Canada (Procureur général) c. Clayton

Canada (Procureur général) c. Clayton
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-05-02
Référence neutre
2018 CF 436
Numéro de dossier
T-1000-15
Notes
Une correction fut apportée le 21 janvier 2019
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20180502
Dossier : T-1000-15
Référence : 2018 CF 436
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 2 mai 2018
En présence de madame la juge Mactavish
AFFAIRE INTÉRESSANT LES ARTICLES 5 ET 6 DE
LA LOI SUR L’ARBITRAGE COMMERCIAL,
L.R.C. (1985), c 17 (2e suppl.),
ET L’ARTICLE PREMIER AINSI QUE LES ARTICLES 6 ET 34
DU CODE D’ARBITRAGE COMMERCIAL
FIGURANT À L’ANNEXE DE LA
LOI SUR L’ARBITRAGE COMMERCIAL,
ET UN ARBITRAGE
FONDÉ SUR LE CHAPITRE 11 DE
L’ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE NORD-AMÉRICAIN
(ALÉNA)
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
WILLIAM RALPH CLAYTON, WILLIAM RICHARD CLAYTON, DOUGLAS CLAYTON, DANIEL CLAYTON et BILCON OF DELAWARE, INC.
défendeurs
et
LA FONDATION SIERRA CLUB CANADA ET LA EAST COAST ENVIRONMENTAL LAW ASSOCIATION (2007)
intervenantes
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphe
I. Introduction
1
II. Les investisseurs
7
III. Le projet
8
IV. La commission d’examen conjoint fédérale-provinciale
12
V. Le recours à l’arbitrage
23
VI. Les dispositions pertinentes de l’ALÉNA
27
VII. La décision du Tribunal de l’ALÉNA
34
A. La décision du Tribunal (à la majorité)
37
i) L’application par le Tribunal (à la majorité) de la norme énoncée dans la décision Waste Management
43
B. L’opinion dissidente
52
VIII. La question en litige
62
IX. La norme de contrôle applicable
64
X. Le Tribunal a-t-il commis une erreur de compétence en l’espèce?
84
A. Les observations des parties
84
B. Remarques à propos de la décision du Tribunal (à la majorité)
91
C. Quelle était la question que devait trancher le Tribunal?
100
D. La sentence du Tribunal (à la majorité) portait-elle sur une question non visée par le différend soumis à l’arbitrage aux termes du chapitre onze de l’ALÉNA?
106
i) Le différend que les investisseurs ont soumis à l’arbitrage
108
ii) La thèse du Canada concernant la prise en compte du droit interne par le Tribunal
113
iii) La thèse du Canada concernant les articles pertinents de l’ALÉNA et les notes interprétatives
125
iv) Discussion
130
E. Y a-t-il une disposition dans l’ALÉNA qui empêchait la majorité du Tribunal de rendre la sentence qu’elle a rendue?
148
i) Le Tribunal avait-il compétence pour entreprendre l’enquête?
159
ii) L’arrêt Metalclad se distingue de l’espèce
164
iii) L’application par le tribunal de la norme énoncée dans la décision Waste Management
170
XI. Les observations des intervenantes
184
XII. Conclusion
198
XIII. Dépens
201
Appendice I
Appendice II
I. Introduction
[1] Le gouvernement du Canada demande à la Cour de rendre une ordonnance annulant une sentence arbitrale rendue à la majorité en faveur des défendeurs par un Tribunal constitué aux termes du chapitre onze de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA). La majorité du Tribunal a conclu que le Canada avait manqué à certaines de ses obligations au titre de l’ALÉNA après qu’un comité d’évaluation environnementale fédéral-provincial eut recommandé que le projet de carrière et de terminal maritime proposé par les défendeurs en Nouvelle-Écosse n’aille pas de l’avant. S’appuyant sur les conclusions de cette évaluation, les gouvernements du Canada et de la Nouvelle-Écosse ont par la suite refusé d’approuver le projet.
[2] Le Canada soutient que la majorité du Tribunal a commis une erreur en tirant la conclusion que le Canada avait manqué à ses obligations au titre de l’ALÉNA et en fondant sa décision relative à la responsabilité sur sa conclusion selon laquelle l’évaluation environnementale n’avait pas été effectuée conformément aux lois fédérales et provinciales applicables. La décision relative à la responsabilité rendue par le Tribunal (à la majorité) était également fondée sur sa conclusion selon laquelle l’évaluation avait été effectuée d’une manière qui ne respectait pas le degré d’équité procédurale exigé par le droit administratif canadien.
[3] Le Canada souligne que les tribunaux de l’ALÉNA n’ont pas pour mandat d’examiner les décisions judiciaires ou administratives rendues par les États parties, et qu’ils sont seulement habilités à trancher des questions de droit international. Alors que la majorité du Tribunal était censée fonder sa décision sur des principes de droit international, le Canada soutient qu’il a plutôt tranché des questions de droit canadien qui sont du seul ressort de notre Cour. Selon le Canada, cette usurpation de compétence commande l’annulation de la sentence arbitrale.
