Apotex Inc. c. Janssen Inc.

Apotex Inc. c. Janssen Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-02-14
Référence neutre
2023 CF 216
Numéro de dossier
T-1168-21, T-607-21, T-732-22
Contenu de la décision
Date : 20230214
Dossiers : T‑607‑21
T‑1168‑21
T‑732‑22
Référence : 2023 CF 216
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 14 février 2023
En présence de monsieur le juge Southcott
Dossier : T‑607‑21
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
JANSSEN INC., JANSSEN ONCOLOGY, INC. ET BTG INTERNATIONAL LTD.
défenderesses
Dossier : T‑1168‑21
ET ENTRE :
DR. REDDY’S LABORATORIES LTD. ET DR. REDDY’S LABORATORIES, INC.
demanderesses
et
JANSSEN INC., JANSSEN ONCOLOGY, INC.
ET BTG INTERNATIONAL LTD.
défenderesses
Dossier : T‑732‑22
ET ENTRE :
PHARMASCIENCE INC.
demanderesse
et
JANSSEN INC., JANSSEN ONCOLOGY, INC.
ET BTG INTERNATIONAL LTD.
défenderesses
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La Cour est saisie de requêtes présentées par les défenderesses, soit Janssen Inc., Janssen Oncology, Inc. et BTG International Ltd. [collectivement, Janssen], relativement à trois actions fondées sur l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 [le Règlement]. Dans chaque action, les demanderesses (ou la demanderesse, selon le cas) – soit Apotex Inc. [Apotex] dans le dossier T‑607‑21 [l’action d’Apotex], Dr. Reddy’s Laboratories Ltd. et Dr. Reddy’s Laboratories, Inc. [collectivement, DRL] dans le dossier T‑1168‑21 [l’action de DRL], et Pharmascience Inc. [PMS] dans le dossier T‑732‑22 [l’action de PMS] –, réclament aux défenderesses des dommages‑intérêts pour les ventes d’acétate d’abiratérone perdues.
[2] Dans chacune des actions, Janssen présente une requête fondée sur les articles 233 et 238 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], par laquelle elle sollicite une ordonnance lui permettant d’obtenir certains documents de la part des sociétés qui sont les demanderesses dans les deux autres actions et l’autorisant à les soumettre à un interrogatoire préalable. Voici ce que Janssen demande :
dans l’action d’Apotex : la production de certains documents de la part de DRL et de PMS et l’autorisation de soumettre ces sociétés à un interrogatoire préalable; dans l’action de DRL : la production de certains documents de la part d’Apotex et de PMS et l’autorisation de soumettre ces sociétés à un interrogatoire préalable; dans l’action de PMS : la production de certains documents de la part d’Apotex et de DRL et l’autorisation de soumettre ces sociétés à un interrogatoire préalable.
[3] Pour les motifs que j’exposerai plus en détail ci-dessous, chacune des requêtes est accueillie en partie. Compte tenu du critère applicable et des facteurs discrétionnaires énoncés à l’article 233 des Règles, je conclus que Janssen devrait obtenir la plupart – mais non la totalité – des documents dont elle demande la production dans chaque action. Je conclus également que Janssen n’a pas satisfait au critère de l’article 238 des Règles qui s’applique aux requêtes en autorisation de procéder à l’interrogatoire préalable d’un tiers, car elle n’a pas démontré qu’il serait injuste de ne pas lui permettre de le faire.
II. Contexte [4] Janssen commercialise l’acétate d’abiratérone, indiqué dans le traitement du cancer de la prostate, sous l’appellation ZYTIGA au Canada, et a fait inscrire le brevet canadien no 2 661 422 [le brevet 422] à l’égard de ZYTIGA dans le registre des brevets.
[5] Chacune des demanderesses a cherché à commercialiser un produit générique contenant de l’acétate d’abiratérone, et chacune a contesté le brevet 422. En réponse, Janssen a intenté une action en vertu de l’article 6 du Règlement contre chacune d’elles relativement à leurs produits contenant de l’acétate d’abiratérone. Les parties ont accepté que les actions soient instruites conjointement lors d’une audience commune. Le 6 janvier 2021, le juge Phelan a rejeté les prétentions de Janssen et a déclaré le brevet 422 invalide (voir Janssen Inc c Apotex Inc, 2021 CF 7). Cette décision a récemment été confirmée en appel (voir Janssen Inc c Apotex Inc, 2022 CAF 184).
[6] La décision par laquelle le juge Phelan a rejeté les actions fondées sur l’article 6 a cristallisé les causes d’action que les demanderesses pouvaient invoquer au titre de l’article 8 du Règlement. Les demanderesses ont donc successivement intenté une action en dommages‑intérêts pour les ventes de leurs produits contenant de l’acétate d’abiratérone qu’elles avaient perdues. Ces actions ont été intentées aux dates suivantes :
l’action d’Apotex (T‑607‑21) : le 12 avril 2021; l’action de DRL (T‑1168‑21) : le 23 juillet 2021; l’action de PMS (T‑732‑22) : le 8 avril 2022.
