Bell Canada c. 7265921 Canada Ltd.

Bell Canada c. 7265921 Canada Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-10-01
Référence neutre
2018 CAF 174
Numéro de dossier
A-51-16
Notes
Une correction fut apportée le 24 juillet, 2019.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20181001
Dossier : A-51-16
Référence : 2018 CAF 174
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE RENNIE
LA JUGE WOODS
ENTRE :
BELL CANADA et BELL MÉDIA INC.
appelantes
et
7262591 CANADA LTD. FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM DE GUSTO TV), ACCESS COMMUNICATIONS CO-OPERATIVE LIMITED, ALLARCO ENTERTAINMENT INC., ANTHEM MEDIA GROUP, BLUE ANT MEDIA INC., CANADIAN CABLE SYSTEMS ALLIANCE INC., CBC/RADIO-CANADA, COGECO INC., BUREAU DE LA CONCURRENCE, DHX MEDIA LTD., EASTLINK, GROUPE V MÉDIA INC., INDEPENDENT BROADCAST GROUP/LE GROUPE DE DIFFUSEURS INDÉPENDANTS, L’OFFICE DES TÉLÉCOMMUNICATIONS ÉDUCATIVES DE LANGUE FRANÇAISE DE L’ONTARIO (GROUPE MÉDIA TFO), MEDIAMIND DIGITAL, MTS INC., PELMOREX COMMUNICATIONS INC., CENTRE POUR LA DÉFENSE DE L’INTÉRÊT PUBLIC, QUÉBECOR MÉDIA INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS, SOGETEL INC., STINGRAY DIGITAL GROUP INC., STORNOWAY COMMUNICATIONS LIMITED PARTNERSHIP, TEKSAVVY SOLUTIONS INC. et HASTINGS CABLE VISION LTD., TELUS, TV5 QUÉBEC CANADA, VMEDIA INC. et ZAZEEN INC.
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 14 novembre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 1er octobre 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE WOODS
MOTIFS CONCOURANTS :
LE JUGE NADON
MOTIFS DISSIDENTS :
LE JUGE RENNIE
Date : 20181001
Dossier : A-51-16
Référence : 2018 CAF 174
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE RENNIE
LA JUGE WOODS
ENTRE :
BELL CANADA et BELL MÉDIA INC.
appelantes
et
7262591 CANADA LTD. FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM DE GUSTO TV), ACCESS COMMUNICATIONS CO-OPERATIVE LIMITED, ALLARCO ENTERTAINMENT INC., ANTHEM MEDIA GROUP, BLUE ANT MEDIA INC., CANADIAN CABLE SYSTEMS ALLIANCE INC., CBC/RADIO-CANADA, COGECO INC., BUREAU DE LA CONCURRENCE, DHX MEDIA LTD., EASTLINK, GROUPE V MÉDIA INC., INDEPENDENT BROADCAST GROUP/LE GROUPE DE DIFFUSEURS INDÉPENDANTS, L’OFFICE DES TÉLÉCOMMUNICATIONS ÉDUCATIVES DE LANGUE FRANÇAISE DE L’ONTARIO (GROUPE MÉDIA TFO), MEDIAMIND DIGITAL, MTS INC., PELMOREX COMMUNICATIONS INC., CENTRE POUR LA DÉFENSE DE L’INTÉRÊT PUBLIC, QUÉBECOR MÉDIA INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS, SOGETEL INC., STINGRAY DIGITAL GROUP INC., STORNOWAY COMMUNICATIONS LIMITED PARTNERSHIP, TEKSAVVY SOLUTIONS INC. et HASTINGS CABLE VISION LTD., TELUS, TV5 QUÉBEC CANADA, VMEDIA INC. et ZAZEEN INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE RENNIE (dissident)
I. Introduction
[1] Les services télévisuels sont assurés aux Canadiens par l’interaction de deux types d’entités commerciales. Les entreprises de programmation créent le contenu, en leur propre compte ou en application d’une licence d’autres entreprises. Elles transmettent leurs émissions aux entreprises de distribution de radiodiffusion, lesquelles retransmettent les émissions par l’intermédiaire de leurs réseaux, soit par câble, satellite ou large bande. Il existe, en effet, une relation symbiotique entre les entreprises de programmation et les entreprises de distribution de radiodiffusion, dont les modalités commerciales sont négociées et reflétées dans les « ententes d’affiliation ».