[4] Les défendeurs soulignent que le pouvoir de notre Cour de modifier des décisions arbitrales internationales est strictement limité par les dispositions de la Loi sur l’arbitrage commercial, laquelle empêche notre Cour d’examiner le bien-fondé d’une décision d’un tribunal d’arbitrage. La Cour ne peut intervenir que lorsqu’un tribunal d’arbitrage tranche une question qui dépasse la portée du différend soumis à l’arbitrage par les parties, ou lorsque l’un des cinq autres motifs d’annulation d’une sentence arbitrale énumérés est présent. Les défendeurs soutiennent que la majorité du Tribunal n’a commis aucune erreur de compétence de ce type en l’espèce, et que sa conclusion relative à la responsabilité n’était pas fondée sur les lois internes du Canada, mais sur les principes du droit international enchâssés dans les dispositions pertinentes de l’ALÉNA.
[5] Selon les défendeurs, le Canada tente de fabriquer une question de compétence là où il n’y en a pas, ce qui, selon eux, constitue une tentative évidente pour débattre de nouveau du bien-fondé de l’affaire. Les défendeurs affirment qu’en l’absence d’une réelle question portant sur la compétence du Tribunal, la demande devrait être rejetée.
[6] Pour les motifs qui suivent, j’ai conclu que la demande présentée par le Canada en vue d’obtenir l’annulation de la sentence arbitrale du Tribunal ne peut être accueillie, puisque les erreurs attribuées à la majorité du Tribunal ne soulèvent pas de véritables questions de compétence. Ce que le Canada conteste, ce sont les conclusions de fait auxquelles est parvenue la majorité du Tribunal, ou son application du droit aux faits constatés. En l’absence d’une réelle erreur de compétence de la part du Tribunal, notre Cour n’a pas le pouvoir d’intervenir. En conséquence, la demande sera rejetée.
II. Les investisseurs
[7] La défenderesse Bilcon of Delaware, Inc. est une société américaine. Les défendeurs William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton et Daniel Clayton sont citoyens américains. Bilcon of Delaware, Inc. et certains membres de la famille Clayton possèdent ou contrôlent une filiale constituée en société en Nouvelle-Écosse, connue sous le nom de Bilcon of Nova Scotia (Bilcon). Aux fins des présents motifs, les défendeurs sont désignés collectivement comme « les investisseurs ».
III. Le projet
[8] Les investisseurs ont constitué en société Bilcon en 2002, dans le but de développer une carrière de basalte, une usine de traitement, une installation de chargement des navires et un terminal maritime à Whites Point, en Nouvelle-Écosse (le projet). Whites Point est une communauté adjacente à la baie de Fundy.
[9] La baie de Fundy est une importante aire d’alimentation et de reproduction pour de nombreux animaux marins, y compris un certain nombre d’espèces protégées par la Loi sur les espèces en péril, LC 2002, c 29. En 2001, l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture a désigné l’aire comme une « réserve de biosphère », c’est-à-dire un écosystème qui favorise la biodiversité, la conservation et les ressources durables.
[10] Le projet proposé par les investisseurs comportait deux volets principaux. Le premier volet consistait en une carrière de 152 hectares devant être située à un kilomètre à l’ouest du village de Little River, où la roche serait dynamitée, pilée, nettoyée et stockée. Le deuxième volet du projet consistait en un terminal maritime de 170 mètres de long, où des vraquiers d’une longueur maximale de 230 mètres pourraient accoster pour être chargés de granulats traités. Il était prévu que Bilcon expédierait 40 000 tonnes de pierres de qualité supérieure de la Nouvelle-Écosse depuis Whites Point jusqu’aux États-Unis chaque semaine (ou 2 000 000 de tonnes par année) sur une période de 50 ans.
[11] S’appuyant sur les encouragements qu’ils disent avoir reçus des « plus hauts paliers de gouvernement », les investisseurs ont consacré de nombreuses années à la poursuite du projet et investi des millions de dollars, pour finalement voir les gouvernements fédéral et provincial refuser d’approuver le projet.
IV. La commission d’examen conjoint fédérale-provinciale
[12] Le projet était assujetti à deux régimes d’évaluation environnementale, la Environment Act de la Nouvelle-Écosse, S.N.S. 1994-95, c 1 (la NSEA) et la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, LC 1992, c 37 (la LCEE), ainsi qu’aux règlements pris en vertu de chaque loi. La réalisation d’une évaluation environnementale fédérale constituait une condition préalable pour que les investisseurs obtiennent les permis nécessaires de diverses agences des gouvernements fédéral et provincial afin que le projet puisse aller de l’avant.
