Fairmont Resort Properties Ltd. c. Fairmont Hotel Management, L.P.

Fairmont Resort Properties Ltd. c. Fairmont Hotel Management, L.P.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-07-21
Référence neutre
2008 CF 876
Numéro de dossier
T-1041-05
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20080721
Dossier : T-1041-05
Référence : 2008 CF 876
ENTRE :
FAIRMONT RESORT PROPERTIES LTD.
demanderesse
et
FAIRMONT HOTEL MANAGEMENT, L.P.
défenderesse
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LE JUGE GIBSON
INTRODUCTION
[1] Les présents motifs font suite à l’instruction d’une demande présentée en vertu du paragraphe 57(1) de la Loi sur les marques de commerce[1] (la Loi), par Fairmont Resort Properties Ltd. (la demanderesse), en vue de faire radier du registre des marques de commerce trois (3) marques qui avaient à l’origine été enregistrées au nom de Fairmont Hotel Management, L.P. (la défenderesse ou Fairmont Hotels). L’audience a eu lieu à Calgary, en Alberta, les 9, 10 et 11 juin 2008.
LES MARQUES DE COMMERCE ENREGISTRÉES EN LITIGE
[2] Les marques de commerce en litige (les marques Fairmont Hotels) sont les suivantes :
[traduction]
Marque de commerce
Propriétaire
Numéro d’enregistrement / numéro de demande
Fondement de la demande
FAIRMONT
Fairmont Hotels Inc.
Enregistrement no 528347
- Employée aux États-Unis depuis 1907
- Enregistrée aux États-Unis le 30 avril 1974 sous le numéro 0983000
FAIRMONT
Fairmont Hotels Inc.
Enregistrement no 528346
- Employée aux États-Unis depuis 1907
- Enregistrée aux États-Unis le 23 avril 1974 sous le numéro 0982668
FAIRMONT
Fairmont Hotels Inc.
Enregistrement no 528345
- Employée aux États-Unis depuis 1907
- Enregistrée aux États-Unis le 23 avril 1974 sous le numéro 0982669
Bien qu’elles aient été enregistrées à l’origine au nom de la défenderesse, les marques Fairmont Hotels ont été cédées à Fairmont Hotels Inc. en date du 1er septembre 2005. Chacune des marques Fairmont Hotels est enregistrée en liaison avec [TRADUCTION] « des services hôteliers associés à une chaîne d’hôtels de luxe ».
LES PARTIES
a) La demanderesse
[3] La demanderesse a été constituée en personne morale sous le régime des lois de l’Alberta le 5 février 1979 sous la raison sociale de 200959 Holdings Ltd., en vue de commercialiser des logements en multipropriété construits par Fairmont Hot Springs Resort Ltd. À la suite de deux changements d’appellation, la demanderesse a adopté la dénomination de Fairmont Resort Properties Ltd. le 1er août 1985 avec le consentement écrit de Fairmont Hot Springs Resort Ltd., une société appartenant en commun à l’époque à la demanderesse et contrôlée conjointement avec cette dernière. Au cours de l’année 1996, la demanderesse est devenue totalement autonome par rapport à Fairmont Hot Springs Resort Ltd.
[4] À partir de 1979, quatre centres de villégiature constitués de logements en multipropriété ont été construits par Fairmont Hot Springs Resort Ltd., et, par la suite, par la demanderesse, à Fairmont ou à Fairmont Hot Springs, en Colombie-Britannique, ou dans les environs. Ces centres de villégiature étaient connus respectivement sous le nom de Fairmont Vacation Villas at Mountainside, Fairmont Vacation Villas at Riverside, Fairmont Vacation Villas at Hillside et Fairmont Vacation Villas at Riverview. La demanderesse, du moins en date du 8 juillet 2005, était propriétaire et gestionnaire de Fairmont Vacation Villas at Riverside, de Fairmont Vacation Villas at Hillside et de Fairmont Vacation Villas at Riverview en liaison avec les marques de commerce non enregistrées FAIRMONT VILLAS et FAIRMONT VACATION VILLAS et avec le nom commercial FAIRMONT RESORT PROPERTIES LTD. Le premier centre de villégiature, Fairmont Vacation Villas at Mountainside, était à l’époque géré par une autre société, mais la demanderesse continuait à s’occuper des ventes et du transfert des logements en multipropriété de ce complexe immobilier.
[5] Le président de la demanderesse atteste que, toujours en date du 8 juillet 2005, le montant dépensé par la demanderesse pour commercialiser ses propriétés par le truchement d’une vaste campagne de publipostage, de télémarketing, de publicités dans des magazines et des journaux et par des activités sur Internet se chiffrait à environ trois millions de dollars par année. Elle participait aussi activement à des promotions par voie de « livrets de coupons ». À la même date, elle comptait plus de quatre-vingts (80) employés à son établissement de Fairmont, en Colombie-Britannique, et avait réalisé des revenus annuels de plus de dix millions de dollars pendant plus de quinze (15) ans et la vente de logements en multipropriété lui avait permis de réaliser un chiffre d’affaires total d’environ 200 millions de dollars canadiens.
