Banque de Montréal c. La Reine

Banque de Montréal c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2018-09-12
Référence neutre
2018 CCI 187
Numéro de dossier
2016-445(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
David E. Graham
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2016-445(IT)G
ENTRE :
BANQUE DE MONTRÉAL
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 4, 5, 6, 7 et 8 juin 2018, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge David E. Graham
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Martha MacDonald
Me Jerald Wortsman
Me Patrick Reynaud
Avocats de l’intimée :
Me Natalie Goulard
Me Sara Jahanbakhsh
Me Marie-France Camiré
JUGEMENT
L’appel interjeté des nouvelles cotisations pour l’année d’imposition se terminant le 31 octobre 2010 est accueilli au motif que l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu ne s’appliquait pas aux transactions en cause et l’affaire est déférée au ministre du Revenu national aux fins d’établissement de nouvelles cotisations.
Les dépens sont adjugés à l’appelante. Les parties disposent d’un délai de 30 jours suivant la date du présent jugement pour parvenir à un accord sur les dépens, faute de quoi l’appelante disposera alors d’un délai de 30 jours pour déposer ses observations écrites sur les dépens, après quoi l’intimée disposera d’un délai de 30 jours pour déposer sa réponse par écrit. Aucun dépôt d’observations ne peut dépasser dix pages. Si les parties n’informent pas la Cour qu’elles sont parvenues à un accord et qu’il n’y a pas de dépôt d’observations dans les délais susmentionnés, les dépens seront adjugés à l’appelante selon ce que prévoit le tarif.
Signé à Ottawa, Canada, ce 12e jour de septembre 2018.
« David E. Graham »
Le juge Graham
Référence : 2018 CCI 187
Date : 20180912
Dossier : 2016-445(IT)G
ENTRE :
BANQUE DE MONTRÉAL
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Graham
[1] Le présent appel porte sur l’application de la règle générale anti-évitement à une série complexe de transactions financières transfrontalières réalisées par la Banque de Montréal entre 2005 et 2010 qui ont échappé à l’application des règles sur la minimisation des pertes sur dividendes prévues par le paragraphe 112(3.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la Loi). La Banque de Montréal soutient qu’elle n’a tiré aucun avantage fiscal des transactions en question et que, même si tel avait été le cas, l’avantage qu’elle en aurait tiré n’aurait pas constitué un abus de l’application du paragraphe 112(3.1).
[2] Les parties ont déposé un exposé conjoint des faits partiel qui expose en détail la structure et l’aspect financier. La copie de cet exposé conjoint des faits est jointe aux présentes à l’annexe A. Dans les présents motifs, j’ai simplifié quelque peu les faits par souci de clarté [1] . L’annexe B comprend des diagrammes préparés par les avocats de la Banque de Montréal pour illustrer les transactions [2] .
A. Aperçu
[3] En 2005, la Banque de Montréal (BMO) a voulu prêter un total de 1,4 milliard de dollars américains à un certain nombre de ses filiales américaines qui seront désignées aux présentes par l’appellation « Harris Group ». BMO s’est tournée vers des tiers pour emprunter les fonds nécessaires.
i. Structure étagée
[4] Il n’aurait pas été avantageux sur le plan fiscal pour BMO de simplement emprunter les fonds pour ensuite les prêter au Harris Group, puisqu’une telle structure se serait traduite par des retenues d’impôt aux États-Unis prélevées sur les paiements d’intérêts qu’elle aurait perçus du Harris Group. BMO a donc choisi de mettre en place ce que l’on appelle couramment une « structure étagée », qui est un montage compliqué auquel ont souvent recours les entreprises canadiennes pour financer des filiales américaines de façon à tirer tous les avantages possibles sur le plan fiscal. La structure étagée permet de déduire les frais d’intérêts que doit acquitter l’entreprise canadienne aux fins du calcul de l’impôt au Canada de même que les frais d’intérêts correspondants que doit acquitter la filiale américaine aux fins du calcul de l’impôt aux États-Unis sans avoir à verser les retenues fiscales aux États-Unis qui auraient, sans cela, été prélevées sur le rapatriement des fonds.
[5] La structure étagée mise en place par BMO était composée des entités suivantes :
a) une société en commandite du Nevada appelée BMO Funding L.P. (Funding LP) dans laquelle BMO possède 99,9 % des parts, le reste des parts, soit 0,1 %, appartenant à une filiale en propriété exclusive de BMO appelée « BMO G.P. Inc. » (BMO GP);
b) une société à responsabilité illimitée de la Nouvelle-Écosse appelée BMO (NS) Investment Company (NSULC) appartenant en propriété exclusive à Funding LP;
c) une société en commandite du Delaware appelée BMO (US) Funding LLC (LLC) appartenant en propriété exclusive à NSULC.
ii. Fonds empruntés
[6] BMO a emprunté 150 millions de dollars américains auprès d’un tiers et a investi les fonds dans Funding LP, qui, à son tour, a utilisé ces fonds pour faire l’acquisition d’actions de NSULC, laquelle, à l’image de Funding LP, a utilisé ces fonds pour faire l’acquisition d’actions de LLC. Puis, LLC a pris les fonds reçus pour les prêter au Harris Group [3] .