[13] Les gouvernements fédéral et provincial ont décidé d’harmoniser leurs évaluations et, en 2004, ils ont mis sur pied une commission d’examen conjoint (CEC) fédérale-provinciale chargée d’effectuer une évaluation environnementale du projet. Les investisseurs ne nient pas qu’une évaluation environnementale était obligatoire en l’espèce. Toutefois, ils contestent la façon dont l’évaluation a été réalisée.
[14] Devant le Tribunal de l’ALÉNA, les investisseurs se sont opposés à la décision de renvoyer le projet à une commission d’examen conjoint pour une évaluation, plutôt que de le soumettre à une évaluation environnementale moins rigoureuse. Ils ont également contesté la composition de la CEC elle-même. Le Tribunal a refusé d’examiner ces allégations au motif qu’elles avaient été présentées après le délai de prescription de trois ans prévu à l’article 1116 de l’ALÉNA, et ces arguments ne sont pas en cause dans la présente procédure.
[15] Aux termes de la NSEA, la CEC devait déterminer si le projet occasionnerait des effets négatifs ou des effets sur l’environnement qui ne pourraient être atténués. À cette fin, la NSEA exigeait une vaste enquête sur les effets potentiels du projet sur les environnements biophysique et humain. La NSEA définit le terme [traduction] « environnement » de manière large comme englobant [traduction] « l’air, la terre et l’eau », ainsi que [traduction] « les conditions socioéconomiques, […] la santé environnementale [et] le patrimoine physique et culturel ». Elle définit les [traduction] » effets environnementaux » comme englobant [traduction] « tout changement, négatif ou positif, que l’entreprise peut causer dans l’environnement, y compris tout effet sur les conditions socio-économiques, sur la santé environnementale, [ou] sur le patrimoine physique et culturel [...] ». Le Règlement de la NSEA prévoyait que la CEC devait faire des recommandations sur ces facteurs au ministre de l’Environnement et du Travail de la Nouvelle-Écosse, qui était chargé d’approuver le projet (avec ou sans conditions) ou de le rejeter.
[16] Aux termes de la LCEE, la CEC était tenue de prendre en considération les effets environnementaux du projet et leur importance. Comme la NSEA, la LCEE exigeait que les effets biophysiques et socio-économiques soient pris en considération. La LCEE définit les « effets environnementaux » en partie comme « les changements que la réalisation d’un projet risque de causer à l’environnement » et « les répercussions de ces changements [dans l’environnement] soit en matière sanitaire et socioéconomique, soit sur l’usage courant de terres et de ressources à des fins traditionnelles par les autochtones [...] ». La LCEE exigeait également qu’il soit tenu compte des « mesures d’atténuation réalisables, sur les plans technique et économique, des effets environnementaux importants du projet ».
[17] Après presque trois ans de travail, la CEC a présenté son rapport aux gouvernements du Canada et de la Nouvelle-Écosse le 22 octobre 2007. La CEC a recommandé que le projet ne soit pas autorisé à aller de l’avant parce qu’il risquait de causer des effets environnementaux négatifs importants qui ne pourraient être justifiés dans les circonstances.
[18] Même si la CEC a exprimé de nombreuses réserves concernant les effets biophysiques et socioéconomiques potentiels du projet, la principale conclusion sur laquelle reposait sa recommandation de rejeter le projet était « que le projet aurait un effet négatif important sur une composante valorisée de l’écosystème représentée par les “valeurs essentielles” des communautés touchées ». Comme l’a expliqué la CEC, « [l]’implantation proposée d’un projet industriel dans la région minerait et mettrait en danger les visions et attentes des communautés et entraînerait des changements irrévocables et malvenus de leur qualité de vie ».
[19] Un élément essentiel qui a influencé la décision de la CEC de recommander le rejet du projet est l’impact négatif sur les gens, les communautés et l’économie de la péninsule et des îles de Digby. Elle a souligné que cette région de la Nouvelle-Écosse « est unique de par son histoire, ses activités de développement communautaire et son évolution » et que « [d]éfinies par sa population et ses administrations publiques, ses valeurs essentielles soutiennent les principes de développement durable fondés sur la qualité de l’environnement ».
[20] La CEC a ajouté que « [l]es résidants locaux sont profondément enracinés dans les écosystèmes terrestre et maritime de cette région et en dépendent fortement » et que « la santé et le bien-être de la population sont intrinsèquement liés à la viabilité de l’écosystème ». La CEC était d’avis que le projet « porterait gravement atteinte à la planification du développement économique porté par la communauté et mettrait en péril une région reconnue et glorifiée comme modèle de viabilité par les instances locales, régionales, nationales et internationales ». Elle a de plus conclu que « [l]e projet ne concorde pas avec de nombreux principes et politiques d’administration publique aux niveaux local, provincial et national », et qu’il n’apporterait pas de contribution nette à la durabilité et risquait d’avoir un effet environnemental négatif important sur les gens et les communautés vivant sur la péninsule et dans les îles de Digby.