[7] L’action de DRL et celle d’Apotex seront instruites consécutivement en juin 2023. Celle de PMS n’a pas encore été inscrite au rôle.
[8] Dans chacune de ces actions, Janssen fait valoir que si les demanderesses (ou la demanderesse, selon le cas) étaient entrées sur le marché plus tôt qu’elles ne l’ont fait dans le monde réel, elles auraient fait face à la concurrence de plusieurs autres fabricants de produits génériques dans le monde hypothétique. Dans les présentes requêtes, elle soutient en particulier que les demanderesses (ou la demanderesse, selon le cas) dans chaque action auraient été en situation de concurrence avec les demanderesses qui sont parties aux deux autres actions.
[9] À titre d’illustration, Janssen affirme que, étant donné que le produit d’Apotex était admissible à l’approbation avant ou pendant les périodes pendant lesquelles DRL et PMS auraient été sur le marché dans le monde hypothétique, l’entrée éventuelle d’Apotex sur le marché de l’acétate d’abiratérone dans ces situations hypothétiques est pertinente pour évaluer les dommages‑intérêts réclamés par DRL dans l’action de DRL et par PMS dans l’action de PMS. Selon Janssen, les questions clés à examiner relativement à ce moyen de défense sont celles de savoir si le tiers fabricant de produits génériques (dans cet exemple, Apotex) avait la capacité et la motivation de fournir son produit contenant de l’acétate d’abiratérone dans les situations hypothétiques envisagées par les demanderesses concernées (soit DRL dans l’action de DRL et PMS dans l’action de PMS). C’est dans cette logique que Janssen demande, dans l’action de DRL et dans celle de PMS, la production de certains documents de la part d’Apotex et l’autorisation de soumettre à un interrogatoire préalable les personnes (ou la personne, selon le cas) qui, chez Apotex, ont la responsabilité de décider dans quelles circonstances Apotex aurait lancé un produit contenant de l’abiratérone dans le monde hypothétique pertinent.
[10] De même, Janssen demande la production de certains documents de la part de DRL et l’autorisation de la soumettre à un interrogatoire préalable dans l’action d’Apotex et dans celle de PMS, ainsi que la production de certains documents de la part de PMS et l’autorisation de la soumettre à un interrogatoire préalable dans l’action d’Apotex et dans celle de DRL.
[11] Le 2 novembre 2022, Janssen a signifié trois dossiers de requête, soit un à Apotex, à DRL et à PMS, respectivement. Dans chacune de deux des actions en question fondées sur l’article 8, Janssen a déposé des avis de requête (essentiellement identiques) dans lesquels elle sollicite des conclusions opposables à la société qui n’est pas partie à ces deux actions (c.‑à‑d. la demanderesse dans la troisième action fondée sur l’article 8) [la société tierce]. Voici les conclusions recherchées dans chacun des avis de requête :
conformément à l’article 233 des Règles, une ordonnance enjoignant à la société tierce de produire les documents visés à l’annexe « A » jointe à l’avis de requête (dix catégories de documents figurent dans cette annexe); conformément à l’article 238 des Règles, une ordonnance autorisant Janssen à soumettre à un interrogatoire préalable les personnes (ou la personne, selon le cas) qui, chez la société tierce, assument principalement la responsabilité de décider à quelles conditions cette société aurait lancé un produit contenant de l’abiratérone et à quel moment le lancer; à titre subsidiaire :
une ordonnance exigeant de la société tierce la production de la transcription d’interrogatoires préalables (menés relativement à l’action fondée sur l’article 8 dans laquelle elle est demanderesse) et de quelques documents qui, selon Janssen, contiennent des renseignements confidentiels qui ne peuvent être consultés que par les avocats, conformément à l’ordonnance conservatoire les concernant;
une ordonnance autorisant Janssen à interroger au préalable les personnes (ou la personne, selon le cas) qui, chez la société tierce, assument principalement la responsabilité de décider à quelles conditions cette société aurait lancé un produit contenant de l’abiratérone et à quel moment le lancer, sur des sujets pertinents qui ne figurent pas dans la transcription et les documents demandés subsidiairement.
[12] Comme je l’expliquerai plus en détail dans les présents motifs, les avocats de Janssen ont fait savoir lors de l’audition des présentes requêtes que Janssen était disposée à retirer ses conclusions subsidiaires, exposées ci‑dessus.