[6] La demanderesse cite de nombreux cas de confusion dans l’esprit de tiers entre ses activités et celles de Fairmont Hotels.
[7] La demanderesse n’allègue pas ─ et elle n’a pas soumis d’éléments de preuve pour appuyer cette proposition ─ qu’elle a exercé ses activités commerciales en se servant comme marque de commerce du seul mot « Fairmont » et ce, sous quelque forme que ce soit.
b) La défenderesse
[8] La défenderesse est une filiale appartenant en propriété exclusive à Fairmont Hotels & Resorts Inc. Son établissement principal se trouve à San Francisco, en Californie. Fairmont Hotels & Resorts Inc. est une société canadienne dont les actions sont inscrites et négociées à la BOURSE DE NEW YORK et à la BOURSE DE TORONTO. Par l’intermédiaire de la défenderesse, Fairmont Hotel Management, L.P., Fairmont Hotels & Resorts Inc. affirme être la plus importante société de gestion d’hôtels de luxe en Amérique du Nord. Son siège social est situé à Toronto, en Ontario. Directement et par l’intermédiaire de ses filiales, son portefeuille était composé, en date du 24 octobre 2005, de quatre-vingt-huit (88) [TRADUCTION] « établissements de luxe ou de première classe » comptant environ trente-trois mille (33 000) chambres au Canada, aux États-Unis, au Mexique, aux Bermudes, à la Barbade, au Royaume-Uni, à Monaco, au Kenya et aux Émirats arabes unis. On trouve à l’Annexe B des présents motifs le portefeuille qu’elle possédait au Canada à la même date.
LE CONTEXTE
a) Fairmont Hot Springs
[9] Fairmont Hot Springs, qui n’est souvent désignée que sous le nom de Fairmont, est une collectivité ou un site de villégiature non constitué en personne morale situé dans la vallée du fleuve Columbia, en Colombie-Britannique. Son potentiel comme centre de villégiature a été découvert au début des années quatre-vingt-dix en raison notamment de ses sources thermales naturelles, qui font toujours partie du terrain occupé par Fairmont Hot Springs Resort Ltd. Le terrain et les installations originales du centre de villégiature, qui occupent une superficie d’environ deux mille (2 000) acres, avaient été achetés par la famille Wilder en 1957. La famille a continué à exploiter le centre de villégiature jusqu’en janvier 2007.
b) Fairmont Hot Springs Resort Ltd.
[10] Fairmont Hot Springs Resort Ltd. a été constituée en personne morale par la famille Wilder et par des associés pour exploiter le centre de villégiature et pour en compléter l’aménagement. Cette société a continué jusqu’en janvier 2007 à exploiter le centre de villégiature. À ce moment-là, le centre de villégiature était constitué de chambres d’hôtel, d’un centre de congrès, d’une station thermale, avec restaurants et salons, d’une piscine curative alimentée en eaux thermales, d’un terrain de golf de championnat, d’un centre de ski, comprenant notamment un pavillon de ski de luxe, d’un parc pour véhicules récréatifs, d’écuries, de terrains de tennis et d’autres installations sportives. Le centre de villégiature est desservi par une usine privée de traitement des eaux usées, par service privé d’assainissement de l’eau et une bande d’atterrissage. Une petite ville aménagée est située à proximité. En janvier 2007, Fairmont Hot Springs Resort Ltd. comptait à son service plus de deux cent trente (230) employés à temps plein, accueillait chaque année environ sept cent cinquante mille (750 000) visiteurs provenant de tous les coins de la planète et déclarait des recettes de ventes annuelles excédant douze millions de dollars (12 000 000 $). Elle fait aussi beaucoup de publicité dans la presse écrite.
c) Complexe en multipropriété Fairmont Hot Springs
[11] Nous avons déjà parlé des importantes installations en multipropriété situées à Fairmont Hot Springs ou dans les environs lorsque nous avons traité des activités de la demanderesse. L’aménagement du complexe en multipropriété a commencé avec Fairmont Hot Springs Resort Ltd. C’est Fairmont Hot Springs Resort Ltd. qui a obtenu au départ la constitution en personne morale d’une entité distincte chargée d’aménager et d’exploiter le complexe en multipropriété. C’est aussi Fairmont Hot Springs Resort Ltd. qui a accepté que le nom de la demanderesse soit modifié. À l’époque, la demanderesse appartenait en propriété exclusive à Fairmont Hot Springs Resort Ltd., seule ou en association avec ses actionnaires. C’est Fairmont Hot Springs Resort Ltd., et peut-être ses actionnaires, qui ont éventuellement vendu leur participation dans la demanderesse pour créer une entité distincte dont nous décrirons plus loin les activités.
d) Fairmont Hotels
[12] La chaîne d’hôtels Fairmont a commencé par le Fairmont Hotel à Knob Hill, à San Francisco. Ce sont deux femmes de San Francisco, Tessie et Virginia Fair, qui ont eu l’idée de cet hôtel. Le mot « Fairmont », dans le contexte de l’hôtel et, partant, de celui des activités actuelles de l’hôtel et du centre de villégiature, serait un mot « inventé » créé à partir du nom de famille de Tessie et de Virginia Fair et du mot « mont » qui fait allusion au site de Knob Hill.