[21] La CEC a choisi de ne fournir aucune recommandation concernant les mesures qui pourraient être prises pour atténuer les effets environnementaux du projet, dans l’éventualité où les autorités gouvernementales décideraient de l’approuver. Cela tient au fait qu’elle a conclu que l’incidence du projet sur les « valeurs essentielles de la collectivité » constituait un effet environnemental négatif important qui ne pourrait être atténué.
[22] Après la présentation par la CEC de son rapport, les autorités devaient décider s’il fallait prendre des mesures aux termes des lois fédérales et provinciales pour permettre au projet d’aller de l’avant. En novembre 2007, la Nouvelle-Écosse a rendu une décision par laquelle elle refusait d’autoriser la poursuite du projet. Le Canada en a fait autant le mois suivant, en rendant une décision distincte refusant aux investisseurs la permission de poursuivre le projet.
V. Le recours à l’arbitrage
[23] Bien qu’ils aient cerné ce qu’ils affirment être de nombreuses erreurs de procédure et de fond dans le processus et le rapport de la CEC, les investisseurs n’ont pas demandé le contrôle judiciaire du rapport de la CEC, ni devant notre Cour, ni devant les tribunaux de la Nouvelle-Écosse. Ils n’ont pas non plus contesté les décisions des gouvernements leur refusant la permission de poursuivre le projet devant l’un ou l’autre des paliers de gouvernement.
[24] Les investisseurs ont plutôt déposé, le 5 février 2008, un avis d’intention de soumettre à l’arbitrage une demande de dommages-intérêts, aux termes des dispositions sur le règlement des différends entre un État et un investisseur du chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T. Can. 1994 n° 2, 32 I.L.M. 289 (ALÉNA).
[25] Le 26 mai 2008, les investisseurs ont émis un avis d’arbitrage aux termes de l’ALÉNA, réclamant des dommages-intérêts pour les manquements du Canada aux articles 1102 (traitement national), 1103 (traitement de la nation la plus favorisée) et 1105 (norme minimale de traitement) de l’ALÉNA.
[26] À l’appui de leur demande de dommages-intérêts, les investisseurs ont affirmé que le régime de réglementation environnementale du Canada avait été appliqué à eux de façon arbitraire, injuste et discriminatoire. Entre autres choses, les investisseurs ont soutenu que la norme d’évaluation utilisée par la CEC pour évaluer l’effet environnemental du projet de Whites Point ne relevait pas de son mandat aux termes de la loi canadienne. Les investisseurs ont en outre affirmé qu’en se fondant sur une évaluation environnementale viciée pour refuser d’approuver le projet, les gouvernements fédéral et provincial ont rendu des décisions fondamentalement arbitraires et injustes et ont enfreint les articles susmentionnés de l’ALÉNA.
VI. Les dispositions pertinentes de l’ALÉNA
[27] Le chapitre onze de l’ALÉNA porte sur les investissements effectués par des investisseurs d’une Partie à l’ALÉNA sur le territoire d’une autre Partie à l’ALÉNA. Il avait pour but de favoriser l’objectif de l’ALÉNA d’accroître les possibilités d’investissement dans les territoires des trois pays signataires du Traité.
[28] La section A du chapitre onze de l’ALÉNA énonce les obligations de chaque Partie à l’égard des investisseurs d’autres pays signataires de l’ALÉNA. Entre autres obligations, les États parties sont tenus de traiter les investisseurs d’un autre pays de l’ALÉNA conformément à la norme minimale de traitement prévue par le droit international coutumier, et de leur accorder un traitement non moins favorable que celui accordé à leurs propres investisseurs. La section B du chapitre onze permet à un investisseur d’un pays de l’ALÉNA de soumettre à l’arbitrage une plainte contre un État hôte selon laquelle les clauses de fond du chapitre onze n’ont pas été respectées : William S. Dodge, National Courts and International Arbitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata Under Chapter Eleven of NAFTA, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev., p. 358.
[29] Sont en cause en l’espèce les articles 1102 et 1105 de l’ALÉNA, dont les passages pertinents sont ainsi libellés :
Article 1102 : Traitement national
Article 1102: National Treatment
1. Chacune des Parties accordera aux investisseurs d’une autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances analogues, à ses propres investisseurs, en ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissements. [. . .]
1. Each Party shall accord to investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments. [. . .]
Article 1105 : Norme minimale de traitement
Article 1105: Minimum Standard of Treatment
1. Chacune des Parties accordera aux investissements effectués par les investisseurs d’une autre Partie un traitement conforme au droit international, notamment un traitement juste et équitable ainsi qu’une protection et une sécurité intégrales. [. . .]
1. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. [. . .]