[13] Le 16 janvier 2023, Apotex, DRL et PMS ont chacune signifié un dossier de requête produit en réponse dans les actions auxquelles chacune n’était pas partie (c.‑à‑d. chacune répondait aux requêtes par lesquelles Janssen cherchait à l’obliger, en sa qualité de tiers, à produire certains documents et à être contre-interrogée au préalable). Chacune d’elles a ensuite signifié le 20 janvier 2023, un dossier de requête produit en réponse dans l’action à laquelle elle est demanderesse (c.‑à‑d. chacune répondait aux requêtes par lesquelles Janssen cherchait à obliger les sociétés qui ne sont pas parties à son action fondée sur l’article 8 à produire certains documents et à être contre-interrogées au préalable). Dans les observations qu’elles ont présentées par écrit et de vive voix lors de l’audition des présentes requêtes, le 31 janvier 2023, chacune a fait siennes les observations des deux autres demanderesses dans sa contestation des conclusions demandées par Janssen.
III. Questions en litige [14] Après avoir tenu compte des divers arguments formulés par les parties à l’appui de leur thèse, et de la façon dont chacune avait formulé les questions en litige, je conclus que l’analyse de leurs arguments peut être effectuée à partir des questions suivantes :
Les requêtes de Janssen, ou les conclusions qui y sont demandées, constituent‑elles un manquement à la règle de l’engagement implicite applicable aux éléments de preuve exigés de la part d’une partie au litige?
Y a-t-il lieu d’exiger la production de l’un ou l’autre des documents demandés par Janssen de la part des sociétés tierces?
Y a-t-il lieu d’autoriser Janssen à interroger une personne faisant partie de l’organisation des sociétés tierces?
IV. Analyse A. Les principes généraux [15] Il convient, avant d’examiner les arguments des parties, de rappeler les principes généraux qui s’appliquent aux requêtes de Janssen. Selon moi, aucun de ces principes n’est remis en question.
[16] Comme je l’ai mentionné, Janssen a fondé ses requêtes sur les articles 233 et 238 des Règles. Ces dispositions sont quelque peu connexes, puisqu’elles portent sur des éléments de l’enquête préalable qui visent une personne qui n’est pas partie à l’action. L’article 233 concerne la production d’un document en la possession d’un tiers et l’article 238 porte sur l’interrogatoire préalable d’un tiers. Voici les passages qui sont pertinents pour l’examen des présentes requêtes :
Production d’un document en la possession d’un tiers
Production from non‑party with leave
233 (1) La Cour peut, sur requête, ordonner qu’un document en la possession d’une personne qui n’est pas une partie à l’action soit produit s’il est pertinent et si sa production pourrait être exigée lors de l’instruction.
233 (1) On motion, the Court may order the production of any document that is in the possession of a person who is not a party to the action, if the document is relevant and its production could be compelled at trial.
[…]
…
Interrogatoire d’un tiers
Examination of non‑parties with leave
238 (1) Une partie à une action peut, par voie de requête, demander l’autorisation de procéder à l’interrogatoire préalable d’une personne qui n’est pas une partie autre qu’un témoin expert d’une partie, qui pourrait posséder des renseignements sur une question litigieuse soulevée dans l’action.
238 (1) A party to an action may bring a motion for leave to examine for discovery any person not a party to the action, other than an expert witness for a party, who might have information on an issue in the action.
[…]
…
Autorisation de la Cour
Where Court may grant leave
238 (3) Par suite de la requête visée au paragraphe (1), la Cour peut autoriser la partie à interroger une personne et fixer la date et l’heure de l’interrogatoire et la façon de procéder, si elle est convaincue, à la fois :
238 (3) The Court may, on a motion under subsection (1), grant leave to examine a person and determine the time and manner of conducting the examination, if it is satisfied that:
a) que la personne peut posséder des renseignements sur une question litigieuse soulevée dans l’action;
(a) the person may have information on an issue in the action;
b) que la partie n’a pu obtenir ces renseignements de la personne de façon informelle ou d’une autre source par des moyens raisonnables;
(b) the party has been unable to obtain the information informally from the person or from another source by any other reasonable means;
c) qu’il serait injuste de ne pas permettre à la partie d’interroger la personne avant l’instruction;
(c) it would be unfair not to allow the party an opportunity to question the person before trial; and
d) que l’interrogatoire n’occasionnera pas de retards, d’inconvénients ou de frais déraisonnables à la personne ou aux autres parties.
(d) the questioning will not cause undue delay, inconvenience or expense to the person or to the other parties.
[17] Les ordonnances visées par les articles 233 et 238 des Règles sont de nature discrétionnaire : elles constituent des mesures « exceptionnelles » qui imposent à une personne qui n’est pas partie au litige de participer à l’affaire (voir Janssen Inc c Pfizer Canada Inc, 2019 CAF 188 [Janssen] au para 5; Rovi Guides, Inc c Vidéotron SENC, 2019 CAF 321 [Rovi CAF] au para 16).
[18] L’article 233 des Règles énonce deux exigences minimales. Pour que la Cour accorde l’autorisation visée par cette disposition, la partie requérante doit démontrer que les documents demandés sont pertinents et que leur production pourrait être exigée lors de l’instruction. Pour être jugés pertinents, les documents demandés doivent se rapporter au litige, être utiles et être susceptibles de faire avancer le débat (voir Tippett c Canada, 2020 CF 714 au para 22).