[2] En 2015, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) a imposé une politique ayant pour but de régir les ententes d’affiliation ou, simplement, les contrats entre les entreprises de programmation (EP) et les entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR). Le CRTC a mis en œuvre cette politique par deux mesures : la Politique réglementaire de radiodiffusion 2015-438 (le Code sur la vente en gros de 2015, ou le Code) et l’Ordonnance de radiodiffusion 2015-439 (l’Ordonnance). Le Code sur la vente en gros de 2015 établit certains paramètres sur la négociation et le contenu des ententes d’affiliation. L’Ordonnance rend le Code sur la vente en gros de 2015 exécutoire auprès des EDR et les oblige à distribuer les émissions suivant certaines modalités et conditions.
[3] Je me pencherai sur le Code sur la vente en gros de 2015 et ses incidences sur les ententes d’affiliation, mais je soulignerai d’abord que, tandis que le Code, au moyen de l’Ordonnance, est expressément contraignante à l’égard des EDR seulement (« titulaires de licence de distribution »), il influe nécessairement sur les entreprises qui sont des contreparties dans le cadre d’une négociation et d’un contrat avec une EDR, c’est-à-dire les EP.
[4] Bell Canada et Bell Média Inc. interjettent appel de ces décisions en vertu de l’article 31 de la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11. Bell soutient que la mission conférée au CRTC par l’article 3 de la Loi sur la radiodiffusion, dans le but de mettre en œuvre la Politique canadienne de radiodiffusion, n’autorise pas le CRTC à intervenir dans la relation économique entre les EDR et les EP. Son argumentation comporte deux volets : premièrement le Code sur la vente en gros de 2015 n’est pas autorisé par l’alinéa 9(1)h) de la Loi sur la radiodiffusion; deuxièmement, le Code est contraire aux droits d’auteur de Bell garantis par l’alinéa 3(1)f) et le paragraphe 13(4) de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42. Par conséquent, le Code sur la vente en gros de 2015 et l’Ordonnance excèdent la compétence du CRTC.
[5] Il ne fait aucun doute que l’exercice par le CRTC de sa compétence en matière d’EDR aura une incidence, à la fois directe et moins directe, sur les EP. La question en appel consiste cependant à savoir si, compte tenu de la portée du Code et de ses effets, il constitue une « mesure beaucoup trop éloignée des objectifs fondamentaux [...] et des pouvoirs conférés au CRTC par la Loi sur la radiodiffusion » (Renvoi relatif à la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010-167 et l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010-168, 2012 CSC 68, au paragraphe 33, [2012] 3 R.C.S. 489 [Cogeco], sous la plume du juge Rothstein).
[6] Comprendre les questions soulevées dans le présent appel, l’on ne peut faire abstraction du contexte.
II. Faits et procédures
[7] Le Bulletin d’information de radiodiffusion CRTC 2015-440 (le Bulletin), publié en même temps que le Code, explique que le Code et l’Ordonnance de mise en œuvre ont été motivés par l’inquiétude du CRTC concernant l’intégration verticale croissante des entités de distribution de programmation et de radiodiffusion, et de la concentration de la puissance commerciale qui en résulte. À partir de 2011, le CRTC a répondu à cette évolution de la situation commerciale en prenant des mesures pour veiller à ce que l’intégration verticale ne se fasse pas au détriment d’un marché de gros en bonne santé pour la vente du contenu des émissions, la diversité de la programmation et le choix des consommateurs quant aux types et aux combinaisons d’émissions qu’ils souhaitent voir et à la plateforme ou au moyen de réception des émissions. Ces mesures incluaient notamment :
l’établissement de lignes directrices non contraignantes pour la négociation d’ententes commerciales entre les EP et les EDR, par exemple, la Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2011-601 (Ottawa : CRTC, 2011) [modifiée avec la version 2011-601-1] (le Code sur la vente en gros de 2011 ou le Code de 2011);
l’imposition, au cas par cas, de conditions de licence et de renouvellements de licence par groupe;
la mise en place d’un processus de règlement des différends afin de remédier aux impasses dans les négociations entre les EP et les EDR (Règlement sur la distribution de radiodiffusion, DORS/97-555, articles 12 à 15.02).
