Pfizer Canada Inc. c. Canada (Santé)

Pfizer Canada Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2007-05-31
Référence neutre
2007 CAF 209
Numéro de dossier
A-457-05
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20070531
Dossier : A-457-05
Référence : 2007 CAF 209
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE NADON
LE JUGE SEXTON
ENTRE :
PFIZER CANADA INC., WARNER-LAMBERT COMPANY LLC
et PARKE, DAVIS & COMPANY LLC
appelantes
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
intimés
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 27 et 28 septembre 2006
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 31 mai 2007
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NADON
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE SEXTON
Date : 20070531
Dossier : A-457-05
Référence : 2007 CAF 209
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE NADON
LE JUGE SEXTON
ENTRE :
PFIZER CANADA INC., WARNER-LAMBERT COMPANY LLC
et PARKE, DAVIS & COMPANY LLC
appelantes
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
[1] Nous sommes une fois de plus, et certainement pas pour la dernière fois, appelés à trancher un différend fondé sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, 12 mars 1993 (le Règlement), entre un breveté et un concurrent qui fabrique des médicaments génériques.
[2] Plus précisément, l’affaire dont nous sommes saisis découle d’une demande produite par les appelantes (Pfizer) en vertu de l’article 6 du Règlement en vue de l’obtention d’une ordonnance interdisant au ministre de la Santé (le ministre) de délivrer un avis de conformité (un AC) à l’intimée Apotex à l’égard de son médicament apo-quinapril avant l’expiration des brevets canadiens 1,341,330 (le brevet 330) et 1,331,615 (le brevet 615).
[3] La demande de Pfizer a été entendue par la juge Heneghan de la Cour fédérale, qui l’a rejetée le 28 septembre 2005 (2005 CF 1205). Par le présent appel, Pfizer cherche à obtenir une ordonnance annulant la décision de la Cour fédérale et interdisant au ministre de délivrer un AC à Apotex avant l’expiration des brevets 330 et 615.
[4] Pour bien comprendre les questions soulevées par le présent appel, le résumé des faits qui suit est utile.
LES FAITS
[5] Comme on pouvait s’y attendre, le brevet 330, brevet de genre pour un nouveau groupe de composés, dont le quinapril, et le brevet 615, brevet d’espèce pour le chlorhydrate de quinapril sous diverses formes solides, sont au cœur du présent appel.
[6] Le chlorhydrate de quinapril est un inhibiteur de l’enzyme de conversion de l’angiotensine (ECA). Comme il inhibe la transformation de l’angiotensine I en angiotensine II (la forme qui contribue à élever la pression artérielle), le chlorhydrate de quinapril est utile pour traiter l’hypertension artérielle et l’insuffisance cardiaque congestive et pour prévenir l’insuffisance rénale. Pfizer commercialise des comprimés de chlorhydrate de quinapril sous le nom commercial Accupril.
[7] La demande du brevet 330, intitulé « Dérivés acyl substitués d’acides 1,2,3,4- tétrahydroisoquinoline-3-carboxyliques », a été déposée au Bureau canadien des brevets le 30 septembre 1981, avec date de priorité fixée au 3 octobre 1980. En raison d’une procédure en cas de conflit introduite à l’égard du brevet 330 et d’un brevet allemand détenu par Hoechst Aktiengessellschaft (Hoechst), le brevet n’a été délivré que le 1er janvier 2002, à la suite d’un jugement sur consentement rendu le 22 décembre 1999 qui a fait droit aux revendications du brevet pour le Canada. Le brevet a été délivré à Parke, Davis & Company LLC. Le brevet 330 est un brevet de genre qui revendique un nouveau groupe ou une nouvelle famille de composés chimiques, dont le quinapril et d’autres inhibiteurs de l’ECA. Tous les composés revendiqués possèdent une structure commune consistant en une tête THIQ et une queue énalapril.
[8] Le 23 juin 1992, le cessionnaire, Warner-Lambert Company LLC, a présenté une demande pour le brevet 615, intitulé « Dérivés acyl substitués d’acides 1,2,3,4,-tétrahydroisoquinoline-3-carboxyliques », à titre de demande complémentaire découlant du brevet 330. Le brevet 615 délivré le 23 août 1994, revendique une sous-classe étroite des composés revendiqués dans le brevet 330, notamment le sel chlorhydrate de quinapril.
[9] Le 18 juillet 2003, conformément au paragraphe 5(3) du Règlement, Apotex a déposé et signifié un avis d’allégation portant que le brevet 615 ne sera pas contrefait par la fabrication et la commercialisation de son médicament apo-quinapril sous forme de comprimés, aux motifs que ses comprimés ne comprendraient aucun des composés que couvre le brevet 615 et que ces composés ne seraient pas fabriqués, construits ou utilisés dans la fabrication de ses comprimés. En conséquence, Apotex déclare que les revendications du brevet 615 ne seraient pas contrefaites.