[19] Cependant, comme l’ordonnance visée par l’article 233 est discrétionnaire, il est certes nécessaire d’établir qu’il s’agit de documents pertinents dont la production peut ultérieurement être exigée, mais ce n’est pas suffisant. Le simple fait de satisfaire à ces deux exigences minimales ne donne pas le droit à un plaideur d’obtenir une ordonnance de production (O’Leary c Ragone, 2021 CF 185 [O’Leary] aux para 13‑14). Compte tenu de la nature exceptionnelle de la conclusion demandée, la Cour doit tout de même exercer son pouvoir discrétionnaire de décider s’il y a lieu d’y faire droit dans les circonstances (O’Leary, au para 14).
[20] Dans la décision O’Leary, la juge adjointe Tabib [dont le titre était à l’époque « protonotaire »] a fait remarquer qu’il n’existe aucune liste préétablie de facteurs que la Cour doit, ou peut, prendre en compte lorsqu’elle exerce son pouvoir discrétionnaire relativement à une requête fondée sur l’article 233 des Règles. Elle a toutefois relevé les facteurs suivants, qui selon la jurisprudence étaient considérés comme étant potentiellement pertinents (au para 15) :
la possibilité d’obtenir les renseignements auprès d’une autre partie ou d’une autre source; la nécessité d’obtenir une ordonnance; la question de savoir si l’ordonnance est prématurée; la nécessité d’obtenir les documents et leur valeur probante, à la lumière de ceux qui ont déjà été communiqués; le droit à la protection de la vie privée des tiers ou le préjudice envers ceux‑ci; les préoccupations en matière de confidentialité; l’intérêt du public dans la communication; les retards, les frais ou les perturbations dans les procédures; la question de savoir si le tiers a quelque chose à voir avec la question en litige; la précision de la demande de production; les coûts engagés par la partie qui produit les documents.
[21] La jurisprudence applicable établit par ailleurs que les articles 233 et 238 des Règles ne doivent pas être interprétés comme deux séries d’exigences ou de critères qui sont dissociées. Le fait que certains facteurs, tels que l’iniquité entre les parties, soient explicitement prévus à l’article 238, et non à l’article 233, n’empêche pas la Cour d’en tenir compte dans une requête visant la production de documents fondée sur l’article 233 (Janssen, au para 10; O’Leary, au para 17).
[22] L’article 238 des Règles régit l’interrogatoire préalable des tiers. Pour obtenir l’autorisation d’interroger un tiers au préalable conformément à cette disposition, la partie requérante doit à tout le moins convaincre la Cour que les quatre exigences explicitement énoncées au paragraphe 238(3) sont respectées (voir Rovi Guides, Inc c Videotron SENC, 2019 CF 1220 [Rovi] au para 48, conf par Rovi CAF) :
la personne peut posséder des renseignements sur une question litigieuse soulevée dans l’action; la partie n’a pu obtenir ces renseignements de la personne de façon informelle ou d’une autre source par des moyens raisonnables; il serait injuste de ne pas permettre à la partie d’interroger la personne avant l’instruction; l’interrogatoire n’occasionnera pas de retards, d’inconvénients ou de frais déraisonnables à la personne ou aux autres parties.
[23] Même après que la partie requérante démontre qu’elle a respecté les exigences mentionnées ci‑dessus, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire de rejeter sa requête fondée sur l’article 238 (Rovi CAF, au para 17). D’après ce que je comprends, les parties conviennent que, dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, la Cour peut tenir compte de facteurs énumérés dans la décision O’Leary.
B. Les requêtes de Janssen constituent-elles– ou, si la Cour y faisait droit, les conclusions que Janssen recherche constitueraient‑elles,– un manquement à la règle de l’engagement implicite applicable aux éléments de preuve exigés de la part d’une partie au litige? [24] Avant d’examiner les arguments des parties qui traitent précisément des articles 233 et 238 des Règles, la Cour doit se pencher sur un point préliminaire soulevé par les sociétés tierces, qui sont d’avis que ce point devrait empêcher Janssen d’obtenir l’une ou l’autre des conclusions demandées dans les présentes requêtes. Ces sociétés soutiennent qu’il y aurait, si la Cour faisait droit aux conclusions demandées par Janssen, manquement à la règle de l’engagement implicite applicable aux éléments de preuve exigés de la part d’une partie au litige. Elles vont même jusqu’à affirmer que Janssen a déjà manqué à cet engagement en produisant les présentes requêtes.
[25] La Cour d’appel fédérale a expliqué la nature de la règle de l’engagement implicite au paragraphe 45 de l’arrêt FibroGen, Inc c Akebia Therapeutics, Inc, 2022 CAF 135 [FibroGen], qu’elle a prononcé récemment :
45. La règle de l’engagement implicite s’applique aux documents obtenus et aux déclarations faites pendant l’interrogatoire préalable; ces éléments de preuve ne peuvent être utilisés, sauf pour [les besoins du] litige, à moins qu’une ordonnance du tribunal ne modifie l’engagement (Juman[, par.] 4) ou que les documents soient admis en preuve et versés au dossier public de la Cour. Il n’est pas pertinent de savoir si les réponses données ou les documents produits relèvent du secret professionnel ou sont confidentiels (Juman[, par.] 27).
