Société Radio-Canada c. Sodrac 2003 Inc.

Société Radio-Canada c. Sodrac 2003 Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2014-03-31
Référence neutre
2014 CAF 84
Numéro de dossier
A-516-12, A-527-12, A-63-13
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20140331
Dossiers :
A-516-12
A-527-12
A-63-13
Référence : 2014 CAF 84
CORAM : LE JUGE
NOËL
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE TRUDEL
dossier :
A-516-12
ENTRE :
SOCIÉTÉ RADIO-CANADA/
CANADIAN BROADCASTING CORPORATION
demanderesse
et
SODRAC 2003 INC.
et
SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA (SODRAC) INC.
défenderesses
dossier :
A-527-12
ET ENTRE :
ASTRAL MEDIA INC.
demanderesse
et
SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA (SODRAC) INC.
défenderesse
dossier :
A-63-13
ET ENTRE :
SOCIÉTÉ RADIO-CANADA/
CANADIAN BROADCASTING CORPORATION
demanderesse
et
SODRAC 2003 INC.
et
SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA (SODRAC) INC.
défenderesses
Audience tenue à Montréal (Québec), le 1er octobre 2013.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 31 mars 2014.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NOËL
LA JUGE TRUDEL
Date : 20140331
Dossiers :
A-516-12
A-527-12
A-63-13
Référence : 2014 CAF 84
CORAM : LE JUGE
NOËL
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE TRUDEL
Dossier :
A-516-12
ENTRE :
SOCIÉTÉ RADIO-CANADA/
CANADIAN BROADCASTING CORPORATION
demanderesse
et
SODRAC 2003 INC.
et
SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA (SODRAC) INC.
défenderesses
dossier :
A-527-12
ET ENTRE :
ASTRAL MEDIA INC.
demanderesse
et
SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA (SODRAC) INC.
défenderesse
dossier :
A-63-13
ET ENTRE :
SOCIÉTÉ RADIO-CANADA/
CANADIAN BROADCASTING CORPORATION
demanderesse
et
SODRAC 2003 INC.
et
SOCIÉTÉ DU DROIT DE REPRODUCTION DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS AU CANADA (SODRAC) INC.
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PELLETIER
[1] Dans une décision en date du 2 novembre 2012 (la décision), la Commission du droit d’auteur (la Commission) a exercé le pouvoir que lui confère l’article 70.2 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985 ch. C-42 (la Loi) de fixer les modalités afférentes à une licence devant être accordée à deux télédiffuseurs par une société de gestion chargée de l’administration des droits de reproduction de ses membres. Les modalités de la licence ont été établies en fonction de l’avis de la Commission voulant que des redevances soient payables à l’égard des copies éphémères d’œuvres faites par les diffuseurs dans le cours normal de leurs activités de production ou de diffusion. Les copies éphémères, comme nous le verrons, sont des copies ou des reproductions dont le seul but est de faciliter une activité technologique qui entre dans la création ou la diffusion d’une œuvre audio-visuelle.
[2] Cet aspect de la décision de la Commission repose sur l’arrêt Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 46, dans lequel la Cour suprême du Canada a conclu que les enregistrements éphémères d’une œuvre, faits dans le seul but de faciliter la radiodiffusion de cette œuvre, constituent, s’ils sont faits sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, une violation de ses droits. Dans la présente demande de contrôle judiciaire de la décision de la Commission, les télédiffuseurs soutiennent que l’arrêt Bishop c. Stevens doit être interprété à la lumière de l’arrêt Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231 (ESA), dans lequel la Cour suprême a confirmé le principe de la neutralité technologique dans les affaires de droit d’auteur. Selon la demanderesse, cela signifie que, de nos jours, les copies éphémères ne devraient plus donner droit à des redevances.
[3] Dans sa décision, la Commission a soulevé d’autres questions que nous examinerons plus loin, mais la question sur laquelle porte essentiellement le présent pourvoi est celle du traitement des enregistrements éphémères à la lumière de l’arrêt ESA.
[4] Pour les motifs qui suivent, j’estime que les principes établis dans l’arrêt Bishop c. Stevens sont toujours valables.
LA DÉCISION CONTRÔLÉE
[5] Les présents motifs s’appliquent aux trois demandes de contrôle judiciaire dont nous sommes saisis. Dans le dossier no A-516-12, la Société Radio Canada/Canadian Broadcasting Corporation (SRC) demande l’annulation de plusieurs des modalités de la licence 2008-2012 qui lui a été délivrée aux termes de la décision. Dans le dossier no A-527-12, Astral Media Inc. (Astral) demande elle aussi l’annulation d’un certain nombre des modalités assortissant la licence 2008-2012 qui lui a été accordée aux termes de la décision. Enfin, le dossier no A-63-13 porte sur une autre demande de contrôle judiciaire présentée par la SRC, cette fois-ci à l’égard de la décision, en date du 16 janvier 2013, par laquelle la Commission a prolongé à titre provisoire la licence 2008-2012 pour la période 2012-2016 en attendant qu’une décision définitive soit rendue sur la demande présentée par la SODRAC en application de l’article 70.2 en ce qui concerne cette période. Les deux licences délivrées aux termes des décisions du 2 novembre 2012 et du 16 janvier 2013 font l’objet d’un sursis d’exécution – prononcé par la Cour le 28 février 2013 – jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue sur les présentes demandes de contrôle judiciaire.