[7] Pour le reste des 1,4 milliard de dollars américains, Funding LP s’est tournée vers un tiers pour contracter un prêt de 1,25 milliard de dollars américains et a de nouveau utilisé ces fonds pour faire l’acquisition d’actions de NSULC qui, en retour, les a utilisés pour acquérir des actions de LLC. Puis, LLC a pris les fonds reçus pour les prêter au Harris Group [4] .
iii. Paiements trimestriels
[8] Chaque fin de trimestre d’exercice, les paiements d’intérêts et les dividendes circulaient dans la structure étagée. Ainsi, le Harris Group versait des intérêts à LLC, qui s’en servait pour verser des dividendes à NSULC, laquelle versait les dividendes correspondants à Funding LP, qui, finalement, s’en servait pour payer les intérêts sur le prêt de 1,25 milliard de dollars américains qu’elle avait contracté, pour enfin distribuer le solde à BMO et BMO GP. BMO utilisait ensuite les fonds reçus de Funding LP pour payer les intérêts sur le prêt de 150 millions de dollars américains qu’elle avait contracté.
[9] Les dividendes reçus par BMO de la part de NSULC (indirectement par l’entremise de Funding LP) étaient des dividendes imposables. Or, BMO a tiré un avantage fiscal de ces dividendes puisqu’elle a eu droit à une déduction au titre du paragraphe 112(1) de la Loi.
iv. Couverture contre le risque de change
[10] D’un point de vue d’affaires, BMO, en empruntant un montant d’argent en dollars américains pour l’investir dans un actif aux États-Unis, a effectivement eu recours à un instrument de couverture pour se protéger contre le risque de change. Si le dollar canadien s’était déprécié par rapport au dollar américain entre 2005 et 2010, la valeur ainsi majorée (en dollars canadiens) de l’investissement indirect en dollars américains de BMO dans le Harris Group serait allée de pair avec l’augmentation des coûts (en dollars canadiens) inhérents au remboursement de 1,4 milliard de dollars américains empruntés. À l’inverse, si le dollar canadien avait gagné de la valeur par rapport au dollar américain pendant la même période, la perte de la valeur (en dollars canadiens) de l’investissement indirect en dollars américains de BMO dans le Harris Group serait allée de pair avec la diminution des coûts (en dollars canadiens) inhérents au remboursement de 1,4 milliard de dollars américains empruntés.
[11] D’un point de vue fiscal cependant, BMO, en couvrant son risque de change, aurait pu se heurter à un problème. La situation demeurait au beau fixe si le dollar canadien perdait de la valeur, puisque toute appréciation de la valeur des actions de NSULC détenues par Funding LP provoquée par une dépréciation de la valeur du dollar canadien aurait été imposable au titre d’un gain en capital, lequel aurait été compensé par la perte en capital correspondante rattachée au remboursement de l’emprunt de 1,4 milliard de dollars américains. BMO se serait toutefois retrouvée dans une situation autrement plus difficile en cas d’appréciation de la valeur du dollar canadien, puisque la dépréciation de la valeur des actions de NSULC détenues par Funding LP qui en aurait résulté se serait traduite par une perte en capital. Or, la règle sur la minimisation des pertes sur dividendes énoncée au paragraphe 112(3.1) aurait eu pour effet de réduire cette perte en capital d’un montant équivalant à la valeur de tout dividende non imposable que Funding LP aurait touché de la part de NSULC. La perte en capital ainsi amputée n’aurait pas suffi à compenser le gain en capital réalisé sur le remboursement du prêt de 1,4 milliard de dollars américains.
v. Structure modifiée
[12] Soucieuse d’éviter ce déséquilibre potentiel entre le gain en capital et la perte en capital, BMO a modifié sa structure étagée. Comme le paragraphe 112(3.1) vise séparément chaque catégorie d’actions, BMO a décidé de créer une structure dans laquelle les actions de NSULC appartiendraient à deux catégories différentes. Au moment de verser la première portion des dividendes trimestriels, NSULC a opté pour des actions privilégiées au lieu de les payer en espèces, ce qui signifie que Funding LP détenait deux catégories d’actions de NSULC, à savoir des actions ordinaires à coût de revient élevé et des actions privilégiées à faible coût de revient. À partir de ce moment, tous les dividendes trimestriels ont été payés au titre des actions privilégiées. En isolant les dividendes de cette manière, BMO s’assurait qu’en cas d’appréciation du dollar canadien se traduisant par une perte en capital sur les actions ordinaires de NSULC, cette perte ne serait pas amputée de la valeur des dividendes non imposables ayant été versés par NSULC et pourrait compenser en entier le gain en capital réalisé sur les fonds empruntés.