[10] Le 24 juillet 2003, Apotex a déposé un second avis d’allégation portant que le brevet 330 n’est pas valide pour plusieurs motifs : l’absence d’utilité, l’absence d’une prédiction valable, l’antériorité, l’évidence, des revendications trop larges et le double brevet.
[11] Le 5 septembre 2003, Pfizer a déposé sa demande en vue d’obtenir une ordonnance d’interdiction devant la Cour fédérale, affirmant que les allégations d’absence de contrefaçon ou d’invalidité d’Apotex ne sont pas fondées.
[12] Lorsqu’elle a rejeté la demande, la juge a conclu que les revendications du brevet 330 avaient une portée plus large que l’invention divulguée et, par conséquent, que les allégations d’invalidité d’Apotex étaient justifiées. Elle a en outre conclu que comme rien ne prouvait que le médicament d’Apotex contenait du chlorhydrate de quinapril, Pfizer ne s’était pas acquittée du fardeau de prouver que l’allégation de non-contrefaçon à l’égard du brevet 615 n’était pas fondée.
LA DÉCISION DE LA COUR FÉDÉRALE A. Le fardeau de la preuve
[13] La juge Heneghan a d’abord examiné le fardeau de la preuve applicable dans des procédures fondées sur le Règlement. Bien que Pfizer ait reconnu qu’elle avait la charge ultime de prouver qu’il n’y pas eu contrefaçon, elle a soutenu, en ce qui concerne les allégations d’invalidité, qu’elle avait le droit de se prévaloir de l’article 45 de l’ancienne Loi sur les brevets qui créait une présomption de validité des brevets. En conséquence, Pfizer a fait valoir que le fardeau de la preuve incombait à la partie qui contestait la validité du brevet.
[14] La juge Heneghan a rejeté l’argument de Pfizer. Même si elle estimait qu’Apotex avait l’obligation de mettre « en jeu » les allégations d’invalidité, le fardeau ultime de la preuve incombait à Pfizer.
B. Invalidité du brevet 330
a) Interprétation des revendications en litige :
[15] Pour évaluer l’allégation d’invalidité d’Apotex, la juge Heneghan a d’abord interprété les revendications 3 et 5 du brevet 330 qui étaient contestées. Pfizer a fait valoir qu’une interprétation téléologique des revendications amènerait à conclure que l’invention divulguée dans le brevet 330 concernait l’inhibition de l’ECA. Apotex a soutenu pour sa part que l’invention englobait seulement les composés utiles pour soulager l’hypertension et non un groupe plus large d’inhibiteurs de l’ECA, dont certains n’avaient pas suffisamment d’activité inhibitrice pour être utiles dans le traitement de l’hypertension.
[16] La juge Heneghan a accepté les prétentions d’Apotex et a conclu que le but de l’invention divulguée aux revendications 3 et 5 du brevet 330 était l’utilisation des composés décrits comme étant des ingrédients actifs en médecine pour le traitement de l’hypertension, et non simplement l’inhibition de l’activité de l’ECA.
b) Invalidité du brevet 330 :
[17] La juge Heneghan a examiné ensuite chacune des raisons précises invoquées par Apotex pour alléguer l’invalidité du brevet 330. Seule une allégation a été retenue. La juge Heneghan a conclu que les revendications 3 et 5 du brevet 330 avaient une portée excessive et, partant, que l’allégation d’invalidité d’Apotex était justifiée.
[18] La juge Heneghan a d’abord examiné l’argument selon lequel le brevet 330 n’avait pas d’utilité. Même si elle n’était pas convaincue que l’utilité de l’invention divulguée dans le brevet avait été démontrée à la date de la demande de brevet, elle a conclu que les inventeurs avaient alors été en mesure de prédire de façon satisfaisante l’utilité des composés revendiqués. L’argument d’inutilité a donc été rejeté.
[19] Ensuite, la juge Heneghan s’est demandée si l’invention était invalide pour cause d’antériorité. Apotex a allégué que le brevet de Hoechst, qui a été à l’origine d’une procédure en cas de conflit mettant en cause le brevet 330, créait une antériorité. La date pertinente pour l’évaluation de l’antériorité sous le régime de la Loi sur les brevets antérieure à 1989 était deux années avant la date de dépôt du brevet en litige (ancienne Loi sur les brevets, par. 27(1)). Comme aucune preuve n’indiquait que le brevet de Hoechst avait été délivré le 30 septembre 1979 ou avant à cette date, elle a conclu qu’Apotex n’avait pas apporté une preuve suffisante pour « faire jouer » l’argument de l’antériorité.