[6] Les présents motifs s’appliquent aux trois demandes; une copie de ceux‑ci sera versée dans chacun des dossiers. Un jugement sera rendu à l’égard de chacun des dossiers, conformément aux modalités prévues aux présents motifs.
[7] La Société du droit de reproduction des auteurs, compositeurs et éditeurs au Canada (SODRAC) INC, et SODRAC 2003 Inc. (collectivement, la SODRAC) sont des sociétés de gestion chargées de l’administration des droits de reproduction des titulaires de ces droits.
[8] La demanderesse est le télédiffuseur public au Canada. Le volet francophone de son mandat est assuré par la Société Radio-Canada qui, depuis plusieurs années, produit et diffuse des émissions dans lesquelles elle incorpore des œuvres musicales d’artistes québécois. Comme la SODRAC représente la majorité des titulaires de droits de reproduction au Québec, Radio-Canada et la SODRAC se connaissent bien.
[9] Astral exploite des chaînes de télévision spécialisées, mais contrairement à la SRC, elle ne produit aucune de ses émissions. Elle achète auprès de producteurs des œuvres audiovisuelles destinées à la diffusion, étant apparemment entendu que ces producteurs ont obtenu les droits nécessaires lui permettant de diffuser les œuvres sans qu’elle n’ait à verser de redevances supplémentaires.
[10] Le présent litige découle de ce contexte historique particulier. Après que l’arrêt Bishop c. Stevens eut été rendu en 1990, la SODRAC a commencé a accorder aux télédiffuseurs des licences les autorisant à faire des copies éphémères à des fins de diffusion et à incorporer des œuvres de son répertoire dans leurs propres productions. Ces licences visaient également les producteurs à qui ces télédiffuseurs commandaient des émissions contenant des œuvres gérées par la SODRAC. Vers 1998, la SODRAC a commencé à exiger de ces producteurs qu’ils détiennent leurs propres licences, sans toutefois les obliger à verser des redevances. Vers 2006, SODRAC a commencé à exiger des producteurs qu’ils paient pour avoir le droit d’incorporer des œuvres de son répertoire dans leurs productions, même si le télédiffuseur qui commandait l’œuvre détenait une licence de la SODRAC.
[11] En 1992, la SRC et la SODRAC ont conclu une entente fixant les conditions auxquelles la SRC pouvait utiliser les œuvres du répertoire de la SODRAC à la radio, à la télévision et à certaines fins accessoires. Cette entente a été renouvelée périodiquement, mais comme les pratiques de la SODRAC en matière d’octroi de licences avaient changé, les parties n’ont pu s’entendre au moment du renouvellement. La SODRAC s’est appuyée sur l’article 70.2 de la Loi pour saisir la Commission de la question. À peu près en même temps, elle s’est prévalue de l’article 70.2 de la Loi, mais cette fois à l’encontre d’Astral. La Commission a regroupé l’instruction des deux affaires.
[12] L’article 70.2 prévoit une forme d’arbitrage, en ce sens où les parties qui sont incapables de s’entendre sur les modalités d’une licence peuvent demander à la Commission de fixer ces modalités :
70.2 (1) À défaut d’une entente sur les redevances, ou les modalités afférentes, relatives à une licence autorisant l’intéressé à accomplir tel des actes mentionnés aux articles 3, 15, 18 ou 21, selon le cas, la société de gestion ou l’intéressé, ou leurs représentants, peuvent, après en avoir avisé l’autre partie, demander à la Commission de fixer ces redevances ou modalités.
70.2 (1) Where a collective society and any person not otherwise authorized to do an act mentioned in section 3, 15, 18 or 21, as the case may be, in respect of the works, sound recordings or communication signals included in the collective society’s repertoire are unable to agree on the royalties to be paid for the right to do the act or on their related terms and conditions, either of them or a representative of either may, after giving notice to the other, apply to the Board to fix the royalties and their related terms and conditions.
(2) La Commission peut, selon les modalités, mais pour une période minimale d’un an, qu’elle arrête, fixer les redevances et les modalités afférentes relatives à la licence. Dès que possible après la fixation, elle en communique un double, accompagné des motifs de sa décision, à la société de gestion et à l’intéressé, ou au représentant de celui-ci.