[13] Le Fairmont de San Francisco a été acheté par un entrepreneur américain en 1945. Dans la foulée de cette acquisition, cet entrepreneur a commencé à constituer un portefeuille d’établissements hôteliers auxquels il a choisi de donner le nom de « chaîne d’hôtels Fairmont ».
[14] À l’automne 1999, Canadian Pacific Hotels a acquis la chaîne d’hôtels Fairmont des États‑Unis et, à la suite d’une série de restructurations de sociétés, Fairmont Hotels & Resorts Inc. est devenue la société mère de Fairmont Hotel Management, L.P., la défenderesse, et de Fairmont Hotels Inc., en plus d’autres personnes morales.
[15] En 2004, Fairmont Hotels & Resorts Inc. a réalisé des recettes d’environ 323,6 millions de dollars américains grâce aux activités de ses hôtels et centres de villégiature situés au Canada et elle a dépensé plus de 15 millions de dollars canadiens en publicité et en marketing pour promouvoir les activités de ses hôtels et centres de villégiature partout dans le monde, dépensant quarante pour cent (40 pour 100) de ce montant au Canada.
e) L’entente conclue entre Fairmont Hotels & Resorts Inc. et Fairmont Hot Springs Resort Ltd.
[16] Le 31 mars 2000, aux termes d’une entente dont un exemplaire a été soumis à la Cour, Fairmont Hot Springs Resort Ltd. a cédé à Fairmont Hotels Inc., une filiale et société associée de Fairmont Hotels & Resorts Inc., et à Fairmont Hotel Management, L.P., la défenderesse, tous les droits, titres et intérêts que Fairmont Hot Springs Resort Ltd. possédait dans ses marques de commerce, le cas échéant, ainsi que l’achalandage y afférent. Elle a également accepté de retirer son opposition devant le Bureau canadien des marques de commerce à l’enregistrement des marques Fairmont Hotels. En échange, Fairmont Hotels Inc. a octroyé à Fairmont Hot Springs Resort Ltd. une licence portant sur toutes les marques cédées.
LA PREUVE SOUMISE À LA COUR
[17] La demanderesse a déposé trois (3) affidavits à l’appui de la présente demande. La défenderesse a pour sa part déposé six (6) affidavits. Le contenu d’une grande partie de ces affidavits, avec pièces à l’appui, est repris dans les présents motifs sous les rubriques « Les marques de commerce enregistrées en litige », « Les parties » et « Le contexte ».
[18] La demanderesse a déposé l’affidavit de Collin Knight, le président de la demanderesse au 8 juillet 2005, date à laquelle ce dernier a souscrit son affidavit. À cette date, M. Knight occupait le poste de président de la demanderesse [TRADUCTION] « depuis environ seize ans ». M. Knight a traité brièvement de l’aménagement des quatre (4) centres de villégiature en multipropriété à Fairmont, en Colombie-Britannique, ou dans les environs auxquels la demanderesse a participé et dans lesquelles elle détient toujours une participation. Il a déclaré qu’au cours de l’année 1996 :
[TRADUCTION]
[…] les actionnaires actuels de la demanderesse ont acquis la totalité des actions de la demanderesse, y compris celles que détenaient les actionnaires de Fairmont Hot Springs Ltd.
Il semble qu’il voulait en fait parler de Fairmont Hot Springs Resort Ltd. Il a ajouté ce qui suit :
[TRADUCTION]
Fairmont Hot Springs Ltd. n’a jamais imposé de licence, de contrôle ou de restriction en ce qui concerne l’utilisation de noms comprenant le mot « Fairmont » par la demanderesse.
[19] M. Knight a parlé des activités actuelles de la demanderesse, en date de la signature de son affidavit, et il a notamment traité de la capacité des « propriétaires » des logements en multipropriété d’échanger leurs logements en multipropriété contre des plages de temps dans environ deux mille (2 000) autres logements en multipropriété situés dans des centres de villégiature dans soixante-huit (68) pays différents.
[20] M. Knight a également parlé des dépenses consacrées par la demanderesse pour la commercialisation de ses participations dans des immeubles en multipropriété, de la valeur de ses ventes totales de logements en multipropriété et de sa position commerciale en tant que [TRADUCTION] « […] plus important et prospère promoteur de logements en multipropriété au Canada. »
[21] Enfin, M. Knight a traité assez longuement des [TRADUCTION] « nombreux cas de confusion » relevés entre les marques de commerce et le nom commercial de la demanderesse et les marques Fairmont Hotels.
[22] Il a conclu son affidavit par le paragraphe suivant :
[TRADUCTION]
Il arrive souvent que ceux qui œuvrent dans le domaine hôtelier exercent aussi des activités dans l’industrie de la multipropriété. Les chaînes d’hôtel Marriott, Hilton, Hyatt, Sheraton, Ramada et Four Seasons se sont toutes lancées dans la multipropriété. Le premier établissement en multipropriété qu’a ouvert Fairmont Hotel[s] and Resorts se trouve à Acapulco, au Mexique. Je sais que Fairmont Hotels and Resorts envisage la possibilité de se lancer dans le domaine de la multipropriété au Canada.