[20] Troisièmement, la juge Heneghan a examiné la question de savoir si le brevet était invalide pour cause d’évidence, laquelle est évaluée à la date de l’invention. Elle a reconnu que la date de l’invention était la date de priorité du 3 octobre 1980. À son avis, la preuve démontrait qu’à cette date, les personnes versées dans l’art n’auraient pas considéré la découverte du chlorhydrate de quinapril comme évidente.
[21] Quatrièmement, la juge Heneghan s’est demandée si les revendications 3 et 5 du brevet 330 avaient une portée plus large que l’invention ou la divulgation. Apotex a fait valoir que la divulgation limitait l’invention aux stéréo-isomères ayant une configuration particulière (appelée « configuration S »), mais que les revendications 3 et 5 incluaient tous les stéréo-isomères et avaient donc une portée excessive. La juge Heneghan a accepté l’argument d’Apotex. Comme elle a interprété que les revendications 3 et 5 incluaient les composés utiles pour traiter l’hypertension et que la preuve d’expert montrait que la configuration S était la configuration optimale pour obtenir un degré élevé d’inhibition de l’ECA permettant la réductions de l’hypertension, elle a conclu que les revendications visant l’ensemble des stéréo-isomères avaient une portée excessive.
[22] Enfin, la juge Heneghan a examiné la question de savoir si le brevet 330 était invalide en raison d’un double brevet relatif à une évidence étant donné qu’il n’était pas manifestement distinct du brevet 615. La juge Heneghan a rejeté cette allégation en raison du fait que le brevet 615 n’avait pas été visé par la procédure en cas de conflit dont le brevet 330 a fait l’objet.
C. L’absence de contrefaçon du brevet 615
a) Caractère suffisant de l’avis d’allégation :
[23] Pfizer a soutenu que l’allégation de non-contrefaçon contenue dans l’avis d’allégation d’Apotex daté du 18 juillet 2003 n’était suffisante parce qu’elle ne décrivait pas de façon suffisante les fondements sur lesquels reposait l’allégation. L’avis d’allégation n’indiquait pas que les comprimés d’ACCUPRIL contenaient du magnésium de quinapril et Pfizer a par conséquent fait valoir qu’Apotex ne pouvait pas s’appuyer sur cette allégation dans la présente demande.
[24] La juge Heneghan a conclu que, le 18 juillet 2003, l’avis d’allégation respectait partiellement le critère juridique relatif au caractère suffisant. Apotex n’avait besoin que de soulever la question de non-contrefaçon des revendications relatives au médicament, le chlorhydrate de quinapril, et elle était justifiée de ne pas divulguer certaines informations jusqu’au prononcé d’une ordonnance de confidentialité. La juge Heneghan a toutefois conclu que l’avis d’allégation était insuffisant dans la mesure où si Apotex alléguait que l’ACCUPRIL contenait du magnésium de quinapril, elle aurait dû le mentionner. Malgré tout, la juge Heneghan n’a pas estimé que cette lacune était fatale et a donc procédé à l’examen du bien-fondé de l’allégation de non-contrefaçon d’Apotex.
b) Non-contrefaçon du brevet 615 :
[25] Le médicament d’Apotex, l’Apo-Quinapril, serait, allègue-t-on, constitué d’une substance appelée le magnésium de quinapril. Elle a reconnu utiliser une forme solvatée de chlorhydrate de quinapril appelée chlorhydrate de quinapril solvaté par l’acétone (« CQSA ») pour fabriquer le magnésium de quinapril.
[26] Devant la Cour fédérale, Pfizer a fait valoir que, si on l’interprète correctement, la revendication 1 du brevet 615 englobe tant la forme solvatée que la forme non solvatée du chlorhydrate de quinapril. Par conséquent, comme Apotex utilise la forme solvatée du chlorhydrate de quinapril, c.-à-d. le CQSA, pour fabriquer l’APO-QUINARIL, elle contrefait le brevet 615. Pfizer a également soutenu qu’Apotex n’avait pas établi selon la prépondérance des probabilités qu’il n’y avait que du magnésium de quinapril dans son produit pharmaceutique, et pas de chlorhydrate de quinapril.
[27] Apotex a en revanche fait valoir que le médicament contenu dans les comprimés de Pfizer est le magnésium de quinapril, et non le chlorhydrate de quinapril et, par conséquent, que le brevet 615 n’est pas pertinent parce qu’il ne revendique pas le magnésium de quinapril. Subsidiairement, Apotex a soutenu que le brevet 615 ne vise pas le CQSA qu’elle utilise dans la production du magnésium de quinapril et que le brevet n’est donc pas contrefait.