(2) The Board may fix the royalties and their related terms and conditions in respect of a licence during such period of not less than one year as the Board may specify and, as soon as practicable after rendering its decision, the Board shall send a copy thereof, together with the reasons therefor, to the collective society and the person concerned or that person’s representative.
[13] Le nœud du litige qui oppose la SRC et Astral (collectivement, les télédiffuseurs), d’une part, et la SODRAC, d’autre part, réside dans le modèle d’affaires adopté par la SODRAC, dont les télédiffuseurs disent qu’il ne cadre pas avec celui de l’industrie. Les télédiffuseurs affirment que, dans l’industrie, c’est normalement au producteur d’une œuvre audiovisuelle (émission de télévision, film ou autre œuvre cinématographique) qu’il appartient d’obtenir une licence libre de tous droits auprès du titulaire des droits concernés.
[14] Dans sa décision, la Commission décrit comme suit la licence libre de tous droits :
Un producteur obtient parfois une licence libre de tous droits (« through to the viewer »). Cette licence autorise toute copie d’une œuvre musicale par le producteur ou d’autres personnes servant à livrer l’œuvre audiovisuelle au consommateur dans le marché visé, télévision, cinéma, DVD, Internet ou autre. Une licence libre de tous droits est définitive (buyout) lorsque les redevances y sont fixées à un prix forfaitaire payable à l’avance. D’autres licences libres de tous droits offrent au producteur une option de reconduction au-delà d’une certaine période, d’un certain territoire ou marché à des prix prédéterminés. Lorsque le producteur exerce une option aux termes d’une telle licence, les droits afférents sont libérés tant pour lui que pour les utilisateurs en aval. Selon les opposantes, les licences libres de tous droits sont les licences les plus courantes sur le marché de l’audiovisuel.
Décision, au paragraphe 15
[15] Les télédiffuseurs insistent sur le fait que ce type de licence concorde avec l’objectif que cherche à atteindre le producteur lorsqu’il demande une licence, c’est-à-dire de créer un produit destiné aux télédiffuseurs ou aux exploitants qui pourront à leur tour en faire une exploitation commerciale. Le fait que les droits acquis par une licence libre de tous droits puissent être limités dans le temps ou dans l’espace ne change en rien les caractéristiques essentielles de cette licence, c’est-à-dire que le producteur obtient ou « affranchit » tous les droits nécessaires pour le compte des utilisateurs en aval, selon les limites temporelles ou géographiques prévues à la licence.
[16] Par contre, la SODRAC a adopté une approche à plusieurs niveaux où chaque maillon de la chaîne de distribution doit acquérir (et payer) le droit de faire les copies nécessaires pour réaliser ses objectifs commerciaux. On peut raisonnablement supposer que la SODRAC a adopté ce modèle afin de maximiser les revenus des artistes qu’elle représente.
[17] Le changement de stratégie de la SODRAC coïncide avec l’adoption de nouvelles technologies qui obligent en général les producteurs à faire de multiples copies d’une œuvre musicale afin de l’incorporer dans une œuvre audiovisuelle. C’est ce qu’on appelle la synchronisation. Par ailleurs, les systèmes de gestion de contenu numérique et les systèmes de projection numérique obligent les télédiffuseurs ou les exploitants d’une œuvre audiovisuelle à faire plusieurs copies de l’œuvre pour pouvoir la diffuser ou la présenter. Ces copies, que nous avons précédemment appelées « copies éphémères », sont connues dans l’industrie sous le nom de copies accessoires et ont été décrites comme suit par la Commission :
[…] La synchronisation est le processus consistant à incorporer une œuvre musicale dans une œuvre audiovisuelle. La copie de synchronisation est donc celle réalisée en vue d’incorporer l’œuvre dans la copie finale (maîtresse) d’une œuvre audiovisuelle. Une copie de postsynchronisation de l’œuvre musicale est effectuée chaque fois que l’œuvre audiovisuelle elle‑même est copiée, par exemple pour la diffuser, la livrer ou la distribuer.
La copie accessoire est nécessaire ou utile pour arriver à un résultat sans toutefois y être intégrée. La copie accessoire de production est effectuée dans le cadre de la production et de la distribution d’une œuvre audiovisuelle, avant ou après la création de la copie maîtresse : il s’agit d’une forme de copie de synchronisation. La copie accessoire de diffusion vise à faciliter la télédiffusion d’une œuvre audiovisuelle ou à la conserver dans les archives du télédiffuseur, alors que la copie accessoire de distribution a pour objet de préparer ou de conserver le film pour distribution au public : les deux sont des formes de copies de postsynchronisation.