[26] Dans ce passage de l’arrêt FibroGen, la Cour d’appel fédérale cite l’arrêt Juman c Doucette, 2008 CSC 8 [Juman], dans lequel la Cour suprême du Canada explique le fondement de la règle de l’engagement implicite (aux para 24‑27). L’enquête préalable est une atteinte au droit de « garder pour soi ses pensées et ses documents ». Dans une action civile, l’intérêt qu’a le public à découvrir la vérité l’emporte sur le droit de la personne interrogée à sa vie privée, lequel mérite néanmoins une certaine protection. La partie qui a une certaine assurance que les documents et les réponses qu’elle fournit ne seront pas utilisés à des fins connexes ou ultérieures à l’instance où ils sont exigés sera incitée à donner des renseignements plus exhaustifs et honnêtes.
[27] Avant d’employer l’information ou les documents assujettis à la règle de l’engagement implicite, la partie qui cherche à les utiliser doit demander à la Cour une autorisation à cet égard, en précisant le ou les buts de l’utilisation et les motifs qui la justifient, et sa demande sera ensuite débattue contradictoirement (Juman, au para 30).
[28] Chacune des sociétés tierces affirme que les requêtes de Janssen constituent – ou constitueraient si la Cour les accueillait – un manquement à la règle de l’engagement implicite, parce que Janssen utilise ou cherche à utiliser dans les actions fondées sur l’article 8 qui ne sont pas celles dans lesquelles chacune les a produits, des documents dont elle avait exigé la production de la part de chacune et des renseignements exigés de chacune lors d’interrogatoires préalables dans l’action fondée sur l’article 8 dans laquelle chacune est demanderesse. Ces sociétés tierces soutiennent que l’existence de ce manquement ressort particulièrement de la conclusion subsidiaire – que Janssen demande dans ses avis de requête – selon laquelle elle sollicite la production de certains documents et de la transcription des interrogatoires préalables obtenus dans une autre instance.
[29] Les sociétés tierces portent à l’attention de la Cour la décision Janssen Inc c Apotex Inc, 2022 CF 1746 (un litige entre quelques-unes des mêmes parties à la présente instance, mais dans une autre affaire), rendue récemment par le juge Manson. Dans cette affaire, Janssen souhaitait utiliser dans des instances ultérieures autres que celle dans laquelle ils avaient été exigés, des renseignements et des documents fournis par Apotex. Janssen avait présenté une requête par laquelle elle cherchait à faire modifier l’ordonnance de confidentialité applicable à l’instance dans laquelle la preuve avait été produite, parce qu’elle voulait être autorisée à utiliser cette preuve dans les instances ultérieures. S’appuyant sur l’arrêt FibroGen et sur le fait que la preuve n’avait jamais été produite en audience publique à l’instruction, le juge Manson a conclu que la preuve était toujours assujettie à la règle de l’engagement implicite et qu’il serait inapproprié de modifier l’ordonnance de confidentialité tant que Janssen n’aurait pas présenté une requête en vue de faire lever son engagement implicite (aux para 15 et 20).
[30] De l’avis de chacune des sociétés tierces, avant de demander sur le fondement des articles 233 et 238 des Règles les conclusions qu’elle énonce dans les présentes requêtes, Janssen doit demander la levée de l’engagement implicite dans les actions fondées sur l’article 8 où certains documents et interrogatoires préalables avaient été exigés de la part de chacune (en sa qualité de demanderesse).
[31] En l’espèce, Janssen ne conteste pas que la règle de l’engagement implicite s’applique aux documents dont elle avait demandé la production de la part des demanderesses dans chacune des actions fondées sur l’article 8 et aux renseignements obtenus lors de leurs interrogatoires préalables. En fait, reconnaissant apparemment que cette règle s’applique aux conclusions subsidiaires que Janssen demande dans ses avis de requête, ses avocats ont fait savoir lors de l’audition des présentes requêtes que leur cliente était disposée à les retirer. Je ne suis donc pas tenu de me prononcer sur ces conclusions. Cependant, pour bien expliquer mon raisonnement quant aux arguments relatifs à l’engagement implicite, je tiens à souligner que j’aurais conclu sans trop de difficulté que les conclusions subsidiaires étaient visées par la règle de l’engagement implicite. Au moyen de ces conclusions, Janssen cherchait à utiliser dans une instance les éléments de preuve exigés d’une partie dans une autre instance.
[32] En revanche, comme je l’expliquerai ci‑dessous, je ne suis pas convaincu que la règle de l’engagement implicite s’applique de la même façon aux principales conclusions (les seules maintenant recherchées) que Janssen sollicite dans ses requêtes.