[13] La planification de BMO a porté ses fruits. La valeur du dollar canadien entre 2005 et 2010 s’est fortement accrue [5] . Avec la structure étagée comportant deux catégories d’actions, la perte en capital résultant de la disposition des actions de NSULC a compensé le gain en capital réalisé sur les fonds empruntés.
vi. Dénouement de la structure
[14] La structure étagée a été dénouée en 2010. Le Harris Group a remboursé les prêts contractés par LLC, qui a été liquidée et a vu ses actifs être distribués à NSULC. NSULC a connu le même sort et ses actifs ont été distribués à Funding LP, qui s’est servi des fonds reçus pour rembourser le prêt de 1,25 milliard de dollars américains qu’elle avait contracté. Elle a ensuite distribué les fonds à BMO et à BMO GP. BMO a utilisé les fonds reçus de la part de Funding LP pour rembourser les 150 millions de dollars américains qu’elle avait empruntés.
vii. Nouvelles cotisations
[15] Le ministre du Revenu national, mécontent des modifications apportées par BMO à sa structure étagée en vue de se soustraire au risque fiscal posé par ses opérations de change, a conclu que, même si la structure qui en a résulté était conforme à la lettre de la Loi, la règle générale anti-évitement doit être utilisée pour réduire la part de la perte en capital de BMO résultant de la disposition des actions ordinaires de NSULC d’un montant correspondant à la déduction qui aurait été prélevée en application du paragraphe 112(3.1) si BMO n’avait pas modifié sa structure. Ayant tiré cette conclusion, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de BMO en tenant compte d’une réduction de la perte en capital de 287 766 503 $.
[16] Il importe de noter que le ministre, en appliquant la règle générale anti-évitement pour établir une nouvelle cotisation, ne remet pas en question la structure étagée en tant que telle, mais la modification qui y a été apportée par BMO en constituant une deuxième catégorie d’actions.
viii. Questions en litige, thèses des parties et conclusion
[17] Trois conditions doivent être réunies pour que la règle générale anti-évitement joue. Tout d’abord, il doit y avoir un avantage fiscal à retirer d’une opération. Ensuite, l’opération doit correspondre à la définition d’une opération d’évitement. Enfin, l’opération d’évitement doit avoir été abusive [6] .
[18] L’intimée soutient que BMO a retiré un avantage fiscal lorsque sa part de la perte en capital subie par Funding LP sur les actions ordinaires de NSULC n’a pas été amputée de 287 766 503 $ au titre des dividendes non imposables reçus par cette dernière sur les actions privilégiées de NSULC. BMO soutient, quant à elle, n’avoir retiré aucun avantage fiscal, précisant que, même si une deuxième catégorie d’actions n’avait pas été introduite dans la structure étagée, le paragraphe 112(3.1) n’aurait pas joué pour éroder la perte en capital. Elle ajoute que le paragraphe 112(3.1) de la Loi, tel qu’il était libellé en 2010, ne visait pas les pertes en capital résultant des fluctuations dans les taux de change.
[19] BMO admet que si je devais conclure en l’existence d’un avantage fiscal, il aurait découlé d’une série de transactions dont le but premier consistait à obtenir l’avantage en question. Par souci de clarté, cela signifie que si je devais conclure à l’existence d’un avantage fiscal, BMO admet que le dividende en actions ayant donné lieu aux actions privilégiées de NSULC et au paiement subséquent de tous les dividendes sur ces actions privilégiées à l’exclusion des actions ordinaires constituait effectivement une opération d’évitement.
[20] Cela dit, BMO soutient que l’intimée n’a pas démontré que l’opération d’évitement, si elle est avérée, constituait un abus du paragraphe 112(3.1). L’intimée soutient que l’objet, l’esprit et l’intention du paragraphe 112(3.1) consistent à empêcher la surestimation des pertes en capital enregistrées lors de la disposition d’actions en déduisant des pertes tous les dividendes exempts d’impôt reçus au titre de ces actions. Selon elle, BMO a abusé de l’objet, de l’esprit et de l’intention de cette disposition de la Loi.
[21] Pour les motifs qui suivent, j’estime qu’il n’y a eu aucun avantage fiscal. Ayant tiré cette conclusion, il n’y a pas lieu de déterminer s’il y a eu évitement fiscal abusif au titre du paragraphe 112(3.1).