Décision, aux paragraphes 11-12 (Italiques dans l’original)
[18] Pour conclure notre analyse des copies accessoires, il importe de souligner que, d’après la preuve présentée à la Commission, un producteur peut reproduire une œuvre musicale entre 12 et 20 fois dans le cadre du processus de synchronisation de la copie maîtresse. Les télédiffuseurs, qui ont recours aux systèmes de gestion de contenu numérique (ce qui constitue maintenant la norme dans l’industrie), font plusieurs copies d’une œuvre audiovisuelle dans le cadre du montage (par exemple, lors du réglage sonore et de l’équilibre chromatique) et de la diffusion, et à des fins de conservation. Bien que le recours aux copies accessoires ne soit pas un phénomène nouveau (voir Bishop c. Stevens), il semble que les avancées technologiques aient fait croître le nombre de copies accessoires faites dans le cadre des activités commerciales. La Commission dit que ce nombre a augmenté; les télédiffuseurs prétendent le contraire.
[19] C’est sur cette toile de fond que je vais maintenant examiner la décision de la Commission. Après avoir établi le contexte historique et technologique de l’affaire, résumé ci‑dessus, la Commission a énoncé quelques principes juridiques généraux, dont voici le plus important :
Quatrièmement, la Commission ne peut imputer une responsabilité lorsque la Loi ne le fait pas ou dégager une responsabilité qui existe. Par conséquent, elle ne peut pas déterminer qui doit verser des redevances, mais seulement leur montant et les utilisations assujetties, et uniquement dans la mesure où l’utilisation prévue exige une licence.
Décision, au paragraphe 62
[20] Ce principe répond en partie à l’argument avancé par le télédiffuseur sur la question des redevances auxquelles les copies accessoires devraient ou non donner droit. De l’avis de la Commission, l’obligation de verser des redevances est imposée par la Loi et tient à l’utilisation de matériel protégé. Ainsi, la Commission ne peut exempter un utilisateur de matériel protégé des conséquences financières de cette utilisation.
[21] La Commission s’est ensuite intéressée à ce qu’elle a appelé les « principes juridiques contextuels ». À ce chapitre, elle a procédé à un examen des pratiques passées et présentes de la SODRAC en matière d’octroi de licences. Elle a reconnu que l’octroi de licences libres de tous droits, par certains titulaires et dans certains marchés, était pertinent, mais non déterminant. Elle a axé son analyse sur les pratiques de la SODRAC, affirmant que, dans la mesure où celles‑ci sont cohérentes et importantes sur le marché pertinent, elle ne pouvait les écarter.
[22] Après avoir examiné la preuve, notamment les pratiques de la SODRAC en matière d’octroi de licences, la Commission a conclu que celle‑ci n’avait délivré que très peu, s’il en est, de licences libres de tous droits. Dans la mesure où la SODRAC avait octroyé des licences accordant à leur titulaire le droit de permettre à d’autres de reproduire des œuvres protégées, ce droit était accordé au télédiffuseur, non au producteur. En vertu de ces licences, les producteurs n’acquéraient pas le droit d’autoriser la reproduction d’œuvres protégées en aval de la chaîne de distribution.
[23] À l’issue de son examen de la preuve, la Commission a conclu que le dossier dont elle était saisie ne contenait aucune ambiguïté. « Sur le marché le plus pertinent, soit la province de Québec, les licences libres de tous droits existent, mais ne constituent pas la norme » : voir décision, paragraphe 78. Cette conclusion est importante parce que, dans la mesure où la Commission fixe les redevances et les droits afférents à une licence en fonction de la valeur économique des droits concernés, la définition du marché relatif à ces droits est une considération pertinente.
[24] La Commission s’est ensuite livrée à une analyse de la valeur économique des droits de reproduction détenus par les télédiffuseurs et les producteurs, analyse qu’elle a fondée sur deux propositions générales :
a) L’adoption par les producteurs et les télédiffuseurs de technologies nécessitant la réalisation de copies ajoute à la valeur de leur entreprise, car elle leur permet de demeurer concurrentiels, même lorsque ces copies ne génèrent pas de bénéfices directs. Étant donné qu’une partie de cette valeur découle de l’utilisation de copies additionnelles, certains des avantages découlant de ces copies devraient se refléter dans la rémunération à verser.
b) La Commission ne peut, dans le cadre d’un arbitrage entre deux parties fondé sur l’article 70.2, imposer à l’une des parties une façon de mener ses affaires, ou une façon d’agir avec les tiers, tels que les producteurs. Autrement dit, la Commission ne peut forcer la SODRAC à octroyer des licences libres de tous droits ou à conclure des ententes types prévoyant l’octroi de licences libres de tous droits.