[28] La juge Heneghan a conclu que les appelantes ne s’étaient pas acquittées de leur fardeau de démontrer que le produit d’Apotex contrefaisait le brevet 615. Elle a fondé sa décision sur le fait que bien que les appelantes eussent reçu un échantillon du produit APO-QUINARIL d’Apotex, elles avaient choisi de ne pas le tester pour déterminer sa composition. Voici ce que la juge a dit au paragraphe 155 de ses motifs :
[155] À mon avis, l’incapacité de garantir le succès d’une méthode choisie pour effectuer des tests n’est pas une réponse au fardeau des demanderesses relativement à l’allégation de non-contrefaçon. Le brevet 615 revendique le chlorhydrate de quinapril comme étant le médicament. La présence de cette substance dans le produit d’Apotex signifierait qu’il y a contrefaçon. Une façon de confirmer cette présence est d’effectuer des tests et selon la preuve des demanderesses, aucun test n’a été effectué. Dans ces circonstances, je conclus que les demanderesses n’ont pas réussi à démontrer que l’allégation de non-contrefaçon n’est pas fondée.
[29] La juge Heneghan a ensuite conclu qu’il n’était pas nécessaire qu’elle décide comme le prétendait Apotex, si ACCUPRIL contenait du chrlorhydrate de quinapril parce que, selon elle, l’avis d’allégation était insuffisant à cet égard.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[30] En ce qui a trait au brevet 615, la question est de savoir si la juge a commis une erreur lorsqu’elle a conclu que Pfizer n’a pas démontré que l’allégation de non-contrefaçon d’Apotex n’était pas fondée. Pour ce qui est du brevet 330, la question est de savoir si la juge a commis une erreur lorsqu’elle a statué que les revendications du brevet 330 avaient une portée plus large que l’invention divulguée. Si la juge a commis une erreur à cet égard, la question sera donc de savoir si la demande de Pfizer devrait être accueillie sur le fondement des allégations d’absence d’utilité, d’absence de fondement valable pour faire des prédictions, d’antériorité, d’évidence et de double brevet qu’Apotex a formulées.
LA LÉGISLATION PERTINENTE
[31] Les dispositions du Règlement AC qui suivent sont d’intérêt pour trancher le présent appel.
2. Les définitions qui suivent s’appliquent au présent règlement.
« avis de conformité » Avis délivré au titre de l’article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues. ( notice of compliance )
« expiré » Se dit du brevet qui est expiré, qui est périmé ou qui a pris fin par l’effet d’une loi. ( expire )
« liste de brevets » Liste de brevets soumise aux termes de l’article 4. ( patent list )
« médicament » Substance destinée à servir ou pouvant servir au diagnostic, au traitement, à l’atténuation ou à la prévention d’une maladie, d’un désordre, d’un état physique anormal, ou de leurs symptômes. ( medicine )
« ministre » Le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social. ( Minister )
« première personne » La personne visée au paragraphe 4(1). ( first person)
« registre » Le registre tenu par le ministre conformément à l’article 3. (register )
« revendication pour le médicament en soi » S’entend notamment d’une revendication, dans le brevet, pour le médicament en soi préparé ou produit selon les modes du procédé de fabrication décrits en détail et revendiqués ou selon leurs équivalents chimiques manifestes. ( claim for the medicine itself )
« revendication pour l’utilisation du médicament » Revendication pour l’utilisation du médicament aux fins du diagnostic, du traitement, de l’atténuation ou de la prévention d’une maladie, d’un désordre, d’un état physique anormal, ou de leurs symptômes. ( claim for the use of the medicine )
« seconde personne » Selon le cas, la personne visée aux paragraphes 5(1) ou (1.1). ( second person )
« tribunal » La Cour fédérale du Canada ou tout autre cour supérieure compétente. ( court )
5 (1) Lorsqu'une personne dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue et la compare, ou fait référence, à une autre drogue pour en démontrer la bioéquivalence d'après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, les caractéristiques en matière de biodisponibilité, cette autre drogue ayant été commercialisée au Canada aux termes d'un avis de conformité délivré à la première personne et à l'égard de laquelle une liste de brevets a été soumise, elle doit inclure dans la demande, à l'égard de chaque brevet inscrit au registre qui se rapporte à cette autre drogue :
a) soit une déclaration portant qu'elle accepte que l'avis de conformité ne sera pas délivré avant l'expiration du brevet;
b) soit une allégation portant que, selon le cas :
(i) la déclaration faite par la première personne aux termes de l'alinéa 4(2)c) est fausse,
(ii) le brevet est expiré,
(iii) le brevet n'est pas valide,
(iv) aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l'utilisation du médicament ne seraient contrefaites advenant l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par elle de la drogue faisant l'objet de la demande d'avis de conformité.