B. Avantage fiscal
[22] Le paragraphe 245(1) définit l’ « avantage fiscal » : une réduction, un évitement ou un report d’impôt. L’intimée affirme que l’avantage fiscal retiré par BMO correspondait à la réduction de l’impôt qu’elle aurait dû payer si le paragraphe 112(3.1) s’était appliqué pour réduire sa part de la perte en capital enregistrée lors de la disposition des actions ordinaires de NSULC.
[23] Les dispositions pertinentes du paragraphe 112(3.1) sont les suivantes :
[...] la part qui revient à un contribuable [...] de toute perte subie par une société de personnes dont il est un associé, lors de la disposition d’une action détenue par une société de personnes donnée à titre d’immobilisation, est réputée égale à cette part de la perte, déterminée compte non tenu du présent paragraphe, moins :
[...]
b) dans le cas où le contribuable est une société, le total des montants qu’il a reçus sur l’action représentant chacun :
(i) un dividende imposable, jusqu’à concurrence de la fraction du dividende qui était déductible selon le présent article [...] dans le calcul de son revenu imposable, ou de son revenu imposable gagné au Canada, pour une année d’imposition,
[...]
[Non souligné dans l’original.]
[24] Le paragraphe 112(3.1) a pour effet de réduire la part du contribuable dans toute perte découlant de la « disposition d’une action ». BMO soutient que la perte qu’elle a enregistrée à la suite de la disposition des actions ordinaires de NSULC n’était pas une perte résultant de la « disposition d’une action », mais bien de la « disposition de la monnaie d’un pays étranger » en raison de l’application du paragraphe 39(2).
[25] Le paragraphe 39(2) a depuis été modifié, mais, en 2010, les portions pertinentes de cette disposition étaient libellées ainsi :
Malgré le paragraphe (1), lorsque, par suite de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne, un contribuable a réalisé un gain ou subi une perte au cours d’une année d’imposition, les règles suivantes s’appliquent :
a) est réputé être un gain en capital du contribuable pour l’année, tiré de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, gain en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(i) du total de ces gains réalisés par le contribuable au cours de l’année [...]
sur :
(ii) le total des pertes subies par le contribuable au cours de l’année [...],
(iii) si le contribuable est un particulier, 200 $;
b) est réputé être une perte en capital du contribuable pour l’année, résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger, perte en capital qui est le montant déterminé en vertu du présent alinéa, l’excédent éventuel :
(i) du total déterminé en vertu du sous-alinéa a)(ii),
sur :
(ii) le total déterminé en vertu du sous-alinéa a)(i),
(iii) si le contribuable est un particulier, 200 $.
[Non souligné dans l’original.]
[26] L’intimée admet que le paragraphe 112(3.1) ne jour qu’après le paragraphe 39(2), ce qui signifie qu’une perte réputée être, aux termes de ce paragraphe, une perte résultant de la disposition d’une monnaie étrangère ne constituera pas une perte résultant de la disposition d’actions aux fins du paragraphe 112(3.1). Les gains et les pertes en capital qui résultent de l’article 39 comptent dans le calcul du revenu du contribuable aux termes de l’article 3. Le revenu du contribuable aux termes de l’article 3 est ensuite utilisé pour le calcul de son revenu imposable au titre de l’article 2. Selon le paragraphe 2(2), les ajouts prévus à la section C ainsi que les déductions qui y sont permises servent à calculer le revenu imposable du contribuable. Le paragraphe 112(3.1) se trouve dans la section C, ce qui signifie qu’il joue après le paragraphe 39(2).
[27] BMO soutient que, puisque le paragraphe 39(2) joue avant le paragraphe 112(3.1), nulle perte ne résulte de la disposition d’une action qui pourrait être visée au paragraphe 112(3.1) si, vu l’application préalable du paragraphe 39(2), que la perte sur change réalisée sur les actions ordinaires de NSULC est en réalité une perte en capital découlant de la disposition d’une monnaie étrangère. BMO soutient qu’elle ne peut pas avoir tiré un avantage fiscal en évitant l’application d’un paragraphe qui ne se serait de toute façon pas appliqué.
[28] L’intimée admet que la perte en capital subie par BMO découle de la fluctuation du dollar américain par rapport au dollar canadien [7] . Elle admet également que, si le paragraphe 39(2) jouait de sorte que la perte sur change réalisée sur les actions de NSULC était corrélativement réputée être une perte en capital résultant de la disposition d’une monnaie étrangère, BMO n’a alors tiré aucun avantage fiscal. Cependant, l’intimée dit que le paragraphe 39(2) ne jouait pas ainsi. La question consiste donc à rechercher si le paragraphe 39(2) visait la perte en capital ou non. BMO affirme que tel était le cas et l’intimée soutient le contraire.
