s’il l’était, les entités gouvernementales pourraient se soustraire à l’application de l’ACI en précisant simplement, pour les produits qu’elles désirent acquérir, un point de livraison situé à l’extérieur du Canada.
[55] TPSGC et Lockheed prétendent que si le contrat devait être accordé à Northrop Overseas, son exécution nécessiterait de faire traverser la frontière canado-américaine aux produits concernés, le critère de territorialité découlant du terme « au Canada » ne serait pas respecté. Selon moi, cette affirmation est défendable et la transaction résultante relèverait plus exactement du commerce « international » que du commerce « intérieur » canadien ou du commerce à l’intérieur du Canada.
[56] L’exigence associée au terme « au Canada », aux paragraphes 101(1) et 502(1), est compatible avec l’un des objectifs généraux de l’ACI énoncés à l’article 100, (nommément, réduire ou éliminer, dans la mesure du possible, les obstacles à la libre circulation des personnes, des produits, des services et des investissements à l’intérieur du Canada) ainsi qu’avec l’objet du chapitre cinq de l’ACI, énoncé à l’article 501 (à savoir, établir un cadre qui assurera à tous les fournisseurs canadiens un accès égal aux marchés publics). J’estime que cette exigence veut que les parties au commerce ou au marché se trouvent au Canada dans la mesure nécessaire pour effectuer la transaction au Canada. Bien évidemment, le gouvernement qui est partie au contrat est situé au Canada. Il s’ensuit que l’exigence de « territorialité » sera respectée si l’autre partie au contrat a, au Canada, une présence suffisante pour lui permettre de s’acquitter de ses obligations contractuelles