[25] Après avoir établi ces principes, la Commission a fixé plus en détail les modalités financières des licences octroyées à la SRC et à Astral. Elle a d’abord reconnu que la SODRAC ne représentait pas tous les titulaires de droits des œuvres musicales incorporées dans la programmation des télédiffuseurs, puis elle s’est employée, sous différentes rubriques, à déterminer les droits à payer par ces derniers. La Commission a fixé les droits de licence applicables aux copies accessoires de radiodiffusion et de télédiffusion, ainsi que les droits payables par la SRC pour les licences de synchronisation. Enfin, elle a examiné les droits payables pour la télévision sur Internet, la vente d’émissions aux consommateurs pour usage privé (DVD et téléchargements), et les droits payables pour la vente ou concession en licences d’émissions de la SRC à des tiers.
[26] Le principal argument que les télédiffuseurs ont fait valoir devant nous est que l’analyse effectuée par la Commission va à l’encontre du principe de la neutralité technologique formulé par la Cour suprême dans l’arrêt ESA. Par conséquent, et par souci de simplification, je propose d’aborder dès maintenant la question de la neutralité technologique, et d’analyser les autres arguments soulevés par les télédiffuseurs plus loin dans les présents motifs.
ANALYSE
[27] La Commission fait figure d’exception parmi les tribunaux administratifs spécialisés en ce que ses décisions sur les questions de droit sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte : voir Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283, aux paragraphes 10 à 15. Les conclusions sur des questions de fait ne sont susceptibles de contrôle que si elles sont « tirées de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments dont [le tribunal] dispose »: voir l’alinéa 18.1(4)d) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7. Dans l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339 (Khosa), la Cour suprême du Canada a dit de cette disposition législative qu’elle « précise la norme de contrôle de la raisonnabilité applicable aux questions de fait dans les affaires régies par la Loi sur les Cour fédérales » : Khosa, au paragraphe 46.
[28] J’ai énoncé précédemment les deux propositions fondamentales qui ont guidé la Commission dans son analyse : voir paragraphe 24. La première est que, si l’évolution technologique fait en sorte qu’il est nécessaire de faire plus de copies d’une œuvre musicale afin que l’œuvre audiovisuelle dans laquelle cette œuvre musicale est incorporée puisse être vendue, ces copies additionnelles ajoutent à la valeur de l’entreprise. Elles donnent donc droit à des redevances additionnelles qu’il ne convient pas nécessairement de calculer selon un taux par copie, mais plutôt selon un taux fondé sur la valeur additionnelle générée par ces copies. En termes simples, plus de copies signifie plus de valeur, et donc plus de redevances.
[29] Les télédiffuseurs contestent cette proposition pour deux motifs connexes, mais distincts. Tout d’abord, ils affirment que l’adoption de technologies nécessitant la réalisation de copies n’ajoute pas à la valeur de l’entreprise, et que pour cette raison, il n’y a aucune valeur ajoutée à partager avec les artistes qui, incidemment, ne déboursent rien pour l’acquisition et l’entretien de ces nouvelles technologies. Il s’agit là d’un argument essentiellement économique, à propos duquel la Commission a entendu de nombreux témoignages avant d’arriver à une conclusion qui repose sur un fondement probant. La Cour ne peut donc pas modifier la conclusion de la Commission, compte tenu des raisons économiques sur lesquelles elle repose.
[30] Le deuxième argument des télédiffuseurs est un argument juridique : la décision de la Commission omet de donner effet au principe de la neutralité technologique formulé par la Cour suprême dans l’arrêt ESA. Les télédiffuseurs admettent, comme il se doit, que l’incorporation d’une œuvre musicale dans une œuvre audiovisuelle (synchronisation) est une reproduction qui donne droit à des redevances. Cependant, ils ajoutent que les copies de l’œuvre qui sont faites simplement pour répondre aux exigences des systèmes technologiques utilisés par les producteurs et les télédiffuseurs ne devraient pas faire l’objet de redevances. Les changements technologiques ne devraient pas automatiquement donner lieu à une modification des redevances. Autrement, les droits de propriété intellectuelle viendraient freiner l’innovation et l’efficacité technologiques.
[31] Le raisonnement de la Commission est fondé sur l’arrêt Bishop c. Stevens, dans lequel la Cour suprême a conclu que chacun des droits énumérés au paragraphe 3(1) de la Loi était un droit distinct, réservé au titulaire du droit d’auteur, et dont l’utilisation par autrui obligeait celui‑ci au paiement de redevances. Par souci de commodité, le paragraphe 3(1) de la Loi est reproduit ci‑dessous :
3. (1) Le droit d’auteur sur l’œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’œuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif :
a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l’œuvre;
…
d) s’il s’agit d’une œuvre littéraire, dramatique ou musicale, d’en faire un enregistrement sonore, film cinématographique ou autre support, à l’aide desquels l’œuvre peut être reproduite, représentée ou exécutée mécaniquement;
e) s’il s’agit d’une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de reproduire, d’adapter et de présenter publiquement l’œuvre en tant qu’œuvre cinématographique;
f) de communiquer au public, par télécommunication, une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique;
…
Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d’autoriser ces actes.