[29] Pour les motifs qui suivent, je conclus que le paragraphe 39(2) jouait de sorte que la perte sur change résultant de la disposition des actions ordinaires de NSULC était réputée être une perte en capital résultant de la disposition d’une monnaie étrangère. Cela étant, BMO n’a tiré aucun avantage fiscal de la transaction. Je tire cette conclusion aux termes de l’analyse textuelle, contextuelle et téléologique du paragraphe 39(2).
i. Analyse textuelle
[30] Le paragraphe 39(2) semble de prime abord relativement simple. Le texte dispose que tout gain ou toute perte résultant de la fluctuation du dollar canadien est réputé être un gain ou une perte en capital résultant de la disposition de la monnaie d’un pays étranger. Or, un examen plus attentif révèle une substantielle ambiguïté.
[31] Pour bien saisir toute l’ambiguïté qui entoure le paragraphe 39(2), il faut tout d’abord comprendre que le contribuable peut réaliser un gain ou subir une perte au titre du capital résultant d’une fluctuation de la valeur du dollar canadien de deux manières : en disposant d’un bien ou en réglant une obligation [8] .
a) Disposition d’un bien : Le contribuable peut réaliser un gain ou subir une perte à la suite d’une fluctuation de la valeur du dollar canadien en disposant du bien en immobilisation qui est dans une monnaie étrangère ou libellé en monnaie étrangère. Prenons l’exemple du contribuable qui possède des fonds en dollars américains dans un compte de capital et qui souhaite convertir ces fonds en dollars canadiens. Cette conversion sera réputée être la disposition du bien et le gain réalisé ou la perte subie résulterait d’une fluctuation de la valeur du dollar canadien entre le moment où le contribuable a acquis les fonds en dollars américains et le moment où il en a disposé. Dans cet exemple, le gain ou la perte du contribuable découlerait entièrement de la fluctuation du dollar canadien. Un autre exemple pourrait être le contribuable qui possède des actions dans une société ouverte américaine et qui les vend sur le marché. Dans cet exemple, une partie du gain ou de la perte du contribuable sera réalisée sur les actions sous-jacentes, tandis que le reste sera réputé être un gain ou une perte sur change.
b) Règlement d’une obligation : Le contribuable peut également réaliser un gain ou subir une perte résultant d’une fluctuation de la valeur du dollar canadien par la prise en charge d’une dette contractée au titre du capital qui est libellée dans une monnaie étrangère. Prenons l’exemple du contribuable qui a emprunté un montant d’argent en dollars américains pour acquérir une usine de fabrication et qui souhaite rembourser le prêt après une fluctuation du taux de change. En pareil cas de figure, le gain ou la perte découlera d’une fluctuation de la valeur du dollar canadien. Toutefois, ce gain ou cette perte ne résultera pas de la disposition d’un bien, puisque le prêt à rembourser est une obligation, et non un actif.
[32] À partir de cette trame de fond, il s’agit de rechercher si le paragraphe 39(2) vise les gains et pertes sur change résultant de la disposition d’un bien en immobilisation ou du règlement d’une obligation, ou des deux.
Interprétations possibles
[33] En ce qui concerne l’interprétation du paragraphe 39(2) portant que ce texte ne vise que les dispositions de biens d’immobilisation, je la désignerai par l’expression « interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien ». En ce qui concerne l’interprétation du paragraphe 39(2) portant que ce texte ne vise que les gains ou pertes sur change résultant du règlement d’obligations au titre du capital, je la désignerai par l’expression « interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation ». En ce qui concerne l’interprétation du paragraphe 39(2) portant que ce paragraphe vise les gains ou pertes sur change résultant à la fois du règlement d’obligations au titre du capital et de la disposition d’un bien d’immobilisation, je la désignerai par l’expression « interprétation au sens large ». L’intimée dit approuver l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation. BMO se dit en faveur de l’interprétation au sens large ou d’une version plus restreinte de cette interprétation (présentée ci-après), que je désignerai par l’expression « version plus restreinte de l’interprétation au sens large ». Nulle des parties ne défend l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien.
Interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien
[34] Je peux, d’entrée de jeu, écarter l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien, puisque, comme je viens tout juste de le signaler, aucune des parties ne le défend. En outre, la jurisprudence portant sur le paragraphe 39(2) enseigne que cette interprétation est inexacte. Je recense en effet un certain nombre de décisions répertoriées dans lesquelles le paragraphe 39(2) est appliqué à des gains ou à règlement d’obligations [9] . Il ne fait aucun doute que l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien est incorrecte puisqu’elle interdit l’application du paragraphe 39(2) dans ce contexte.
Version plus restreinte de l’interprétation au sens large
[35] Outre l’interprétation au sens large, BMO défend la version plus restreinte de l’interprétation au sens large. Là encore, je peux d’emblée écarter cette interprétation.