[33] Si j’ai bien compris, les sociétés tierces font valoir que comme Janssen est déjà en possession des éléments de preuve du type qu’elle tente d’obtenir au moyen des présentes requêtes, la présentation de ces requêtes est donc nécessairement une utilisation de ces éléments de preuve à des fins connexes. Elles s’appuient en particulier sur l’énoncé suivant se trouvant au paragraphe 22 des observations écrites que Janssen a déposées à l’appui des présentes requêtes (le passage cité ci-dessous, fourni à titre d’exemple, est un extrait des observations écrites qu’elle a fournies pour justifier les conclusions qu’elle recherche à l’égard des éléments issus de la preuve documentaire et d’interrogatoires préalables visant Apotex) :
[traduction]
22. Étant donné qu’il incombe à Apotex, dans l’action d’Apotex fondée sur l’article 8, de prouver qu’elle pouvait faire et aurait fait son entrée sur le marché de l’abiratérone dès le [date de suspension liée au brevet], ces éléments ont été explorés lors de l’enquête préalable dans cette action. […]
[34] Il ressort clairement des observations de Janssen précédant le paragraphe 22 que les « éléments » en question dans l’énoncé ci‑dessus sont la capacité et la motivation d’Apotex à fournir son produit contenant de l’abiratérone. Cet énoncé fait partie des explications que Janssen a données pour justifier comment elle avait tenté, en dialoguant avec les parties, d’obtenir de manière volontaire les éléments de preuve qu’elle demande. Elle ajoute qu’elle a proposé à Apotex que les renseignements fournis par celle-ci lors de l’enquête préalable dans l’action d’Apotex soient utilisés dans les actions de DRL et de PMS à titre de documents en la possession d’un tiers ou de renseignements obtenus de la part d’un tiers en contre-interrogatoire. En fait, elle proposait un résultat obtenu par la négociation, comparable aux conclusions subsidiaires qu’elle a ensuite demandées, puis retirées, dans les présentes requêtes. Sa proposition est toutefois demeurée sans réponse.
[35] En réponse aux arguments de ces sociétés fondés sur le paragraphe 22 de ses observations, Janssen affirme qu’on ne peut déduire de cet énoncé qu’elle se sert d’éléments de preuve obtenus dans une autre instance dans le but d’obtenir au moyen des articles 233 et 238 des Règles la production de certains documents et l’autorisation de procéder à des interrogatoires préalables. À son avis, révéler qu’Apotex a été interrogée dans son action fondée sur l’article 8 sur sa capacité et sa motivation à fournir son produit contenant de l’abiratérone et révéler qu’une partie à une action fondée sur la négligence a été interrogée sur l’obligation et la norme de diligence applicables sont des situations comparables. Bien que cette comparaison ne me semble pas parfaite, je retiens l’argument de Janssen selon lequel la capacité et la motivation de la personne qui réclame des dommages-intérêts au titre de l’article 8 à fournir son produit sont des éléments normalement présents dans de telles actions (voir Eli Lilly Canada Inc c Teva Canada Limitée, 2018 CAF 53, aux para 85‑88). En outre, étant donné que Janssen a formulé cet énoncé (au paragraphe 22 de ses observations écrites) pour expliquer qu’elle avait tenté de négocier les éléments qu’elle cherchait à obtenir au moyen de ses conclusions subsidiaires, je ne déduis pas de cet énoncé qu’elle s’appuie sur les éléments de preuve déjà en sa possession pour tenter d’obtenir des ordonnances sur le fondement des articles 233 et 238 des Règles.
[36] Cela étant dit, l’argument des sociétés tierces, selon lequel un plaideur en possession d’éléments de preuve assujettis à l’engagement implicite dans une instance doit user de prudence dans une autre instance où ces mêmes éléments de preuve peuvent s’avérer pertinents, me semble valable. À l’évidence, il n’est pas nécessaire qu’un plaideur ait produit les éléments de preuve visés dans une autre instance pour qu’il y ait manquement à la règle de l’engagement.
[37] Par exemple, dans l’arrêt Goodman v Rossi, 1995 CarswellOnt 146, 125 DLR (4th) 613 (CA Ont) [Goodman] – l’une des sources jurisprudentielles citées par les sociétés tierces –, la demanderesse avait intenté une action en diffamation sur le fondement d’un document obtenu du défendeur dans une autre poursuite qu’elle avait intentée contre lui pour congédiement injustifié. Le défendeur a demandé qu’il soit sursis à l’action en diffamation, parce qu’elle était fondée sur des éléments de preuve obtenus dans l’autre instance. Les questions soumises à la Cour d’appel de l’Ontario étaient celles de savoir si le document concerné était assujetti à l’engagement implicite et, dans l’affirmative, s’il faudrait accorder à la demanderesse la levée de son engagement implicite afin qu’elle puisse continuer son action en diffamation (voir les para 1‑3).