3. (1) For the purposes of this Act, “copyright”, in relation to a work, means the sole right to produce or reproduce the work or any substantial part thereof in any material form whatever, to perform the work or any substantial part thereof in public or, if the work is unpublished, to publish the work or any substantial part thereof, and includes the sole right
(a) to produce, reproduce, perform or publish any translation of the work,
…
(d) in the case of a literary, dramatic or musical work, to make any sound recording, cinematograph film or other contrivance by means of which the work may be mechanically reproduced or performed,
(e) in the case of any literary, dramatic, musical or artistic work, to reproduce, adapt and publicly present the work as a cinematographic work,
(f) in the case of any literary, dramatic, musical or artistic work, to communicate the work to the public by telecommunication,
…
and to authorize any such acts.
[32] Plus précisément, la Cour suprême a conclu dans l’arrêt Bishop c. Stevens que les enregistrements éphémères faits dans le seul but de faciliter la diffusion d’une œuvre tombaient sous le coup de l’alinéa 3(1)d) de la Loi et n’étaient pas visés par le droit de diffuser une œuvre : voir Bishop c. Stevens, aux paragraphes 22 à 25. À cet égard, l’arrêt Bishop c. Stevens est tout à fait pertinent et, à moins qu’il n’ait été infirmé ou écarté par la Cour suprême, il permet de trancher cet aspect des présentes demandes de contrôle judiciaire.
[33] Les télédiffuseurs affirment que l’arrêt Bishop c. Stevens a été écarté par l’arrêt ESA.
[34] Dans l’arrêt ESA, la Cour devait déterminer si le téléchargement d’un jeu contenant une œuvre musicale équivalait à communiquer celle‑ci au public par télécommunication, un des droits exclusifs conférés au titulaire du droit d’auteur par la Loi : voir alinéa 3(1)f). Dans l’affirmative, les éditeurs du jeu, qui avaient déjà payé pour obtenir le droit de reproduire la musique incorporée au jeu, devaient payer des redevances pour le téléchargement (la communication au public par télécommunication). En définitive, le recours à un mode de livraison plus avancé sur le plan technologique obligeait les éditeurs à verser des redevances qui n’étaient pas payées ou payables lorsque le jeu était vendu sur un support physique traditionnel, le DVD par exemple.
[35] Dans sa décision, publiée à (2007) 61 C.P.R. (4th) 353, la Commission a conclu que le téléchargement d’un jeu contenant une œuvre musicale équivalait à communiquer celle-ci au public par télécommunication, décision que notre Cour a confirmée dans 2010 CAF 221. La Cour suprême a infirmé cette décision, dans un arrêt majoritaire, et ce faisant, elle a confirmé le principe de la neutralité technologique.
[36] La Cour suprême a d’abord exposé ce qu’elle considère être la source et l’effet de la neutralité technologique :
À notre avis, la conclusion de la Commission selon laquelle un tarif distinct s’applique au téléchargement pour la « communication » d’une œuvre musicale va à l’encontre du principe de la neutralité technologique, à savoir que la Loi sur le droit d’auteur s’applique uniformément aux supports traditionnels et aux supports plus avancés sur le plan technologique : Robertson c. Thomson Corp., [2006] 2 R.C.S. 363, par. 49. Le paragraphe 3(1) de la Loi adhère au principe de la neutralité technologique en reconnaissant un droit de produire ou de reproduire une œuvre « sous une forme matérielle quelconque ». À notre avis, il n’y a aucune différence d’ordre pratique entre acheter un exemplaire durable de l’œuvre en magasin, recevoir un exemplaire par la poste ou télécharger une copie identique sur le Web. Internet ne représente qu’un taxi technologique assurant la livraison d’une copie durable de la même œuvre à l’utilisateur.
ESA, au paragraphe 5 (non souligné dans l’original).
[37] Au paragraphe 9 de leurs motifs, les juges majoritaires laissent voir un point de vue légèrement différent :
La SOCAN n’a jamais pu percevoir de redevances pour la copie d’un jeu vidéo sur cartouche ou sur disque achetée en magasin ou obtenue par la poste. Or, elle soutient que la copie identique d’un jeu vendu et distribué sur Internet donne droit à une redevance à la fois pour la reproduction de l’œuvre et pour sa communication. Le principe de la neutralité technologique veut que, sauf intention contraire avérée du législateur, nous interprétions la Loi sur le droit d’auteur de manière à ne pas créer un palier supplémentaire de protection et d’exigibilité d’une redevance qui soit uniquement fondé sur le mode de livraison de l’œuvre à l’utilisateur. Toute autre interprétation imposerait en fait un coût injustifié pour l’utilisation de technologies Internet plus efficaces.