(1.1) Sous réserve du paragraphe (1.2), lorsque le paragraphe (1) ne s'applique pas, la personne qui dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue contenant un médicament que l'on trouve dans une autre drogue qui a été commercialisée au Canada par suite de la délivrance d'un avis de conformité à la première personne et à l'égard de laquelle une liste de brevets a été soumise doit inclure dans la demande, à l'égard de chaque brevet inscrit au registre visant cette autre drogue contenant ce médicament, lorsque celle-ci présente la même voie d'administration et une forme posologique et une concentration comparables :
a) soit une déclaration portant qu'elle accepte que l'avis de conformité ne soit pas délivré avant l'expiration du brevet;
b) soit une allégation portant que, selon le cas :
(i) la déclaration faite par la première personne aux termes de l'alinéa 4(2)c) est fausse,
(ii) le brevet est expiré,
(iii) le brevet n'est pas valide,
(iv) aucune revendication pour le médicament en soi ni aucune revendication pour l'utilisation du médicament ne seraient contrefaites advenant l'utilisation, la fabrication, la construction ou la vente par elle de la drogue faisant l'objet de la demande d'avis de conformité.
…
(3) Lorsqu'une personne fait une allégation visée aux alinéas (1)b) ou (1.1)b) ou au paragraphe (2), elle doit :
a) fournir un énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels elle se fonde;
b) si l'allégation est faite aux termes de l'un des sous-alinéas (1)b)(i) à (iii) ou (1.1)b)(i) à (iii), signifier un avis de l'allégation à la première personne;
c) si l'allégation est faite aux termes des sous-alinéas (1)b)(iv) ou (1.1)b)(iv) :
(i) signifier à la première personne un avis de l'allégation relative à la demande déposée selon les paragraphes (1) ou (1.1), au moment où elle dépose la demande ou par la suite,
(ii) insérer dans l'avis d'allégation une description de la forme posologique, de la concentration et de la voie d'administration de la drogue visée par la demande;
d) signifier au ministre une preuve de la signification effectuée conformément aux alinéas b) ou c).
6. (1) La première personne peut, au plus tard quarante-cinq jours après avoir reçu signification d’un avis d’allégation aux termes de l’alinéa 5(3)a), demander au tribunal de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer l’avis de conformité avant l’expiration du brevet en cause.
(2) Le tribunal rend une ordonnance en vertu du paragraphe (1) à l’égard du brevet visé par une ou plusieurs allégations si elle conclut qu’aucune des allégations n’est fondée.
2. In these Regulations,
"claim for the medicine itself" includes a claim in the patent for the medicine itself when prepared or produced by the methods or processes of manufacture particularly described and claimed or by their obvious chemical equivalents;
"claim for the use of the medicine" means a claim for the use of the medicine for the diagnosis, treatment, mitigation or prevention of a disease, disorder or abnormal physical state, or the symptoms thereof;
"court" means the Federal Court of Canada or any other superior court of competent jurisdiction;
"expire" means, in relation to a patent, expire, lapse or terminate by operation of law;
"first person" means the person referred to in subsection 4(1);
"medicine" means a substance intended or capable of being used for the diagnosis, treatment, mitigation or prevention of a disease, disorder or abnormal physical state, or the symptoms thereof;
"Minister" means the Minister of National Health and Welfare;
"notice of compliance" means a notice issued under section C.08.004 of the Food and Drug Regulations;
"patent list" means a list of all patents that is submitted pursuant to section 4;
"register" means the register maintained by the Minister under section 3.
"second person" means the person referred to in subsection 5(1) or (1.1), as the case may be.
…
5. (1) Where a person files or has filed a submission for a notice of compliance in respect of a drug and compares that drug with, or makes reference to, another drug for the purpose of demonstrating bioequivalence on the basis of pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics and that other drug has been marketed in Canada pursuant to a notice of compliance issued to a first person and in respect of which a patent list has been submitted, the person shall, in the submission, with respect to each patent on the register in respect of the other drug,
(a) state that the person accepts that the notice of compliance will not issue until the patent expires; or
(b) allege that
(i) the statement made by the first person pursuant to paragraph 4(2)(c) is false,
(ii) the patent has expired,
(iii) the patent is not valid, or
(iv) no claim for the medicine itself and no claim for the use of the medicine would be infringed by the making, constructing, using or selling by that person of the drug for which the submission for the notice of compliance is filed.