Le texte intégral de chacune de ces dispositions figure à l’Appendice I des présents motifs.
[30] L’objet de l’article 1105 de l’ALÉNA a été ainsi défini : [traduction] « éviter ce qui pourrait autrement constituer un écart » dans les mesures de protection offertes aux investisseurs et aux États. Autrement dit, un [traduction] « gouvernement pourrait traiter un investisseur de façon sévère, injurieuse et injuste, mais le faire d’une manière qui n’est pas différente du traitement infligé à ses propres citoyens. La “norme minimale” est le seuil en dessous duquel le traitement des investisseurs étrangers ne doit pas descendre, même si un gouvernement n’a pas agi de manière discriminatoire » : les deux extraits sont tirés de la décision S.D. Myers, Inc. v Government of Canada, (CNUDCI), sentence partielle, 13 novembre 2000, au paragraphe 259, citée dans l’arrêt United Mexican States v Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664, au paragraphe 61, 89 B.C.L.R. (3d) 359.
[31] Les « notes d’interprétation » de la Commission du libre-échange de l’ALÉNA sont également pertinentes à l’article 1105 : voir les « Notes d’interprétation de certaines dispositions du chapitre 11, 31 juillet 2001 », en ligne : Affaires mondiales Canada <https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/NAFTA-Interpr.aspx?lang=fra> (Notes de la CLE). En ce qui concerne la norme minimale de traitement, les notes de la CLE indiquent ce qui suit :
le paragraphe 1105(1) prescrit la norme minimale de traitement conforme au droit international coutumier à l’égard des étrangers comme norme minimale de traitement à accorder aux investissements effectués par les investisseurs d’une autre Partie.
Les concepts de « traitement juste et équitable » et de « protection et sécurité intégrales » ne prévoient pas de traitement supplémentaire ou supérieur à celui exigé par la norme minimale de traitement conforme au droit international coutumier à l’égard des étrangers.
Une conclusion selon laquelle il y a eu violation d’une autre disposition de l’ALÉNA, ou d’un accord international distinct, ne démontre pas qu’il y ait eu violation du paragraphe 1105(1).
[32] Conformément au paragraphe 1131(2) de l’ALÉNA et à l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331, 8 I.L.M. 679 (Convention de Vienne), de telles interprétations de la part de la Commission du libre-échange de l’ALÉNA lient les tribunaux de l’ALÉNA.
[33] En autant que l’article 1102 de l’ALÉNA est concerné, les obligations relatives au traitement national incluses dans les accords entre les investisseurs et les États visaient traditionnellement à uniformiser les règles du jeu économique entre les participants étrangers et nationaux. L’article 1102 impose aux parties à l’ALÉNA l’obligation [traduction] « de ne pas faire de discrimination entre les investisseurs ou investissements étrangers et nationaux en raison de la nationalité, dans des circonstances analogues » : Sergio Puig & Meg Kinnear, NAFTA Chapter Eleven at Fifteen: Contributions to a Systemic Approach in Investment Arbitration », (2010) ICSID Rev/F.I.L.J. 225, page 241.
VII. La décision du Tribunal de l’ALÉNA
[34] Le Tribunal était composé de trois membres. Le professeur Bryan Schwartz a été nommé par les investisseurs et le professeur Donald McRae, par le Canada. Le juge Bruno Simma a été nommé président du Tribunal avec l’accord des parties.
[35] Le Tribunal a rendu sa décision le 17 mars 2015 : Bilcon of Delaware Inc. et al. v Government of Canada (UNCITRAL), P.C.A. Case No. 2009-04, sentence sur la compétence et la responsabilité, 17 mars 2015. Comme les parties avaient convenu de scinder la procédure, la sentence arbitrale initiale ne portait que sur les questions de compétence et de responsabilité. Bien que le Tribunal ait conclu à l’unanimité qu’il avait compétence pour statuer sur la plainte des investisseurs, il y avait désaccord sur la question de savoir si le Canada a manqué à l’une ou l’autre de ses obligations aux termes de l’ALÉNA.
[36] Le président Simma et le professeur Schwartz ont conclu dans une décision rendue à la majorité que le Canada était responsable de manquements aux articles 1102 et 1105 de l’ALÉNA, alors que le professeur McRae a conclu à l’absence de responsabilité de la part du Canada. Les audiences du Tribunal sur le montant des dommages-intérêts devaient commencer en février 2018. Les investisseurs demandent plus d’un demi-milliard de dollars canadiens en dommages-intérêts pour les manquements du Canada aux obligations que lui impose l’ALÉNA.