[8] En 2015, le CRTC a remplacé le Code volontaire de 2011 par un Code sur la vente en gros plus détaillé et, aux termes de l’alinéa 9(1)h) de l’Ordonnance, il a exigé que les détenteurs de licence existants « respectent » les dispositions du Code sur la vente en gros de 2015.
A. Le Code sur la vente en gros de 2015
[9] Ce document se subdivise en cinq parties :
Application (sections 1 à 3)
Interdictions (section 4)
Pratiques déraisonnables sur le plan commercial (section 5)
Pratiques raisonnables sur le plan commercial (sections 6 à 12)
Ententes d’affiliation (sections 13 à 15)
[10] Le Code sur la vente en gros de 2015 vise les « entreprises de programmation et de distribution autorisées » (sections 1 à 3). Les EDR, tout comme les EP, sont définies dans la Loi sur la radiodiffusion :
Définitions
Definitions
2 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2 (1) In this Act,
[…]
…
entreprise de distribution Entreprise de réception de radiodiffusion pour retransmission, à l’aide d’ondes radioélectriques ou d’un autre moyen de télécommunication, en vue de sa réception dans plusieurs résidences permanentes ou temporaires ou locaux d’habitation, ou en vue de sa réception par une autre entreprise semblable. (distribution undertaking)
distribution undertaking means an undertaking for the reception of broadcasting and the retransmission thereof by radio waves or other means of telecommunication to more than one permanent or temporary residence or dwelling unit or to another such undertaking; (entreprise de distribution)
[...]
[...]
entreprise de programmation Entreprise de transmission d’émissions soit directement à l’aide d’ondes radioélectriques ou d’un autre moyen de télécommunication, soit par l’intermédiaire d’une entreprise de distribution, en vue de leur réception par le public à l’aide d’un récepteur. (programming undertaking)
programming undertaking means an undertaking for the transmission of programs, either directly by radio waves or other means of telecommunication or indirectly through a distribution undertaking, for reception by the public by means of broadcasting receiving apparatus; (entreprise de programmation)
[…]
…
[Soulignement ajouté]
[Emphasis added]
[11] Dans l’énoncé de politique qui accompagne le Code, le CRTC explique son intention d’« imposer [graduellement] le Code sur la vente en gros [...] à toutes les entreprises de programmation et de distribution autorisées, dans le but ultime d’abroger l’ordonnance rendue en vertu de l’article 9(1)h) » (au paragraphe 137). En effet, bon nombre des exigences du Code sont déjà intégrées à titre de conditions aux licences des appelantes (consulter le Mémoire des faits et du droit de Blue Ant, Annexe B). L’Ordonnance, qui impose aux détenteurs de licence de « respecter » le Code, combler l’écart entre les renouvellements de licence et vise vraisemblablement à assurer une certaine équivalence des conditions de licence dans l’ensemble de l’industrie réglementée.