(1.1) Subject to subsection (1.2), where subsection (1) does not apply and where a person files or has filed a submission for a notice of compliance in respect of a drug that contains a medicine found in another drug that has been marketed in Canada pursuant to a notice of compliance issued to a first person and in respect of which a patent list has been submitted, the person shall, in the submission, with respect to each patent included on the register in respect of the other drug containing the medicine, where the drug has the same route of administration and a comparable strength and dosage form,
(a) state that the person accepts that the notice of compliance will not issue until the patent expires; or
(b) allege that
(i) the statement made by the first person pursuant to paragraph 4(2)(c) is false,
(ii) the patent has expired,
(iii) the patent is not valid, or
(iv) no claim for the medicine itself and no claim for the use of the medicine would be infringed by the making, constructing, using or selling by that person of the drug for which the submission for the notice of compliance is filed.
…
(3) Where a person makes an allegation pursuant to paragraph (1)(b) or (1.1)(b) or subsection (2), the person shall
(a) provide a detailed statement of the legal and factual basis for the allegation;
(b) if the allegation is made under any of subparagraphs (1)(b)(i) to (iii) or (1.1)(b)(i) to (iii), serve a notice of the allegation on the first person;
(c) if the allegation is made under subparagraph (1)(b)(iv) or (1.1)(b)(iv),
(i) serve on the first person a notice of the allegation relating to the submission filed under subsection (1) or (1.1) at the time that the person files the submission or at any time thereafter, and
(ii) include in the notice of allegation a description of the dosage form, strength and route of administration of the drug in respect of which the submission has been filed; and
(d) serve proof of service of the information referred to in paragraph (b) or (c) on the Minister.
6. (1) A first person may, within 45 days after being served with a notice of an allegation pursuant to paragraph 5(3)(b) or (c), apply to a court for an order prohibiting the Minister from issuing a notice of compliance until after the expiration of a patent that is the subject of the allegation.
(2) The court shall make an order pursuant to subsection (1) in respect of a patent that is the subject of one or more allegations if it finds that none of those allegations is justified.
[32] Comme le brevet 330 a été déposé avant le 1er octobre 1989, il est visé par les dispositions de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, qui étaient ainsi rédigées juste avant cette date.
27. (1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, l’auteur de toute invention ou le représentant légal de l’auteur d’une invention peut, sur présentation au commissaire d’une pétition exposant les faits, appelée dans la présente loi le « dépôt de la demande », et en se conformant à toutes les autres prescriptions de la présente loi, obtenir un brevet qui lui accorde l’exclusive propriété d’une invention qui n’était pas :
a) connue ou utilisée par une autre personne avant que lui-même l’ait faite;
b) décrite dans un brevet ou dans une publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition ci-après mentionnée;
c) en usage public ou en vente au Canada plus de deux ans avant le dépôt de sa demande au Canada.
…
45. Tout brevet accordé en vertu de la présente loi est délivré sous la signature du commissaire et le sceau du Bureau des brevets. Le brevet porte à sa face la date à laquelle il a été accordé et délivré, et il est par la suite, sauf preuve contraire, valide et acquis au titulaire et à ses représentants légaux pour la période y mentionnée.
…
61. (1) Aucun brevet ou aucune revendication dans un brevet ne peut être déclaré invalide ou nul pour la raison que l’invention qui y est décrite était déjà connue ou exploitée par une autre personne avant d’être faite par l’inventeur qui en a demandé le brevet, à moins qu’il ne soit établi que, selon le cas :
a) cette autre personne avait, avant la date de la demande du brevet, divulgué ou exploité l’invention de telle manière qu’elle était devenue accessible au public;
b) cette autre personne avait, avant la délivrance du brevet, fait une demande pour obtenir au Canada un brevet qui aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit;
c) cette autre personne avait à quelque époque fait au Canada une demande ayant, en vertu de l’article 28, la même force et le même effet que si elle avait été enregistrée au Canada avant la délivrance du brevet et pour laquelle des procédures en cas de conflit auraient dû être régulièrement prises si elle avait été ainsi enregistrée.
(2) Nonobstant l’article 41, une demande de brevet pour une invention à l’égard de laquelle un brevet a déjà été délivré en vertu de la présente loi est rejetée, à moins que le demandeur n’intente, dans un délai fixé par le commissaire, une action pour écarter le brevet antérieur en tant qu’il couvre l’invention en question. Si pareille action est ainsi commencée et diligemment poursuivie, la demande n’est pas réputée avoir été abandonnée, à moins que le demandeur ne néglige de poursuivre sa demande dans un délai raisonnable après que l’action a été finalement réglée.
(3) Si la demande a été déposée dans le cours de l’année qui suit la date du dépôt de la demande du brevet antérieur, le paragraphe (1) ne s’applique pas à la détermination des droits respectifs des parties à cette action.
27. (1) Subject to this section, any inventor or legal representative of an inventor of an invention that was
(a) not known or used by any other person before he invented it,
(b) not described in any patent or in any publication printed in Canada or in any other country more than two years before presentation of the petition hereunder mentioned, and
(c) not in public use or on sale in Canada more than two years prior to his application in Canada,
may, on presentation to the Commissioner of a petition setting out the facts, in this Act termed the filing of the application, and on compliance with all other requirements of this Act, obtain a patent granting to him an exclusive property in the invention.