(Non souligné dans l’original.)
[38] Enfin, au paragraphe 10 de leurs motifs, les juges majoritaires expriment un troisième point de vue sur la neutralité technologique :
L’impair de la commission ressort de sa définition du « téléchargement » : « fichier contenant des données […] que l’usager peut conserver » (par. 13). La Commission reconnaît que le téléchargement est une activité de reproduction qui crée une copie exacte et durable du fichier numérique dans l’ordinateur de l’utilisateur, identique à l’exemplaire acheté en magasin ou par la poste. Néanmoins, elle conclut que la distribution d’une copie sur Internet emporte l’exigibilité de deux redevances – une pour la reproduction et une pour la communication ‑, tandis que la distribution d’un exemplaire en magasin ou par la poste emporte le paiement d’une redevance seulement pour la reproduction. Elle arrive à cette conclusion en méconnaissant le principe de la neutralité technologique.
(Non souligné dans l’original.)
[39] L’examen attentif de ces passages révèle que les juges majoritaires de la Cour suprême incorporent dans leurs motifs au moins trois façons de voir la neutralité technologique :
a) La neutralité technologique consiste en la neutralité du support. La neutralité du support est une notion prescrite par la loi qui découle de la partie liminaire de l’article 3 de la Loi, lequel protège la production ou la reproduction d’une œuvre « sous une forme matérielle quelconque ». La neutralité du support a été reconnue par la Cour suprême dans l’arrêt Robertson c. Thomson Corp., 2006 CSC 43, [2006] 2 R.C.S. 363 (Robertson), une affaire portant sur le droit d’auteur rattaché au contenu initialement publié dans un journal et publié de nouveau en ligne.
b) La neutralité technologique est un principe d’interprétation des lois selon lequel, sauf intention contraire avérée du législateur, la Loi doit être interprétée de manière à empêcher l’imposition de redevances en fonction de la méthode de livraison de l’œuvre protégée.
c) L’équivalence fonctionnelle détermine la neutralité technologique, de sorte que si deux activités distinctes sur le plan technologique produisent le même résultat (livraison de la copie d’une œuvre au consommateur), l’effet des redevances devrait être le même dans les deux cas.
[40] Compte tenu de ces différents points de vue sur la neutralité technologique, il est difficile de savoir de quelle manière il faut l’aborder après l’arrêt ESA. Le problème demeure entier si l’on considère que dans les arrêts Robertson et ESA, la Cour a pris sa décision après s’être livrée à une analyse qui ne reposait sur aucune des variantes possibles de la neutralité technologique.
[41] Dans l’arrêt Robertson, la question en litige était celle de savoir si le Globe and Mail violait le droit d’auteur de pigistes collaborateurs en reproduisant leurs articles dans des bases de données électroniques. L’affaire concernait le chevauchement de droits d’auteur étant donné que les pigistes collaborateurs conservent leur droit d’auteur sur leurs articles, tandis que le Globe and Mail possède un droit sur le journal dans son ensemble, que celui-ci soit considéré comme une compilation ou un recueil : voir Robertson, au paragraphe 31. Les juges majoritaires de la Cour suprême ont conclu que les bases de données violent le droit d’auteur des pigistes parce que ce qui est reproduit dans ces bases de données n’est pas le journal lui-même, mais des éléments distincts, des articles par exemple, bien que le nom de la publication originale, la date de publication et d’autres détails permettant d’identifier la publication y soient mentionnés. La décision de la Cour suprême reposait sur le fait que la base de données reproduit l’originalité des articles rédigés par les pigistes collaborateurs, et non celle des journaux. Par conséquent, l’inclusion de l’article dans la base de données constitue une violation du droit d’auteur du pigiste qui échappe au droit d’auteur du journal.
[42] L’arrêt Robertson concernait la reproduction de l’originalité de l’œuvre et non la nature du support sur lequel les articles sont publiés. Bien que la conclusion de la Cour ait été neutre sur le plan technologique, en ce sens que le support sur lequel l’œuvre était reproduite n’était pas un élément important, la Cour n’a donné aucune indication sur la manière d’assurer la neutralité technologique.
[43] De même, la décision des juges majoritaires dans l’arrêt ESA était issue d’une analyse des antécédents législatifs de la Loi et de la jurisprudence selon laquelle la communication au public par télécommunication est, du point de vue historique, un aspect du droit d’exécution ou de représentation, et selon laquelle ce droit ne comporte pas la livraison d’une copie permanente de l’œuvre. Le téléchargement donnant lieu à la création d’une copie permanente de l’œuvre dans l’ordinateur de celui qui télécharge, il ne s’agit pas d’une exécution ou d’une représentation. Le téléchargement n’est donc pas une communication de l’œuvre au public par télécommunication.