[23] M. Knight n’a pas fourni le moindre élément de preuve pour appuyer les allégations contenues au dernier paragraphe de son affidavit.
[24] Le deuxième affidavit de la demanderesse a été souscrit par Margaret M. Cardell, qui a déclaré qu’en date du 11 août 2005, date à laquelle elle a signé son affidavit, elle était directrice du marketing au sein de la demanderesse et qu’elle était une entrepreneure indépendante ou une employée de la demanderesse depuis plus de vingt-et-un (21) ans. Mme Cardell a relaté en détail les cas de confusion dont elle avait eu connaissance en ce qui concerne les intérêts de la défenderesse et ceux de la demanderesse ainsi que les activités de publicité et de marketing de la demanderesse.
[25] Enfin, la demanderesse a déposé l’affidavit de Jeffrey W.T. Robinson qui, en date du 9 août 2005, était un stagiaire en droit travaillant pour le cabinet d’avocats qui représentait alors la demanderesse. M. Robinson a joint à son affidavit une carte informelle, provenant de l’Internet, d’une partie de la vallée du fleuve Columbia, en Colombie-Britannique, sur laquelle « Fairmont » et « Fairmont Hot Springs » sont situés tout prêt d’une localité identifiée comme étant « Fairmont Springs », ainsi que de brefs extraits des « Pages Telus » de l’annuaire téléphonique 2000/2001 de la région de Cranbrook/Kimberley où l’on trouve certains numéros correspondant à la région de Fairmont Hot Springs. On y trouve onze (11) inscriptions portant sur des entreprises exploitées sous des raisons sociales commençant par le mot « Fairmont ». L’inscription relative à Fairmont Hot Springs Resort Ltd. est bien en vue tout comme celle concernant Fairmont Bungalows, alors que toutes les autres inscriptions commerciales comportant le mot « Fairmont », y compris celle de la demanderesse, sont en petits caractères.
[26] M. Knight et Mme Cardell ont été contre-interrogés au sujet de leur affidavit. M. Robinson ne l’a pas été.
[27] La défenderesse a déposé les affidavits souscrits par cinq (5) déclarants; l’un de ces déclarants, M. Thomas C. Griffiths, a pour sa part souscrit deux (2) affidavits.
[28] M. Griffiths a souscrit ses affidavits le 24 octobre 2004 et le 29 janvier 2007. Dans chacun de ses affidavits, il se présente comme secrétaire adjoint de Fairmont Hotels & Resorts Inc.
[29] Dans son premier affidavit, M. Griffiths parle de ce qu’il appelle [TRADUCTION] « les origines de Fairmont » lesquelles, à son avis, remontent à plus de 117 ans. Ces « origines » ont déjà été brièvement évoquées dans les présents motifs lorsque nous avons parlé de l’ouverture de l’hôtel Fairmont à San Francisco en 1907.
[30] M. Griffiths a parlé des marques de commerce canadiennes enregistrées au nom de la défenderesse, ou de ses associés, ainsi que de la cession à Fairmont Hotels Inc., par Fairmont Hot Springs Resort Ltd., des droits afférents à la marque de commerce qu’elle pouvait posséder. Il a parlé des demandes d’enregistrement des marques de commerce déposées par la défenderesse ou par ses associés par suite de cette cession et de l’opposition à l’enregistrement de ces marques de commerce formulée par la demanderesse. Il a également traité de la demande présentée par la demanderesse en vue de forcer le changement de la dénomination sociale de Fairmont Hotel and Resorts Inc. Cette demande a été contestée et n’était toujours pas réglée à la date à laquelle M. Griffith a souscrit son premier affidavit.
[31] Enfin, dans son premier affidavit, M. Griffiths répond comme suit aux allégations de confusion articulées dans les affidavits déposés par la demanderesse :
[TRADUCTION]
On m’informe qu’entre 2000 et 2005, Fairmont (vraisemblablement la défenderesse et ses associés) a reçu plusieurs appels téléphoniques, des lettres ou d’autres communications qui révélaient une certaine confusion entre Fairmont et FRP (vraisemblablement la demanderesse) ou FHSR (vraisemblablement Fairmont Hot Springs Resort Ltd.). Ainsi, une demande de renseignements a été présentée le 5 janvier 2005, lorsque Fairmont a reçu un appel téléphonique d’une personne cherchant à savoir si Fairmont s’occupait de la gestion du Lake Okanogan Resort à Kelowna (C.-B.) Fairmont n’a jamais géré cet hôtel/centre de villégiature; FRP exploitait et/ou continue d’exploiter une entreprise de coches de plaisance dans la région de Kelowna, ce qui crée de la confusion avec les marques de commerce Fairmont.
À titre d’exemple supplémentaire, on m’informe que Fairmont a reçu des plaintes au sujet de Fairmont Vacation Villas ou FRP. Ainsi, en août 2004, une personne s’est plainte du fait qu’elle exerçait ses activités en croyant que Fairmont était associée d’une manière ou d’une autre à Fairmont Vacation Villas. Cette personne se plaignait notamment de la piètre qualité du service.