[36] Selon cette interprétation, le paragraphe 39(2) vise à l’ensemble des gains et des pertes sur change résultant du règlement d’obligations au titre du capital, mais ne vise les gains et pertes sur change résultant de la disposition d’un bien d’immobilisation que si ces gains ou pertes ne résultent que de fluctuations de la valeur du dollar canadien. Tous les autres gains et pertes sur change résultant de la disposition d’un bien d’immobilisation sont imposables en application du paragraphe 39(1).
[37] Il n’y a absolument rien dans le texte des paragraphes 39(1) et (2) qui va dans le sens d’une telle interprétation. Pour qu’une telle interprétation soit possible, il faudrait qu’il soit indiqué expressément dans le texte que les gains réalisés ou les pertes subies ne doivent avoir pour cause que la fluctuation de la valeur du dollar canadien. À mon avis, il faudrait à tout le moins que le mot « uniquement » ou un synonyme soit inséré dans l’expression « en vertu de » au paragraphe 39(2) et qu’on y lise « en vertu uniquement de ».
[38] Le seul élément allant dans le sens de la version plus restreinte de l’interprétation au sens large défendue par BMO est la position adoptée par l’Agence du revenu du Canada (Agence ou ARC) en 2005 lors d’une conférence de l’Association de planification fiscale et financière. À cette occasion, l’Agence avait affirmé [10] :
La position de l’ARC indique que, relativement à un gain ou à une perte résultant de la disposition d’un bien qui est une immobilisation, le paragraphe 39(2) L.I.R. s’appliquera si et seulement si ce gain ou cette perte, tel que calculé à l’article 40 [...], est uniquement attribuable à la fluctuation de la valeur d’une monnaie étrangère par rapport à la monnaie canadienne. Si ledit gain ou ladite perte n’est pas uniquement attribuable à la fluctuation de la valeur d’une monnaie étrangère par rapport à la monnaie canadienne, c’est le paragraphe 39(1) [...], et non le paragraphe 39(2) [...], qui doit être utilisé afin de calculer le gain en capital ou la perte en capital résultant de la disposition du bien.
[Non souligné dans l’original.]
[39] L’Agence n’a avancé aucune explication textuelle, contextuelle ou téléologique pour justifier cette position sur l’application du paragraphe 39(2). Je n’accorde aucune valeur à cette interprétation du paragraphe 39(2) qui a été publiée par l’Agence.
[40] Compte tenu de tout ce qui précède, j’écarte la version plus restreinte de l’interprétation au sens large. Cela dit, je peux maintenant passer à l’analyse textuelle des deux autres interprétations, à savoir l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation et l’interprétation au sens large.
« [A] fait un gain ou subi une perte »
[41] Au paragraphe 39(2), on trouve les mots « a fait un gain ou subi une perte ». Ils vont à la fois dans le sens de l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation et de l’interprétation au sens large.
[42] Le paragraphe 39(1) porte sur les gains et les pertes en capital et définit le gain en capital comme le « gain [...] tiré de la disposition d’un bien » et la perte en capital comme étant la « perte [...] subie du fait de la disposition d’un bien ». Ces mots n’apparaissent nulle part dans le paragraphe 39(2). Au lieu de cela, dans le paragraphe 39(2), il est question du contribuable qui « a fait un gain ou subi une perte », sans qu’il ne soit précisé comment ces gains ont été réalisés ou ces pertes ont été subies. En formulant différemment le paragraphe 39(2), le législateur fait clairement savoir qu’il n’avait pas l’intention de voir le paragraphe 39(2) ne viser que les dispositions de biens. Si le législateur avait eu cette intention, il aurait utilisé la même formulation qu’au paragraphe 39(1).
[43] Si les mots « a fait un gain ou subi une perte » constituent sans contredit une justification textuelle pour rejeter l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien, elle ne m’aide cependant pas à déterminer laquelle, de l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation et de l’interprétation au sens large, je dois retenir. Il se peut aussi que le législateur ait utilisé une formulation différente parce qu’il voulait englober dans le champ d’application de ce paragraphe les gains ou les pertes ne résultant pas de la disposition d’un bien (c.-à-d. les obligations), ou encore parce qu’il voulait y englober les obligations comme les dispositions de biens.
Calculs des gains et des pertes sur change
[44] Selon l’interprétation au sens large, les contribuables seront tenus de départager leurs gains ou pertes réalisés sur le bien en tant que tel de leurs gains ou pertes résultant des fluctuations de la valeur du dollar canadien, puisque les premiers seront imposables aux termes du paragraphe 39(1), tandis que les deuxièmes le seront aux termes du paragraphe 39(2). L’intimée soutient qu’il y aurait redondance, ajoutant que l’absence de directives de la part du législateur sur l’application coordonnée des paragraphes 39(1) et (2) invalide en quelque sorte cette interprétation. Pour les motifs qui suivent, je rejette ces deux arguments.