[12] La section 4 du Code énonce sept conditions précises qui sont interdites dans les ententes d’affiliation entre les EP et les EDR. Il s’agit des conditions suivantes :
a) toute condition interdisant la distribution d’un service de programmation sur une base individuelle;
b) toute condition interdisant l’offre d’un service de programmation dans un forfait sur mesure ou dans un petit forfait;
c) toute clause transitoire qui impose unilatéralement la distribution aux mêmes modalités et conditions que celles énoncées dans l’entente précédente;
d) tout droit de veto d’une entreprise de programmation sur les modifications que souhaiterait apporter une EDR à ses forfaits;
e) toute exigence de dédoubler les volets de services analogiques existants en mode numérique;
f) toute clause dite de la « nation la plus favorisée » ou toute clause formulée de manière similaire et ayant pour effet de garantir des conditions aussi favorables que celles accordées à d’autres parties dans d’autres ententes d’affiliation;
g) tout seuil minimum pour le taux de pénétration, le taux de revenu ou le nombre d’abonnés, sauf s’il est négocié par un service de programmation indépendant.
[13] La section 5 exclut les pratiques déraisonnables sur le plan commercial, notamment :
a) l’imposition d’un tarif déraisonnable (c.-à-d. qui n’est pas fondé sur la juste valeur marchande);
b) l’imposition d’une carte de tarification déraisonnable liée au volume;
c) l’imposition d’une carte de tarification déraisonnable liée à la pénétration;
d) l’imposition de l’acquisition d’un service ou d’une émission pour obtenir un autre service ou une autre émission (vente jumelée);
e) l’imposition de conditions déraisonnables qui restreignent la capacité d’une EDR à donner le libre choix aux consommateurs;
f) l’imposition de conditions déraisonnables qui empêche un service de programmation ou une EDR d’assurer les programmations sur des plateformes multiples de distribution.
[14] La section 6 présente les pratiques que le CRTC considère comme raisonnables sur le plan commercial. Elle impose la prise en compte de sept facteurs – 6(a) à 6(g) – au cours de négociations visant à établir la juste valeur marchande d’un tarif de gros pour un service de programmation. Les sections 7 à 12 visent à empêcher les entités intégrées verticalement de subir une discrimination par rapport aux services de programmation indépendants. Plus précisément, les sections 7 à 10 visent l’assemblage et la commercialisation des services de programmation indépendants, et les sections 11 et 12, ont pour but d’assurer l’accessibilité des services de programmation indépendants sur de multiples plateformes.
[15] Lorsqu’une entente d’affiliation n’a pas été renouvelée 120 jours avant la date d’expiration de cette entente et que les deux parties confirment par écrit leur intention de la renouveler, le Code prévoit que les parties renvoient l’affaire au CRTC qui règle le différend (section 13). Comme je l’expliquerai, cette exigence est un élément clé de l’argumentaire de Bell.
[16] Enfin, les ententes d’affiliation et toutes les autres ententes concernant les services de programmation doivent être déposées auprès du CRTC (sections 14 et 15).
[17] Le contexte ayant été défini, je me penche à présent sur les questions de fond.
III. Questions en litige
[18] Bell soutient que le Code et l’Ordonnance qui s’y rattache excèdent les compétences du CRTC dans la mesure où ils ont une incidence sur ses intérêts en tant qu’entreprise de programmation. La validité de cet argument repose sur la réponse aux trois questions subsidiaires suivantes :
La jurisprudence Cogeco de la Cour suprême du Canada est-elle déterminante quant aux questions faisant l’objet du présent appel?
Si la jurisprudence Cogeco n’est pas déterminante, le Code relève-t-il du pouvoir conféré au CRTC par l’alinéa 9(1)h) de la Loi sur la radiodiffusion?
Y a-t-il conflit entre le Code et le texte ou l’objectif de la Loi sur le droit d’auteur?
[19] Je discuterai la norme de contrôle applicable dans le cadre des questions B et C. Blue Ant Media, une des intimées, soutient également que la Cour doit, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, refuser à Bell tout recours en raison de sa conduite. Cet argument sera traité à la fin des présents motifs.
IV. Analyse
A. La jurisprudence Cogeco de la Cour suprême du Canada est-elle déterminante quant aux questions faisant l’objet du présent appel?