[44] Les juges majoritaires n’ont pas fondé leur analyse sur les nuances de la neutralité technologique qu’ils avaient exposées au début de leurs motifs, et n’y ont pas renvoyé non plus. En conséquence, si l’arrêt ESA reprend le principe de la neutralité technologique reconnu en matière de droit d’auteur, il n’y est donné aucune indication quant à la manière dont le tribunal devrait appliquer ce principe pour régler un problème en matière de droit d’auteur à l’égard duquel les changements technologiques constituent un fait important.
[45] L’affaire Bishop c. Stevens était de cette nature. Dans cette affaire, le radiodiffuseur soutenait que le droit de diffuser une exécution comprenait le droit de faire des enregistrements éphémères au soutien d’une activité de radiodiffusion. Selon le radiodiffuseur, le pré-enregistrement était presque indispensable « pour assurer la qualité de la diffusion et pour permettre aux stations de diffuser les mêmes émissions, aux heures voulues, dans cinq fuseaux horaires différents » : voir Bishop c. Stevens, au paragraphe 23. La Cour a rejeté cet argument sur le fondement de la distinction établie par la loi entre le droit d’enregistrer une œuvre et le droit de l’exécuter.
[46] Il convient, à ce stade- ci, de répéter le raisonnement tenu par la Cour suprême dans l’arrêt Bishop c. Stevens, qui permet d’entrevoir les arguments avancés en l’espèce :
En résumé, je ne suis pas convaincue qu’il existe quelque motif de s’écarter de l’interprétation littérale de l’al. 3(1)d) et de la phrase liminaire du par. 3(1) de la Loi, qui visiblement établissent une distinction entre le droit d’effectuer un enregistrement et celui d’exécuter une œuvre. Ni les termes de la Loi, ni son objet, ni ses fins non plus qu’aucun motif de nécessité pratique ne permettent d’interpréter ces dispositions de façon que les enregistrements éphémères relèveraient de la phrase liminaire du par. 3(1) plutôt que de l’al. 3(1)d). Au contraire, des considérations de politique indiquent que s’il faut apporter cette modification à la Loi, il faut que ce soit fait par le législateur et non par le moyen d’une interprétation forcée. Je conclus que le droit de diffuser l’exécution d’une œuvre en vertu du par. 3(1) de la Loi ne comporte pas le droit de faire des enregistrements éphémères afin de faciliter la radiodiffusion.
Bishop c. Stevens, au paragraphe 33
[47] La Cour a repris ce raisonnement dans le passage suivant tiré de l’arrêt ESA :
40 La SOCAN soutient que la distinction entre le droit de reproduction et le droit d’exécution ou de représentation reconnue dans l’arrêt Bishop étaye en fait sa thèse selon laquelle le téléchargement d’une œuvre musicale sur Internet peut emporter l’application de deux tarifs. Comme le droit de reproduction et le droit d’exécution ou de représentation sont distincts et indépendants, le titulaire du droit d’auteur devrait avoir droit à une redevance distincte pour l’exercice de chacun d’eux. Cette prétention repose sur le renvoi que fait la Cour, dans l’arrêt Bishop, à la p. 477, aux propos tenus par le lord juge Greene dans l’arrêt Ash c. Hutchinson & Co. (Publishers), Ltd., [1936] 2 All E.R. 1496 (C.A.), p. 1507 :
[traduction]…la Copyright Act, 1911 [sur laquelle la Loi canadienne est modelée] expose les droits du titulaire d’un droit d’auteur. Il énumère certains actes que seul le titulaire d’un droit d’auteur peut accomplir. Le droit d’accomplir chacun de ces actes est, à mon avis, un droit distinct, créé par la loi, et quiconque accomplit l’un de ces actes sans le consentement du titulaire du droit d’auteur commet de ce fait un délit; s’il en accomplit deux, il commet deux délits et ainsi de suite. [Italiques ajoutés.]
41 À notre avis, dans l’arrêt Bishop, la Cour cite ce passage uniquement pour mettre en évidence le caractère distinct des droits énumérés au par. 3(1). Elle n’affirme pas qu’une seule activité (le téléchargement) peut porter atteinte à deux droits distincts en même temps. C’est ce qui ressort de l’extrait tiré de l’arrêt Ash c. Hutchinson, qui renvoie à [traduction] « deux actes ». Par exemple, dans l’affaire Bishop, deux activités étaient en cause : 1) la réalisation d’une copie éphémère de l’œuvre musicale en vue de sa diffusion et 2) la diffusion effective de celle-ci. Or, une seule activité fait l’objet de la présente espèce : le téléchargement de la copie d’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale.
ESA, aux paragraphes 40 et 41
[48] J’estime que ce passage réaffirme la distinction fondamentale entre la reproduction et l’exécution ou la représentat