[45] L’intimée soutient que l’application du paragraphe 39(2) aux gains et aux pertes sur change résultant de la disposition d’un bien serait redondante. Le montant de ces gains et pertes est calculé en employant la méthode exposée à l’article 40. Conformément au paragraphe 261(2), ce calcul doit être effectué en dollars canadiens, ce qui signifie qu’il tient déjà compte des gains et pertes rattachés aux monnaies étrangères [11] . L’intimée soutient donc que la portion de tout gain ou de toute perte résultant de la fluctuation de la valeur du dollar canadien est déjà prise en compte dans le montant global du gain ou de la perte dont il est question au paragraphe 39(1). Je conviens que, si l’on exclut le paragraphe 39(2) de l’équation, les gains et pertes sur change résultant de la disposition d’un bien d’immobilisation seront imposables au titre du paragraphe 39(1). Cela ne signifie pas pour autant que le législateur n’aurait pas pu décider de départager ces gains et ces pertes pour les imposer au titre du paragraphe 39(2). Comme il sera discuté plus en détail ci-dessous, l’application du paragraphe 39(1) n’exclut pas l’application du paragraphe 39(2).
[46] L’intimée constate également qu’aucune directive n’est donnée aux paragraphes 39(1) et (2) quant à la manière dont les contribuables doivent disjoindre leurs gains et pertes sur un bien sous-jacent de leurs gains et pertes résultant de fluctuations de la valeur du dollar canadien. L’intimée soutient que l’absence de telles directives signifie que le législateur ne voulait pas que le paragraphe 39(2) vise les dispositions de biens, ce qui favorise selon elle l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation. Je rejette cette thèse.
[47] Certes, il se peut, comme le soutient l’intimée, que l’absence de directives aux paragraphes 39(1) et (2) signifie que le législateur ne voulait pas que le paragraphe 39(2) vise les dispositions de biens, mais il se peut également que le législateur n’a pas cru pas nécessaire d’ajouter des directives. Selon moi, il ne serait pas si difficile, dans la plupart des situations, de disjoindre le gain ou la perte sur un bien sous-jacent d’un gain ou d’une perte sur change [12] .
[48] Il convient aussi de noter que l’article 261 n’est entré en vigueur qu’en 2007. À quelques petites exceptions près, dans cet article, il est expliqué de quelle manière les opérations de change doivent être qualifiées à toutes fins prévues dans la Loi. Avant l’ajout de l’article 261, la manière de qualifier les opérations de change n’était définie par aucune règle dans la Loi. Par conséquent, d’un point de vue historique, l’absence de directive aux paragraphes 39(1) et (2) n’est ni troublante ni révélatrice.
[49] Compte tenu de tout ce qui précède, je conclus qu’il n’y a aucune redondance dans l’interprétation au sens large et qu’il ne faut pas déduire de l’absence de directives aux paragraphes 39(1) et (2) que l’interprétation au sens large comporte des lacunes ou ne joue pas.
« Malgré le paragraphe (1) »
[50] Le paragraphe 39(2) commence par les mots « [m]algré le paragraphe (1) ». Ces mots peuvent être interprétés de trois manières. Deux de ces interprétations vont dans le sens de l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien et doivent donc être écartées. La troisième interprétation de ces mots va dans le sens tant de l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation que de l’interprétation au sens large.
a) Les mots « [m]algré le paragraphe (1) » pourraient signifier « malgré le fait que ce gain ou cette perte soit déjà imposé en application du paragraphe (1) ». Puisque les obligations ne sont pas imposées aux termes du paragraphe 39(1), cette interprétation de ces mots n’est possible que si l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien joue et doit donc être écartée.
b) Les mots « [m]algré le paragraphe (1) » pourraient aussi signifier « plutôt que d’imposer ces gains ou pertes sur change aux termes du paragraphe (1) ». Là encore, puisque les obligations ne sont pas imposées aux termes du paragraphe 39(1), cette interprétation n’a de sens que si l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien joue et doit donc être écartée.
c) Enfin, les mots « [m]algré le paragraphe (1) » pourraient signifier « malgré les définitions données au paragraphe (1) ». Cette interprétation va dans le sens à la fois de l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation et de l’interprétation au sens large [13] . Selon l’interprétation au sens large, ces mots signifient qu’en dépit du fait que les gains et pertes sur change résultant de la disposition d’un bien correspondent déjà à la définition des gains et pertes en capital consacré par le paragraphe 39(1), le législateur les assimilera à un autre type de gain ou de perte en capital, à savoir un gain ou une perte en capital résultant de la disposition d’une monnaie étrangère. Si l’on applique l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation, ces mots signifieraient qu’en dépit du fait que les gains et pertes sur change résultant de la prise en charge d’obligations ne correspondraient pas, autrement, à la définition de gains et pertes en capital donnée au paragraphe 39(1), le législateur les assimilera à des gains ou des pertes en capital.