A. La décision du Tribunal (à la majorité)
[37] Bien que les investisseurs aient contesté un large éventail de mesures et de décisions prises au cours du processus de la CEC, le Tribunal (à la majorité) a conclu à la responsabilité du Canada aux termes des articles 1105 et 1102 de l’ALÉNA, principalement en raison de deux actes de la CEC : son recours au concept de « valeurs essentielles de la collectivité » pour en arriver à recommander que le projet ne soit pas autorisé à aller de l’avant, et son approche quant à la question des mesures d’atténuation. Le Tribunal (à la majorité) a également tenu compte des attentes qui avaient été créées dans l’esprit des investisseurs par les représentants gouvernementaux.
[38] Le Tribunal (à la majorité) a reconnu à plusieurs reprises dans sa décision qu’il était tenu d’appliquer le droit international coutumier pour déterminer si les actes de la CEC contrevenaient à l’article 1105 de l’ALÉNA. Quant à la norme minimale de traitement requise par le droit international coutumier, le Tribunal (à la majorité) a affirmé que la décision LFH Neer and Pauline Neer (USA) v United Mexican States (1926), 4 RIAA 60, avait servi de [traduction] « point de départ » à son analyse. Dans la décision Neer, on a conclu que pour établir un manquement à la norme minimale de traitement des étrangers selon le droit international coutumier, il fallait démontrer que le traitement en question équivalait [traduction] « à de la mauvaise foi, à un manquement délibéré au devoir, ou à une intervention gouvernementale insuffisante ne respectant pas les normes internationales, au point où un homme raisonnable et impartial en reconnaîtrait facilement l’insuffisance » : pages 61 et 62.
[39] Le Tribunal (à la majorité) a souligné que, plus récemment, dans la décision Glamis Gold Ltd. v United States of America, CNUDCI, sentence, 8 juin 2009, le Tribunal a conclu qu’il fallait [traduction] « un déni de justice évident, un caractère manifestement arbitraire, une iniquité frappante, une absence totale d’application régulière de la loi, une discrimination patente ou une absence manifeste de motifs » pour établir un manquement à la norme minimale de traitement en droit international coutumier : au paragraphe 762. Cela dit, le Tribunal (à la majorité) a conclu que [traduction] « les tribunaux de l’ALÉNA ont eu tendance à s’éloigner de la doctrine exprimée plus récemment dans la décision Glamis, et à plutôt considérer que la norme minimale internationale a évolué au fil des ans et offre maintenant une plus grande protection aux investisseurs » : au paragraphe 435.
[40] Tout en soulignant que [traduction] « aucune sentence arbitrale unique ne peut permettre de saisir de manière définitive et exhaustive le sens de l’article 1105 », le Tribunal (à la majorité) a affirmé qu’il retenait la norme énoncée par le Tribunal de l’ALÉNA dans la décision Waste Management, Inc. v United Mexican States, (ICSID), Case No. Arb(AF)/00/3, sentence, 30 avril 2004 (Waste Management), qui interdit toute conduite [traduction] « arbitraire, manifestement injuste, partiale ou idiosyncratique [...] » : aux paragraphes 442 et 443. Le Tribunal (à la majorité) a toutefois ajouté que [traduction] « la liste laisse entendre que le critère permettant de déterminer que la conduite d’un État hôte équivaut à un manquement à l’article 1105 de l’ALÉNA est rigoureux, mais que rien n’exige, dans tous les cas, que la conduite contestée atteigne le niveau d’un comportement choquant ou scandaleux [...] » : au paragraphe 444.
[41] Le Tribunal (à la majorité) a également souligné qu’il fallait généralement plus qu’un simple manquement au droit interne ou à l’équité procédurale, plus qu’un exercice imprudent de son pouvoir discrétionnaire ou même qu’une erreur pure et simple pour établir un manquement à la norme minimale internationale aux fins de l’article 1105 de l’ALÉNA : aux paragraphes 436 et 437, 594 et 738.
[42] Enfin, le Tribunal (à la majorité) a admis que les attentes raisonnables des investisseurs constituent un facteur à prendre en compte pour déterminer si un État hôte a manqué à la norme internationale minimale de traitement juste prévue à l’article 1105 de l’ALÉNA : aux paragraphes 444, 445 et 455.
i) L’application par le Tribunal (à la majorité) de la norme énoncée dans la décision Waste Management
[43] Le Tribunal (à la majorité) a conclu qu’en l’espèce, les autorités gouvernementales de la Nouvelle-Écosse avaient créé des attentes légitimes chez les investisseurs en indiquant clairement et à plusieurs reprises que Bilcon était la bienvenue avec son projet de carrière côtière et de terminal maritime à Whites Point. Le Tribunal (à la majorité) a toutefois reconnu que tous ces encouragements avaient été donnés à condition que Bilcon présente un projet conforme aux lois fédérales et provinciales sur l’environnement : au paragraphe 589.
[44] Le Tribunal (à la majorité) a également conclu que les investisseurs s’étaient fiés à ces encouragements à leur détriment, en consacrant des ressources importantes au processus d’évaluation environnementale et en tentant de concevoir un projet qui respecterait toutes les exigences légales pertinentes en matière de protection de l’environnement.