[32] Dans son second affidavit, M. Griffiths revient sur ce qu’il appelle [TRADUCTION] « les origines de Fairmont – États-Unis ». Il aborde finalement la question de la publicité associée à ces origines et en découlant ou qui aurait contribué à la notoriété de Fairmont qui, à son avis, s’est manifestée [TRADUCTION] « tant sur le marché local que sur le marché international ». Il annexe à son affidavit des exemples de ces publicités.
Le deuxième déclarant de la défenderesse est Terrance J. McManus qui, à l’époque où il a souscrit son affidavit, le 24 octobre 2005, était avocat au sein d’un cabinet d’avocats d’Ottawa. Me McManus avait à l’époque une longue expérience dans l’exercice du droit en Ontario. Il a expliqué que le 1er avril 2000, ou vers cette date, il s’était rendu en compagnie d’un collègue au Fairmont Hot Springs, en Colombie-Britannique, [TRADUCTION] « pour procéder à une enquête sur la diligence raisonnable en ce qui concerne les déclarations et garanties faites au sujet des marques de commerce employées par Fairmont Hot Springs Resort Ltd. […] aux termes de l’entente qu’elle avait conclue avec Fairmont Hotels Inc. […] ». Me McManus relate en détail les renseignements de base que lui et ses collègues ont recueillis au cours de cette visite.
[33] Dans l’affidavit qu’elle a souscrit le 24 octobre 2005, Sharon O’Connor traite des renseignements qu’elle a recueillis à partir de divers sites Internet, y compris ceux de Fairmont Hotels & Resorts, de Fairmont Vacation Resort Properties Ltd. (vraisemblablement la demanderesse), de Fairmont Hot Springs Resort Ltd., d’un site Internet portant sur le logement dans la région de Kootenay, en Colombie-Britannique, et ainsi de suite.
[34] Carol W. Seable a souscrit son affidavit le 22 janvier 2007. Elle explique qu’elle était à l’époque présidente de Fairmont Hot Springs Resort Ltd. et qu’elle exerçait cette fonction depuis 1995. Mme Seable relate en détail l’histoire de Fairmont Hot Springs et de Fairmont Hot Springs Resort, qui remonte à 1887, année où George Geary s’est établi sur une partie des terres dont se sert maintenant Fairmont Hot Springs Resort Ltd. pour exploiter le centre de villégiature de Fairmont Hot Springs. Mme Seable explique que l’on peut remonter au moins à 1923 pour constater que ces terrains servaient déjà de centre de villégiature comme c’est le cas présentement pour Fairmont Hot Springs Resort Ltd. :
[TRADUCTION]
À l’époque, une piscine en béton avait été creusée pour capter les eaux chaudes minérales qui bouillonnaient naturellement à la surface du substrat rocheux de la propriété de M. Holland. La piscine mesurait 40 x 60 pieds et était située au même endroit que celui où se trouve présentement la piscine curative du Fairmont Hot Springs Resort.
[35] Mme Seable a également parlé des circonstances entourant la signature de l’entente intervenue entre Fairmont Hot Springs Hotel Ltd. et Fairmont Hotels Inc. au sujet de la cession des marques de commerce et de la rétrocession de la licence.
[36] Enfin, Mme Seable appuie les conclusions contenues dans l’affidavit de Me McManus.
[37] Le dernier affidavit déposé au nom de la défenderesse a été souscrit par Jeffery Ian Barlow le 8 décembre 2006. M. Barlow explique qu’il œuvre depuis 1957 dans l’industrie du voyage, d’abord au Royaume-Uni, puis au Canada. Il ajoute qu’il a [TRADUCTION] « fait affaire avec des agents de voyage un peu partout au Canada. »
[38] M. Barlow a parlé des ressources et des usages de l’industrie du voyage dans les années soixante, soixante-dix, et quatre-vingts. À l’époque, on passait par des agents de voyages pour l’immense majorité des préparatifs de voyage international, y compris les réservations d’hôtel. Il a expliqué l’importance que revêtaient à l’époque pour les agents de voyage les publications dans lesquelles on pouvait trouver une liste d’hôtels regroupés par grande ville aux États-Unis, au Canada, au Mexique et ailleurs dans le monde. Il a relaté son expérience en ce qui concerne l’utilisation des plus connues de ces publications qu’il a désignées sous le nom de « répertoire » ou de « guide » et qui contiennent tous les deux de nombreuses mentions de la [TRADUCTION] « chaîne d’hôtels de luxe Fairmont » qui était alors basée aux États-Unis.
[39] M. Barlow affirme énergiquement que la [TRADUCTION] « marque Fairmont » aurait été bien connue des agents de voyage canadiens et, par voie de conséquence, des voyageurs d’affaires canadiens par le truchement de leur agent de voyage et ce [TRADUCTION] « depuis [plus de] cinquante ans ».
[40] La plus grande partie des affirmations de M. Barlow sont faites sur la foi de renseignements tenus pour véridiques. En fait, il a témoigné en tant qu’expert en agences de voyages. Malheureusement, bien que M. Barlow ait été contre-interrogé au sujet de son affidavit, aucune démarche n’a été entreprise pour le faire reconnaître comme expert, ce qui lui aurait alors permis de faire des déclarations sur la foi de renseignements tenus pour véridiques. Je reviendrai plus loin sur cette question dans les présents motifs.