45. Every patent granted under this Act shall be issued under the signature of the Commissioner and the seal of the Patent Office, shall bear on its face the date on which it is granted and issued and shall thereafter, in the absence of evidence to the contrary, be valid and avail the grantee and his legal representatives for the term mentioned therein.
…
61. (1) No patent or claim in a patent shall be declared invalid or void on the ground that before the invention therein defined was made by the inventor by whom the patent was applied for, it had already been known or used by some other person, unless it is established that,
(a) that other person had, before the date of the application for the patent, disclosed or used the invention in such a manner that it had become available to the public;
(b) that other person had, before the issue of the patent, made an application for patent in Canada on which conflict proceedings should have been directed; or
(c) that other person had at any time made an application in Canada which, by virtue of section 28, had the same force and effect as if it had been filed in Canada before the issue of the patent and on which conflict proceedings should properly have been directed had it been so filed.
(2) Notwithstanding section 41, an application for a patent for an invention for which a patent has already issued under this Act shall be rejected unless the applicant, within a time to be fixed by the Commissioner, commences an action to set aside the prior patent, so far as it covers the invention in question, but if that action is commenced and diligently prosecuted, the application shall not be deemed to have been abandoned unless the applicant fails to proceed on it within a reasonable time after the action has been finally disposed of.
(3) Where the application was filed within one year from the date of the filing of the application for the prior patent, the provisions of subsection (1) do not apply to the determination of the respective rights of the parties to the action.
[33] La Loi sur les brevets actuellement en vigueur prévoit les dispositions transitoires suivantes :
78.2 (1) Sous réserve du paragraphe (3), la présente loi dans sa version du 30 septembre 1989, à l’exception de l’article 46, s’applique aux affaires survenant, le 1er octobre 1989 ou par la suite, relativement aux brevets délivrés avant le 1er octobre 1989. Ces affaires sont également régies par les articles 38.1 et 45.
(2) Sous réserve du paragraphe (3), la présente loi dans sa version du 30 septembre 1989, à l’exception de l’article 46, s’applique aux affaires survenant, le 1er octobre 1989 ou par la suite, relativement aux brevets délivrés ce jour ou par la suite au titre de demandes déposées avant le 1er octobre 1989. Ces affaires sont également régies par les articles 38.1, 45, 46 et 48.1 à 48.5.
(3) Les dispositions visées aux paragraphes (1) et (2) s’appliquent compte tenu des modifications apportées à la présente loi sauf celles de ces modifications entrées en vigueur le 1er octobre 1989 et le 1er octobre 1996.
78.2 (1) Subject to subsection (3), any matter arising on or after October 1, 1989 in respect of a patent issued before that date shall be dealt with and disposed of in accordance with sections 38.1 and 45 and with the provisions of this Act, other than section 46, as they read immediately before October 1, 1989.
(2) Subject to subsection (3), any matter arising on or after October 1, 1989 in respect of a patent issued on or after that date on the basis of an application filed before that date shall be dealt with and disposed of in accordance with sections 38.1, 45, 46 and 48.1 to 48.5 and with the provisions of this Act, other than section 46, as they read immediately before October 1, 1989.
(3) The provisions of this Act that apply as provided in subsections (1) and (2) shall be read subject to any amendments to this Act, other than the amendments that came into force on October 1, 1989 or October 1, 1996.
ANALYSE
A. Le brevet ‘615
[34] Je commence par le brevet 615 à l’égard duquel Pfizer fait valoir qu’en omettant d’interpréter la revendication 1, la juge n’a pas tenu compte de son principal argument, à savoir qu’en fabriquant et en utilisant le CQSA, Apotex contrefera la revendication 1 du brevet. Plus particulièrement, Pfizer déclare qu’en omettant d’interpréter la revendication 1, la juge n’a pas examiné la question de savoir si les formes solvatées du chrlorhydrate de quinapril étaient visées par le brevet.
[35] Il est indéniable que la juge n’a pas essayé d’interpréter la revendication 1 étant donné qu’elle s’est uniquement fondée sur le fait que Pfizer n’avait pas testé le produit d’Apotex pour trancher la question de l’absence de contrefaçon. Il est maintenant bien établi que l’interprétation d’un brevet doit précéder la décision portant sur la contrefaçon (voir Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, et Free World Trust c. Electrosanté Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024). Il incombait donc à la juge d’interpréter la revendication 1 à l’aide de la preuve d’expert dont elle disposait et de séparer les éléments non essentiels du brevet des éléments essentiels. Ainsi, en omettant d’interpréter la revendication 1, la juge a commis une erreur de droit et il appartient par conséquent, à la Cour de trancher la question une nouvelle fois.