[45] Selon la majorité, la CEC a ensuite agi de façon arbitraire en créant effectivement une nouvelle norme d’évaluation, à savoir celle des « valeurs essentielles de la collectivité », sans en aviser Bilcon, et en donnant à cette norme un rôle important pour la conclusion du rapport, selon laquelle le projet ne devrait pas être mené à bien. Le Tribunal (à la majorité) a également conclu que la CEC avait en substance jugé que la région de Whites Point était une zone « interdite » pour les projets de ce genre, sans prendre en considération les mesures qui pourraient atténuer les effets négatifs du projet sur l’environnement : au paragraphe 505.
[46] Selon la majorité, l’approche des « valeurs essentielles de la collectivité » retenue par la CEC ne constituait pas une [traduction] « politique gouvernementale rationnelle » et ne correspondait pas au libellé et à la politique de la LCEE. L’approche retenue par la CEC était, en outre, incompatible avec les objectifs de libéralisation des investissements de l’ALÉNA et n’était pas conforme à l’article 1105 de l’Accord : au paragraphe 724.
[47] Le Tribunal (à la majorité) a de plus conclu que les investisseurs ont été traités injustement durant le processus de la CEC, puisqu’ils n’avaient aucun moyen de savoir que l’incidence du projet sur les « valeurs essentielles de la collectivité » était en cause, et qu’ils ne pouvaient par conséquent demander des éclaircissements et répondre aux préoccupations de la CEC à cet égard : aux paragraphes 534 et 543.
[48] La conclusion du Tribunal (à la majorité) concernant la légalité des actes de la CEC en vertu du droit interne canadien a également été capitale dans sa conclusion selon laquelle le Canada avait manqué à l’article 1102 de l’ALÉNA. Il convient de rappeler que cette disposition exigeait que les investisseurs et leurs investissements soient traités de la même manière que les investisseurs et les investissements canadiens, dans des circonstances analogues.
[49] Citant la décision Pope & Talbot Inc. c le Gouvernement du Canada (CNUDCI), Règlement d’arbitrage, sentence sur le fond de la Phase II, 10 avril 2001, au paragraphe 78, le Tribunal (à la majorité) a souligné que les différences de traitement [traduction] « violeront de prime abord le paragraphe 1102(2) de l’ALÉNA, à moins d’avoir un lien raisonnable avec des politiques gouvernementales rationnelles qui 1) ne font aucune distinction, à première vue, entre les entreprises étrangères et nationales et 2) ne perturbent pas indûment les objectifs de libéralisation des investissements poursuivis par l’ALÉNA » : au paragraphe 722.
[50] Après avoir examiné les nombreux éléments de preuve présentés par les parties concernant le traitement accordé à des projets « similaires », le Tribunal (à la majorité) a conclu qu’en raison de l’approche imparfaite adoptée par la CEC pour le processus d’évaluation environnementale, les investisseurs, contrairement à des promoteurs canadiens [traduction] « n’ont pas bénéficié de l’application prévue et légalement imposée, aux fins de l’évaluation environnementale fédérale canadienne, de la norme d’évaluation essentielle prévue aux termes de la LCEE » : au paragraphe 697. La majorité du Tribunal a par conséquent conclu que le Canada avait privé les investisseurs d’un traitement national relativement au projet, en violation de l’article 1102 de l’ALÉNA : au paragraphe 725.
[51] Les plaintes des investisseurs aux termes de l’article 1103 ont été rejetées et ne sont pas en cause dans la présente instance.
B. L’opinion dissidente
[52] Le professeur McRae n’était pas d’accord avec la conclusion de la majorité concernant la responsabilité. Il a conclu que si l’on examinait le rapport de la CEC dans son intégralité, il était manifeste que l’expression « valeurs essentielles de la collectivité » était utilisée en guise de raccourci pour décrire les effets du projet sur « l’environnement humain ». L’effet du projet sur « l’environnement humain » dans la région de Whites Point était l’un des principaux facteurs que la CEC était tenue d’examiner aux termes de son mandat, et des lois fédérale et provinciale sur l’évaluation environnementale. Par conséquent, le professeur McRae a conclu que les investisseurs savaient qu’ils devaient traiter de ce type d’effets, de sorte qu’il n’y a pas eu manquement à l’équité procédurale à cet égard.
[53] Le professeur McRae s’est dit d’accord avec la conclusion de la majorité portant que la norme énoncée dans la décision Waste Management était la norme appropriée à appliquer pour déterminer s’il y avait eu manquement à l’article 1105 de l’ALÉNA. Cependant, il était d’avis que même si le Tribunal (à la majorité) prétendait appliquer le [traduction] « critère rigoureux » énoncé dans la décision Waste Management, il avait appliqué la norme de manière à ce qu’elle puisse être satisfaite [traduction] « simplement par une allégation de manquement à la loi canadienne » : au paragraphe 2.