[41] Chacun des déclarants de la défenderesse a été contre-interrogé au sujet de son affidavit.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[42] La demanderesse et la défenderesse ont à tour de rôle explicité les points litigieux soumis à la Cour dans le cadre de la présente demande. Bien qu’elles aient employés des termes différents, je suis convaincu qu’elles s’entendent pour l’essentiel sur les questions à trancher, que je résumerais de la façon suivante :
a) Premièrement, la demanderesse est-elle une « personne intéressée » et a-t-elle par conséquent la qualité pour présenter la présente demande en vertu du paragraphe 57(1) de la Loi?
b) Deuxièmement, le témoignage fait par M. Barlow « sur la foi de renseignements tenus pour véridiques » est-il admissible et, dans l’affirmative, quelle valeur doit-on lui accorder?
c) Troisièmement, sur qui repose la charge de la preuve dans le cas d’une demande comme celle-ci, quelle est la nature de cette charge et quel est l’effet de l’enregistrement prévu aux paragraphes 17(1) et (2) ainsi qu’à l’article 19 de la Loi?
d) Quatrièmement, les marques Fairmont Hotels étaient-elles enregistrables, collectivement et individuellement, à la date de l’enregistrement?
e) Cinquièmement, chacune des marques Fairmont Hotels était-elle distinctive à la date à laquelle la présente instance a été introduite?
f) Enfin, la défenderesse était-elle la personne qui avait le droit d’obtenir l’enregistrement des marques Fairmont Hotels et de chacune d’entre elles?
LE RÉGIME LÉGISLATIF
[43] La Loi sur les marques de commerce est une loi complexe, dont bon nombre des dispositions s’appliquent aux questions litigieuses sur lesquelles la Cour est appelée à se prononcer en l’espèce. Les dispositions applicables sont reproduites intégralement à l’Annexe A. Par souci de commodité, les dispositions en vertu desquelles la présente demande a été introduite sont également reproduites ici :
57. (1) La Cour fédérale a une compétence initiale exclusive, sur demande du registraire ou de toute personne intéressée, pour ordonner qu’une inscription dans le registre soit biffée ou modifiée, parce que, à la date de cette demande, l’inscription figurant au registre n’exprime ou ne définit pas exactement les droits existants de la personne paraissant être le propriétaire inscrit de la marque.
57. (1) The Federal Court has exclusive original jurisdiction, on the application of the Registrar or of any person interested, to order that any entry in the register be struck out or amended on the ground that at the date of the application the entry as it appears on the register does not accurately express or define the existing rights of the person appearing to be the registered owner of the mark.
(2) Personne n’a le droit d’intenter, en vertu du présent article, des procédures mettant en question une décision rendue par le registraire, de laquelle cette personne avait reçu un avis formel et dont elle avait le droit d’interjeter appel.
(2) No person is entitled to institute under this section any proceeding calling into question any decision given by the Registrar of which that person had express notice and from which he had a right to appeal.
Les avocats de la défenderesse ne prétendent pas que le paragraphe 57(2) de la Loi s’applique de quelque façon que ce soit aux faits de la présente affaire et j’estime aussi qu’il ne s’applique pas à la présente espèce. La demanderesse ne s’oppose pas à l’enregistrement d’une ou de la totalité des marques Fairmont Hotels. La demanderesse n’est donc pas une personne qui avait reçu un avis formel de la décision d’enregistrer les marques Fairmont Hotels et elle n’avait donc pas le droit d’interjeter appel de la décision d’enregistrer les marques en question.
ANALYSE
a) « Personne intéressée »
[44] Le paragraphe 57(1) de la Loi, qui est reproduit à l’Annexe A ainsi que plus haut dans les présents motifs sous la rubrique « Le régime législatif », prévoit que le registraire des marques de commerce ou « toute personne intéressée » peut demander à notre Cour de biffer une inscription dans le registre parce que, à la date de cette demande, l’inscription figurant au registre n’exprime ou ne définit pas exactement les droits existants de la personne paraissant être le propriétaire inscrit de la marque. Comme nous l’avons déjà signalé, le paragraphe 57(2) n’est pas en litige dans le cas qui nous occupe et il est par ailleurs évident que la demanderesse n’est pas le registraire. La question qui se pose donc est celle de savoir si la demanderesse est une « personne intéressée » et la défenderesse a effectivement soulevé cette question.
[45] L’expression « personne intéressée » est définie à l’article 2 de la Loi. Cette définition est reproduite à l’Annexe A des présents motifs. Une personne morale comme la demanderesse est une « personne intéressée » si elle est atteinte ou a des motifs valables d’appréhender qu’elle sera atteinte par une inscription dans le registre, ou par tout acte ou omission, ou tout acte ou omission projeté, sous le régime ou à l’encontre de la Loi.