[38] Reconnaissant l’existence de l’engagement implicite, la Cour d’appel de l’Ontario a souligné que lorsque la jurisprudence interdit l’utilisation d’un document à une [traduction] « fin connexe ou ultérieure », elle n’attribue aucune connotation négative à cette expression. Elle proscrit plutôt l’utilisation d’un document à toute fin autre que celle pour laquelle il a été fourni dans une instance civile (au para 47). Dans l’arrêt Goodman, la Cour d’appel de l’Ontario ne semble pas avoir expressément conclu que l’utilisation du document concerné dans l’action en diffamation intentée par la demanderesse constituait un manquement à la règle de l’engagement, ni avoir analysé précisément ce point. Toutefois, elle en est clairement arrivée à cette conclusion parce que son analyse a porté sur la demande de la demanderesse visant à obtenir la levée de l’engagement implicite (aux para 59‑71), demande qu’elle a finalement rejetée.
[39] Vu que les faits dans l’affaire Goodman sont très différents de ceux de l’espèce et qu’il est donc difficile de l’appliquer pour répondre à la question de savoir si les requêtes de Janssen constituent un manquement à l’engagement implicite, les sociétés tierces s’appuient également sur la décision Quenneville v Robert Bosch GmbH, 2018 ONSC 6775 [Quenneville], qui concernait une motion visant la production de documents par un tiers. La décision Quenneville a été rendue dans le contexte d’un recours collectif contre la défenderesse, Robert Bosch GmbH [le recours collectif contre Bosch], qui fournit des logiciels à plusieurs entités de Volkswagen [VW] relativement à un prétendu complot qui visait à équiper des véhicules à moteur diesel vendus au Canada de dispositifs permettant de contourner les normes d’émissions. Les demandeurs dans le recours collectif contre Bosch avaient intenté contre VW un recours collectif portant sur le même objet [le recours collectif contre VW], dans lequel un règlement avait été conclu. Les mêmes avocats représentaient le groupe de demandeurs dans les deux recours collectifs.
[40] Dans le recours collectif contre VW, VW avait produit plus de trois millions de documents, qui étaient assujettis à une ordonnance conservatoire rendue dans cette affaire. À la suite du règlement conclu dans ce recours collectif, les demandeurs ont présenté dans le recours collectif contre Bosch une motion visant à obtenir une ordonnance qui obligerait VW (un tiers dans ce recours collectif) à produire ces trois millions de documents. La Cour supérieure de l’Ontario a rejeté la motion des demandeurs après avoir notamment conclu qu’ils avaient enfreint le paragraphe 30.1.01(3) des Règles de procédure civile de l’Ontario (au para 8). (Intitulé « Présomption d’engagement », l’article 30.1.01 codifie un principe comparable à celui de l’engagement implicite reconnu en common law qui est appliqué dans la jurisprudence de la Cour fédérale.) Elle a ajouté que, lorsque les avocats du groupe avaient reçu ces documents aux fins du recours collectif contre VW, ils les avaient reçus simultanément aux fins du recours collectif contre Bosch et qu’en conséquence, ils avaient violé l’ordonnance conservatoire et la règle de la présomption d’engagement (au para 25).
[41] En fin de compte, la Cour supérieure de l’Ontario a fait reposer sa décision de rejeter la motion sur le manquement à l’engagement et d’autres facteurs pertinents dans le contexte d’une motion visant la production de documents par un tiers (aux para 40‑53). Dans son raisonnement, elle a notamment souligné le fait que la plupart des trois millions de documents produits dans le recours collectif contre VW n’étaient pas utiles pour le recours collectif contre Bosch, et le fait que les avocats du groupe n’avaient pas essayé d’adapter ou de préciser leur demande de documents (aux para 42‑43).
[42] Dans leurs plaidoiries, les avocats de Janssen ont remis en question le raisonnement (dans la décision Quenneville, au para 25) sous-jacent à la conclusion selon laquelle les avocats du groupe avaient violé la présomption d’engagement du simple fait d’avoir reçu les documents parce qu’ils agissaient dans les deux recours collectifs (celui contre VW et celui contre Bosch). Je suis également d’avis que cette partie du raisonnement est problématique. Cependant, dans d’autres parties de ses motifs de décision, la Cour supérieure de l’Ontario dit qu’il y a eu violation parce que les avocats du groupe s’étaient engagés à ne pas utiliser les renseignements à une fin autre que celle du recours collectif contre VW (au para 27). L’« utilisation » des renseignements dont il est question concorde avec la façon dont la Cour supérieure avait résumé son raisonnement portant que la présentation de la motion, en soi, constituait un manquement à la règle de la présomption d’engagement (au para 8).