[36] Avant de se consacrer à cette tâche, il serait utile d’examiner brièvement les principes régissant l’interprétation des brevets que la Cour suprême a clarifiés dans ses récents arrêts Whirlpool et Free World, précités.
[37] Dans ces arrêts, la Cour suprême a adopté la méthode de l’interprétation téléologique des brevets et rejeté la méthode « grammaticale » ou « d’analyse terminologique méticuleuse » qui prévalait avant cela. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour suprême a entériné la description de l’« interprétation téléologique » que Lord Diplock a donnée aux pages 242 et 243 de ses motifs qui ont fait l’unanimité à la Chambre des lords dans l’arrêt Catnic Components Ltd. c. Hill and Smith Ltd., [1982] R.P.C. 183, où il a fait les remarques suivantes :
[traduction] Vos Seigneuries, le mémoire descriptif d’un brevet est une déclaration unilatérale du breveté, faite dans ses propres mots et s’adressant à ceux qui sont susceptibles d’avoir un intérêt concret dans l’objet de son invention (c’est‑à‑dire qui sont « versés dans l’art »), par laquelle il les informe de ce qu’il prétend être les caractéristiques essentielles du nouveau produit ou du nouveau procédé pour lequel les lettres patentes lui confèrent un monopole. Ce sont seulement les nouvelles caractéristiques qu’il prétend essentielles qui constituent ce qu’on appelle l’« essence » de la revendication. Le mémoire descriptif d’un brevet doit recevoir une interprétation téléologique plutôt que l’interprétation purement littérale découlant du genre d’analyse terminologique méticuleuse que les avocats sont trop souvent tentés de faire en raison de leur formation. La question qui se pose dans chaque cas est la suivante : les personnes ayant une connaissance et une expérience pratiques du genre de travail auquel l’invention est destinée à servir comprendraient‑elles que le breveté voulait que l’interprétation stricte d’une expression ou d’un mot descriptifs particuliers figurant dans une revendication constitue une condition essentielle de l’invention, de manière à ce que toute variante soit exclue du monopole revendiqué même s’il se peut qu’elle n’ait aucun effet important sur la façon dont l’invention fonctionne.
[38] Dans les motifs unanimes de la Cour suprême dans l’arrêt Whirlpool, précité, le juge Binnie a fait observer que même si l’« interprétation téléologique » a été appliquée à l’interprétation des revendications par l’arrêt Catnic, précité, elle est compatible avec ce que le juge Dickson (plus tard juge en chef) avait affirmé dans l’arrêt Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Saskatchewan) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, aux pages 520 et 521 :
Il faut considérer l’ensemble de la divulgation et des revendications pour déterminer la nature de l’invention et son mode de fonctionnement, (Noranda Mines Limited c. Minerals Separation North American Corporation), [1950] R.C.S. 36), sans être ni indulgent ni dur, mais plutôt en cherchant une interprétation qui soit raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public. Ce n’est pas le moment d’être trop rusé ou formaliste en matière d’oppositions soit au titre ou au mémoire descriptif puisque, comme le dit le juge en chef Duff, au nom de la Cour, dans l’arrêt Western Electric Company, Incorporated, et Northern Electric Company c. Baldwin International Radio of Canada, [1934] R.C.S. 570, à la p. 574 : [traduction] « quand le texte du mémoire descriptif, interprété de façon raisonnable, peut se lire de façon à accorder à l’inventeur l’exclusivité de ce qu’il a inventé de bonne foi, la Cour, en règle générale, cherche à mettre cette interprétation à effet ».
[39] Les principes énoncés par la Cour suprême dans les arrêts Whirlpool et Free World, précités peuvent être résumés comme suit :
La tâche de la Cour consiste à interpréter les revendications du brevet avec l’aide de témoins experts (Whirlpool, paragraphes 43, 45 et 57). L’interprétation des revendications ne doit pas être une interprétation axée sur des résultats et doit être effectuée par la Cour avant l’examen de la question de la contrefaçon (Whirlpool, paragraphes 43 et 49a)). Les revendications doivent être interprétées à la date de publication du brevet (Whirlpool, paragraphe 42; Free World, paragraphe 54). Lorsqu’elle interprète les revendications du brevet, la Cour doit déterminer de manière objective ce qu’un lecteur versé dans l’art aurait compris de ce que l’inventeur voulait dire (Whirlpool, paragraphe 48; Free World, paragraphe 44). La revendication du brevet doit être interprétée par la Cour dans le contexte du reste du mémoire descriptif. Toutefois, j’ajouterais à cela que le renvoi au reste du mémoire descriptif ne peut être utilisé pour élargir la portée