[51] Compte tenu de tout ce qui précède, je conclus que, sur le plan textuel, les mots « [m]algré le paragraphe (1) » sont compatibles à la fois avec l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation et l’interprétation au sens large.
Jurisprudence
[52] Comme je l’ai déjà signalé, j’ai recensé un certain nombre de décisions dans lesquelles le paragraphe 39(2) a été appliqué aux obligations. Malheureusement, aucune d’elles ne m’est utile pour décider de l’approche à retenir puisque tant l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation que l’interprétation au sens large visent les obligations. Je n’ai pu relever une seule affaire où fut appliqué le paragraphe 39(2) à la disposition d’un bien [14] . Cela ne signifie pas pour autant que ce texte ne peut s’appliquer ainsi.
Positions de l’Agence
[53] L’Agence a changé d’avis tant de fois sur la question de l’application du paragraphe 39(2) qu’il est difficile de s’y fier. Dans le meilleur des cas, on peut affirmer que les positions administratives contradictoires de l’Agence sur la question ne font que mettre en exergue l’ambiguïté qui ressort du libellé de cette disposition de la Loi. Le premier bulletin d’interprétation publié par l’Agence sur la question indiquait que le paragraphe 39(2) ne visait que les dispositions de monnaie étrangère [15] . Je n’arrive pas à déceler une interprétation du texte allant dans le sens de cette position. Une version actualisée de ce bulletin d’interprétation indiquait que le paragraphe 39(2) visait le règlement d’une « dette au titre du capital » ainsi que la disposition de monnaie étrangère par tout contribuable [16] . Plus tard, dans la position de l’Agence que j’ai citée lorsque je me suis prononcé sur la version restreinte de l’interprétation au sens large, l’Agence était d’avis que le paragraphe 39(2) s’appliquait au règlement d’obligations, à la disposition de monnaie étrangère et à la disposition de tout autre bien, tant et aussi longtemps que le gain ou la perte résultait uniquement d’une fluctuation de la valeur du dollar canadien. Comme je l’ai déjà dit, rien dans le libellé de ce paragraphe ne permet de conclure à cette interprétation.
Observations
[54] L’ambiguïté du libellé du paragraphe 39(2) est connue dans le milieu fiscal. Dans leur description de ce paragraphe, une doctrine, Timing and Income Taxation, observe : [traduction] « on ne sait trop si le paragraphe 39(2) est la disposition qui s’applique pour prendre en compte dans le revenu d’un contribuable l’ensemble de ses gains et pertes sur change, ou si ce paragraphe a plutôt pour objet la simple prise en compte des gains et pertes sur change non visés par le paragraphe 39(1) [17] ». Par ailleurs, d’autres ouvrages de doctrine se sont aussi exprimés sur l’ambiguïté du paragraphe 39(2) [18] .
Résumé
[55] En résumé, le texte du paragraphe 39(2) est ambigu et peut être interprété de deux manières : l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation ou l’interprétation au sens large. Cependant, il ne justifie pas l’interprétation sous l’angle de la disposition d’un bien et la version restreinte de l’interprétation au sens large; je n’en tiendrai donc pas compte dans les analyses contextuelle et téléologique.
ii. Analyse contextuelle
[56] Il ressort de l’analyse contextuelle du paragraphe 39(2) des lacunes dans l’interprétation sous l’angle du règlement d’une obligation et milite en faveur d’une interprétation au sens large.
Paragraphe 39(3)
[57] Le paragraphe 39(3) porte sur les gains réalisés ou les pertes subies lorsque le contribuable ayant émis des obligations, des débentures ou des titres similaires rachète ces obligations. Selon cette disposition, ces gains ou ces pertes sont réputés être des gains ou des pertes en capital. Cette disposition déterminative est nécessaire parce que le contribuable ne dispose pas d’un actif et n’est donc pas visé par les dispositions courantes applicables aux gains et aux pertes en capital énoncées au paragraphe 39(1).
[58] Les dispositions pertinentes du paragraphe 39(3) sont les suivantes :
Lorsqu’un contribuable a émis quelque obligation, ou titre semblable et qu’il a, à un moment donné au cours d’une année d’imposition, postérieur à 1971, acheté le titre sur le marché libre, [...]
a) l’excédent éventuel du montant pour lequel le contribuable a émis le titre sur le prix d’achat que le contribuable a payé ou est convenu de payer pour le titre est réputé représenter un gain en capital, pour le contribuable, tiré, pour l’année d’imposition, de la disposition d’une immobilisation;
b) l’excédent éventuel du prix d’achat que le contribuable a payé ou est convenu de payer pour le titre sur le plus élevé du principal du titre et du montant pour lequel celui-ci a été émis par le contribuable est réputé représenter une perte en capital,