[46] L’avocat de la demanderesse a renvoyé la Cour au jugement Omega Engineering, Inc. c. Omega SA[2], dans lequel le juge Blais, maintenant juge à la Cour d’appel, écrit au paragraphe 11 de ses motifs :
La jurisprudence confirme qu’il existe une condition minimale à laquelle doit satisfaire la demanderesse pour établir qu’elle est une personne intéressée […] En l’espèce, les deux parties sont propriétaires de marques similaires. De plus, la défenderesse a déjà engagé une procédure d’opposition contre la demanderesse relativement à la marque de commerce numéro LMCDF05009. Il est donc clair que la demanderesse en l’espèce est une personne intéressée capable de déposer la présente demande.
[Renvoi omis.]
[47] L’avocat renvoie aussi la Cour au jugement Hartco Enterprises Inc. c. Becterm Inc.[3], dans lequel le juge Dubé écrit, aux pages 228 et 229 :
Il est bien établi que la probabilité de confusion est une question de fait, qu'elle peut exister entre marques de commerce ou noms commerciaux ou les deux, et qu'il n'est pas nécessaire de prouver qu'il y a effectivement confusion […]
Les marques de commerce étant, en l'espèce, identiques (sauf le trait d'union), il y avait à l'évidence probabilité de confusion à l'époque où l'intimée a présenté sa demande d'enregistrement. […]
De plus, la raison d'être de la Loi est, d'abord et avant tout, de protéger le public: l'intérêt public commande que l'intégrité du registre soit à l'abri des revendications opposées des parties […]
[Renvois et certains passages omis.]
Eu égard aux faits de l’espèce, le juge Dubé a conclu que la demanderesse était une « personne intéressée » au sens du paragraphe 57(1) de la Loi.
[48] En revanche, les avocats de la défenderesse citent les mêmes précédents pour affirmer que, pour répondre à la définition de « personne intéressée », la demanderesse doit être « [une] personne dont les droits sont susceptibles d'être restreints ou qui a des motifs valables d'appréhender qu'elle sera atteinte par une inscription » une proposition à laquelle le juge Dubé a souscrit, après avoir cité une abondante jurisprudence à l’appui, à la page 226 de la décision publiée.
[49] Les avocats de la défenderesse signalent que la demanderesse ne s’est pas opposée à l’enregistrement des marques Fairmont Hotels devant le Bureau des marques de commerce. Ceci étant dit, Collin H. Knight, qui était président de la demanderesse au moment où il a souscrit son affidavit dans la présente affaire, a expliqué lors du contre-interrogatoire qu’il a subi au sujet de son affidavit qu’il avait donné les instructions suivantes, vraisemblablement aux avocats :
[TRADUCTION]
[…] de protéger notre nom de ce que je croyais être une entreprise très agressive [la défenderesse] qui cherchait à pénétrer le même marché que le nôtre. Et les instructions que j’ai données aux avocats étaient de surveiller l’évolution de la situation et de s’opposer à tout ce qui pourrait compromettre notre nom ou avoir une incidence quelconque sur notre position sur le marché ou de nous occasionner un surcroît de travail comme elle le fait chaque jour[4].
[Non souligné dans l’original.]
[50] Les avocats de la défenderesse renvoient la Cour au jugement John Labatt Ltée. c. Brasseries Carling Ltée.[5], dans lequel le juge Cattanach écrit, à la page 25 :
Dans l'affaire Burmah-Castrol (Canada) Ltd. v. Nasolco Inc., mon collègue Walsh a examiné la signification de l'expression « personne intéressée »; après lecture des arrêts qui lui furent cités, il a déclaré à la page 41 :
[TRADUCTION]
[…] il est manifeste que ce qui constitue une « personne intéressée » est un cas d'espèce et qu'il n'est pas nécessaire d'aller au-delà de la définition et d'examiner cette dernière à la lumière des allégations contenues dans l'avis de requête introductif modifié et l'exposé des allégations de fait modifié et l'exposé des allégations de fait modifié invoqué par la requérante pour décider si ces allégations indiquent que la requérante peut être « atteinte ou raisonnablement appréhender qu'elle sera atteinte » par l'inscription dans le registre de la marque de commerce de l'intimée dont la requérante cherche à obtenir la radiation […]
Pour être une « personne intéressée », il faut avoir des motifs raisonnables de craindre de subir un préjudice par suite de l'enregistrement de la marque de commerce. La personne qui cherche à faire radier l'inscription doit prouver que celle-ci constitue pour elle un obstacle.
[Renvoi omis.]
[Non souligné dans l’original.]
[51] Enfin, les avocats de la défenderesse renvoient la Cour à l’arrêt Mihaljevic c. Colombie-Britannique[6], dans lequel le juge Pratte, écrit ce qui suit, au nom de la Cour, à la page 56 :
Une personne est intéressée au sens de l'article 2 [de la Loi] s'il y a raisonnablement lieu de craindre qu'elle subira un préjudice quelconque si une marque de commerce n'est pas supprimée du registre. En l’espèce, que les marques de commerce de l’intimée demeurent ou non dans le registre, la situation de l’appelant demeure la même : il sera incapable d’employer sa marque parce que la radiation des marques de commerce n’aura pas d’incidence sur l’existence de la marque officielle « Expo ». La présence des marques de commerce de l’intimée dans le registre ne diminue et ne limite en rien les droits de l’appelant, qui ne seraient pas plus étendus si ces marques de commerce étaient radiées. On ne peut donc dire que l’appelant est une « personne intéressée » au sens de l’article 2 de la Loi […]
[Renvois omis.]