[43] La décision Quenneville serait un précédent particulièrement utile dont la Cour devrait tenir compte si Janssen demandait toujours les conclusions subsidiaires énoncées dans ses avis de requête. Elle met en lumière le problème, inhérent à l’engagement implicite, qui se pose lorsqu’une partie cherche à utiliser des documents dans une instance autre que celle dans laquelle la production en avait été exigée, sans avoir d’abord demandé la levée de cet engagement implicite. Je suis toutefois d’avis que la présentation d’une requête en vue d’obtenir une ordonnance sur le fondement des articles 233 et 238 des Règles, dans laquelle ni les conclusions recherchées ni la preuve qui y est visée ne sont libellées d’une manière qui renvoie à une preuve produite dans une autre affaire, ne constitue pas un manquement à l’engagement implicite.
[44] Pour étayer davantage sa position portant que la présentation des présentes requêtes ne constitue pas une utilisation des éléments de preuve assujettis à l’engagement implicite, Janssen a fait valoir à l’audience que le libellé des conclusions qu’elle sollicite contre les sociétés tierces est essentiellement le même que celui des conclusions qu’elle avait sollicitées dans les requêtes antérieurement présentées sur le fondement des articles 233 et 238 des Règles à l’encontre d’autres fabricants de produits génériques contenant de l’abiratérone qui ne sont pas parties aux litiges fondés sur l’article 8 concernant Janssen.
[45] Le dossier dont dispose la Cour relativement aux présentes requêtes confirme que, dans ces actions fondées sur l’article 8, Janssen a présenté des requêtes visant à soumettre à un interrogatoire préalable six autres sociétés pharmaceutiques qui ne sont pas parties à ces actions et qu’il n’a pas été nécessaire de les instruire étant donné qu’un règlement a antérieurement été conclu [les autres requêtes]. Les dossiers de requête qui concernent ces autres requêtes ne font pas partie des dossiers de requête qui concernent les présentes requêtes. Cependant, ces documents font partie des dossiers de la Cour dans la présente instance, et les avocats de Janssen ont fait valoir lors de l’audition des présentes requêtes que la Cour a le droit d’examiner ces documents pour confirmer les prétentions de Janssen. Les avocats des autres parties n’ont contesté ni cette position et ni la prétention de Janssen selon laquelle les conclusions qu’elle demandait dans les autres requêtes étaient libellées essentiellement de la même manière que celles dans les présentes requêtes.
[46] En l’absence d’un quelconque argument détaillé offrant une comparaison du libellé des conclusions recherchées dans les autres requêtes et de celles qui sont demandées en l’espèce, je refuse d’entreprendre une telle analyse. Néanmoins, le fait que dans les autres requêtes Janssen demandait sur le fondement des articles 233 et 238 des Règles des conclusions opposables à d’autres sociétés pharmaceutiques qui n’avaient pas été antérieurement soumises à un interrogatoire préalable (par écrit ou oralement) permet de conclure que Janssen ne vise pas nécessairement la preuve assujettie à l’engagement implicite dans les conclusions qu’elle sollicite sur le même fondement dans les présentes requêtes.
[47] En outre, dans les observations écrites qu’elle a déposées à l’appui des présentes requêtes, Janssen ne se fonde sur aucune preuve de ce type pour justifier la pertinence des renseignements demandés. Elle s’appuie plutôt sur la jurisprudence applicable résumée ci-dessous :
dans les décisions concernant l’article 8, la présence de concurrents dans le monde hypothétique constitue un facteur important pour quantifier les pertes de bénéfices réclamées par les parties demanderesses et affecte la part de marché et l’établissement des prix de ces dernières (Apotex Inc c Merck Canada Inc, 2012 CF 1235 [Alendronate] aux para 43‑44 et 51; Apotex Inc c Takeda Canada Inc, 2013 CF 1237 au para 61); pour évaluer si un concurrent aurait pu entrer et serait entré sur le marché, les facteurs pertinents comprennent le moment où celui‑ci aurait reçu son avis de conformité, sa capacité à fabriquer ou à se procurer le produit et la question de savoir s’il était déterminé à entrer sur le marché ou s’il en a été dissuadé (Alendronate, au para 44; Apotex Inc c Sanofi‑Aventis, 2012 CF 553 [Apotex Ramipril] aux para 151‑152, inf pour d’autres motifs par 2014 CAF 68).
[48] Finalement, la preuve qui étaye les présentes requêtes n’appuie pas la conclusion selon laquelle les requêtes de Janssen constituent un manquement à l’engagement implicite, ou y donneront lieu, qui serait attribuable au fait d’utiliser dans une autre instance la preuve que les sociétés tierces ont fournie dans les actions qu’elles ont intentées sur le fondement de l’article 8.
C. Y a-t-il lieu d’exiger la production de l’un ou l’autre des documents demandés par Janssen de la part des sociétés tierces? [49] Comme je l’ai expliqué dans les présents motifs, les exigences minimales prescrites par l’article 233 des Règles sont la pertinence et la possibilité d’exiger la production.
1) La pertinence [50] Selon l’un des principaux arguments invoqués par les demanderesses pour s’opposer à la requête de Janssen fondée sur l’a