[54] Le Tribunal (à la majorité) avait conclu que les faits et gestes de la CEC étaient arbitraires, puisqu’elle avait [traduction] « en effet créé, sans autorisation légale ni avis à Bilcon, une nouvelle norme d’évaluation », au lieu d’appliquer la loi canadienne. Ainsi, le Tribunal (à la majorité) a conclu que la CEC avait agi de façon arbitraire, en s’écartant du droit canadien. Selon le professeur McRae, [traduction] « il ressort de ce raisonnement que tout écart par rapport à la loi canadienne est arbitraire et que toute dérogation à la loi canadienne répond au critère du caractère arbitraire selon la norme énoncée dans la décision Waste Management. Un manquement à l’article 1105 de l’ALÉNA équivaut donc à un manquement à la loi canadienne » : au paragraphe 37. Il a conclu que le critère énoncé dans la décision Waste Management n’avait pas été satisfait en l’espèce : au paragraphe 40.
[55] Le professeur McRae a en outre ajouté que, compte tenu des préoccupations de la CEC concernant l’incidence du projet sur l’environnement humain et de ses réserves quant à la pertinence des renseignements et des données fournis par les investisseurs, la commission était d’avis que [traduction] : « souligner de possibles mesures d’atténuation individuelles ne servait à rien étant donné que ses préoccupations étaient beaucoup plus vastes ». Selon lui, c’était cette [traduction] « accumulation de réserves » qui a finalement amené la commission à recommander le rejet du projet : au paragraphe 29.
[56] Le professeur McRae a reconnu que, au regard du droit canadien, l’on pouvait se demander s’il était approprié que la CEC retienne une telle approche concernant la question des mesures d’atténuation et utilise une expression comme les « valeurs essentielles de la collectivité » pour englober la variété des effets sur l’environnement humain que les investisseurs n’avaient pas réussi à traiter aux termes des exigences de la loi canadienne. Il a également reconnu que la question de savoir si le droit canadien avait été respecté dans le processus ayant abouti au refus d’autoriser la poursuite du projet constituait un point pertinent à considérer pour déterminer s’il y avait eu manquement à l’article 1105 de l’ALÉNA. Toutefois, un manquement à la loi canadienne n’était pas, en soi, suffisant pour établir un tel manquement : au paragraphe 31.
[57] Le professeur McRae était en outre d’avis que le Tribunal ne pouvait conclure que la CEC avait enfreint la loi canadienne sans que notre Cour ne se soit prononcée sur cette question. Il a souligné qu’étant donné que les témoins experts appelés par les parties à l’arbitrage avaient exprimé des points de vue divergents sur ce point, [traduction] « l’affaire était discutable et le Tribunal n’a pu bénéficier d’une décision d’une cour fédérale canadienne sur ce point » : au paragraphe 34.
[58] Le professeur McRae était également préoccupé par les répercussions importantes que la décision du Tribunal (à la majorité) aurait sur l’application des lois environnementales par les parties à l’ALÉNA. Selon lui, la conclusion selon laquelle un manquement potentiel à la loi canadienne est suffisant pour satisfaire à la norme énoncée dans la décision Waste Management et établir un manquement à l’article 1105 de l’ALÉNA, permettant ainsi à un demandeur de contourner le recours interne prévu par le droit canadien, constituait [traduction] « une intrusion importante dans la compétence nationale et aura un effet paralysant sur le fonctionnement des commissions d’examen environnemental » : au paragraphe 48.
[59] Pour appuyer son argument, le professeur McRae a souligné que si une agence d’évaluation environnementale commettait une erreur, ses recommandations étaient soit ignorées par le gouvernement auquel elles étaient adressées, soit annulées lors d’une procédure de contrôle judiciaire. Si, toutefois, les opinions du Tribunal (à la majorité) en l’espèce devaient être retenues, l’application régulière de la loi canadienne par une commission d’examen environnemental relèverait alors d’un tribunal nommé aux termes du chapitre onze de l’ALÉNA, intégrant ainsi au droit canadien un recours en dommages-intérêts qui n’est actuellement pas disponible : au paragraphe 48.
[60] Le professeur McRae a souligné que cette issue [traduction] « peut être troublante pour beaucoup ». Selon lui, il n’y avait rien d’inhabituel à ce qu’une commission d’examen environnemental choisisse de donner plus de poids à l’environnement humain et aux valeurs communautaires qu’à la faisabilité scientifique et technique d’un projet. À son avis, il était loisible à la CEC de conclure que les avantages économiques modestes qui résulteraient du projet au cours des 50 années suivantes, selon la commission, ne l’emportaient pas sur ces valeurs communautaires. Ni le résultat obtenu, ni le processus par lequel la CEC a rendu sa décision [traduction] « ne pourra jamais être considéré comme “offensant les