[52] Il semble que, lors du contre-interrogatoire qu’il a subi au sujet de son affidavit, M. Knight ait admis que la demanderesse n’avait pas employé les dessins-marques FAIRMONT[7]. D’ailleurs, suivant la preuve soumise à la Cour, il semblerait que la demanderesse reconnaisse qu’à l’instar de plusieurs autres entreprises qui exercent leurs activités dans la même région de la Colombie-Britannique, elle n’emploie le mot « Fairmont » que pour désigner la région géographique, et non comme marque de commerce. La demanderesse n’a d’ailleurs jamais réclamé l’enregistrement d’une marque de commerce composée en tout ou en partie du mot « Fairmont ». Rien ne permet de penser que jusqu’à tout récemment, et seulement après la cession des marques de commerce de Fairmont Hot Springs Resort Ltd. à la défenderesse, la demanderesse s’est opposée à l’utilisation systématique du mot « Fairmont » par cette entreprise ou par toute autre entreprise en liaison avec ses activités.
[53] Ainsi que nous l’avons déjà signalé, la demanderesse ne s’est pas opposée à l’enregistrement des marques Fairmont Hotels et je n’adhère pas à l’assertion de M. Knight suivant laquelle cet oubli est le fait de quelqu’un d’autre, et non de lui. La demanderesse a attendu jusqu’à la veille de l’expiration du délai de cinq ans suivant l’enregistrement des marques Fairmont Hotels pour introduire la présente instance.
[54] En bref, la demanderesse ne s’est tout simplement pas comportée comme si elle se percevait comme une personne qui est atteinte ou qui a des motifs valables d’appréhender qu’elle serait atteinte par l’inscription des marques Fairmont Hotels dans le registre ou, du reste, par l’emploi du mot « Fairmont », par toute autre entreprise exerçant ses activités dans la même région géographique, du moins jusqu’à tout récemment. Les craintes ou l’appréhension que la demanderesse peut effectivement avoir sembleraient plutôt porter sur ce que la défenderesse pourrait faire, c’est-à-dire sur le fait que la défenderesse pourrait tenter de prendre pied sur le marché de la multipropriété au Canada, alors que la Cour ne dispose pas du moindre élément de preuve qui permette de penser que ces craintes sont justifiées. Pour reprendre les propos qu’a tenus le juge Pratte dans l’arrêt Mihaljevic c. Colombie-Britannique, précité, force m’est de conclure, vu l’ensemble des faits de la présente affaire, que :
[…] [peu importe] que les marques de commerce de l’intimée demeurent ou non dans le registre, la situation de l’appelant demeure la même […] La présence des marques de commerce [de la défenderesse] dans le registre ne diminue et ne limite en rien les droits de l’appelant, qui ne seraient pas plus étendus si ces marques de commerce étaient radiées. […]
[55] Pour les motifs que je viens d’exposer et compte tenu du fait, comme le tribunal l’a rappelé dans les décisions précitées, que l’analyse de l’expression « personne intéressée » doit être axée sur les faits de l’espèce, je ne suis pas convaincu que la demanderesse est une « personne intéressée » et, par conséquent, qu’elle a le droit d’introduire la présente demande. Pour ce seul motif, la présente demande doit être rejetée.
[56] Je prends acte de la jurisprudence suivant laquelle la condition qu’une personne doit remplir pour établir qu’elle est une « personne intéressée » est peu exigeante, une proposition à laquelle je me suis moi-même rallié[8]. Vu cette jurisprudence, je vais néanmoins examiner les autres questions soumises à la Cour.
b) Le témoignage de M. Barlow « sur la foi de renseignements tenus pour véridiques »
[57] Si l’on se fie aux premiers paragraphes de l’affidavit de M. Barlow, que l’on trouve à l’onglet 20 du dossier de la défenderesse, on ne peut douter de l’ampleur, de l’envergure et de la profondeur de l’expérience que M. Barlow a accumulée dans le milieu des agences de voyage. Ceci étant dit, l’ampleur, l’envergure et la profondeur ne suffisent pas à elles seules pour permettre à M. Barlow de témoigner en qualité d’expert devant la Cour. On trouve dans les Règles des Cours fédérales[9] une marche à suivre assez détaillée lorsqu’il s’agit de reconnaître la compétence de personnes comme M. Barlow à titre d’experts. Ces Règles prévoient en effet que, sauf avec l’autorisation de la Cour, il ne peut y avoir, avant l’instruction, aucun contre-interrogatoire sur un affidavit souscrit par un expert[10]. Dans le cas qui nous occupe, M. Barlow a été contre-interrogé au sujet de son affidavit.
[58] Le paragraphe 59(3) de la Loi prévoit que, dans le cas d’une demande comme la présente, « les procédures sont entendues et décidées par voie sommaire sur une preuve produite par affidavit, à moins que le tribunal n’en ordonne autrement, auquel cas il peut prescrire que toute procédure permise par ses règles et sa pratique soit rendue disponible aux parties, y compris l’introduction d’une p