[20] Bell soutient que la jurisprudence Cogeco enseigne que le CRTC ne peut régir aucun aspect des rapports économiques et commerciaux entre les EP et les EDR. Bell soutient que puisque le Code affecte directement le mode et le contenu des ententes d’affiliation et, de fait, limite, affaiblit ou rend caducs certains des droits qu’elle tire de la Loi sur le droit d’auteur, le Code s’inscrit parfaitement dans le cadre de l’interdiction consacrée par la jurisprudence Cogeco. L’argumentation de Bell appelle un examen attentif de la jurisprudence Cogeco.
[21] La question dans l’afffaire Cogeco consistait à savoir « si le CRTC [avait] compétence pour mettre en œuvre le régime de compensation pour la valeur des signaux proposé » (Cogeco, au paragraphe 14). Pour comprendre cette jurisprudence, il est essentiel de savoir ce qu’était le régime de compensation pour la valeur des signaux et les résultats qu’il a eus.
[22] En 2010, le CRTC était préoccupé par la viabilité économique des radiodiffuseurs (lesquels, en fait, désignaient uniquement les EP, car les EDR ne relèvent pas de la définition de « radiodiffuseur » de l’article 2 de la Loi sur le droit d’auteur). Afin que le public continue de profiter de la diversité de la programmation offerte par les radiodiffuseurs, et fondant sa compétence sur le paragraphe 3(1) de la Loi sur la radiodiffusion, le CRTC a proposé la création du régime de compensation pour la valeur des signaux (Cogeco, aux paragraphes 1, 6, 7 et 21).
[23] Le régime de compensation pour la valeur des signaux avait pour but d’alléger le fardeau financier des radiodiffuseurs en leur accordant des droits nouveaux et exclusifs de contrôle de l’exploitation de leurs signaux de communication ou de leurs œuvres par retransmission. Le régime de compensation pour la valeur des signaux permettait aux radiodiffuseurs de négocier directement avec les EDR la retransmission de tous leurs signaux. Lorsque les radiodiffuseurs n’arrivaient pas à s’entendre avec une EDR sur la compensation pour la distribution de leurs services de programmation, le régime de compensation pour la valeur des signaux donnait aux radiodiffuseurs le « droit d’exiger le retrait » , empêchant ainsi leur retransmission par les EDR (arrêt Cogeco, aux paragraphes 7, 19 et 69).
[24] Ce faisant, le régime de compensation pour la valeur des signaux a porté directement sur l’objet des articles 21 et 31 de la Loi sur le droit d’auteur. Le paragraphe 21(1) de la Loi sur le droit d’auteur confère au radiodiffuseur un droit d’auteur exclusif et limité à l’égard des signaux de communication qu’il émet, et l’alinéa c) lui confère le droit exclusif d’autoriser un autre radiodiffuseur à les retransmettre au public simultanément à son émission ou de lui interdire de le faire. Étant donné que les EDR ne sont pas considérées comme des « radiodiffuseurs » au sens de l’article 2 de la Loi sur le droit d’auteur, le droit d’auteur exclusif conféré à un radiodiffuseur aux termes de l’article 21 n’inclut pas le droit d’interdire à une EDR de retransmettre ses signaux de communication (Cogeco, aux paragraphes 48 à 50). Ce point est essentiel, car la principale caractéristique du régime de compensation pour la valeur des signaux est le droit qu’ont les radiodiffuseurs d’interdire aux EDR de retransmettre leurs signaux (Cogeco, aux paragraphes 19 et 69).
[25] Chose importante à souligner, l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur protège le droit des titulaires de droits d’auteur de communiquer leur œuvre par divers moyens, notamment par télécommunication. Cependant, l’article 31 de la Loi sur le droit d’auteur crée un « droit de l’utilisateur » (ou une exception à la violation du droit d’auteur) qui autorise les EDR à retransmettre, sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, les œuvres protégées par ce droit qui sont diffusées par des signaux locaux ou éloignés (en direct). Les titulaires du droit d’auteur sur ces œuvres n’ont pas le droit de bloquer la retransmission par des EDR de signaux locaux ou éloignés portant leurs œuvres (Cogeco, aux paragraphes 56 et 58). La décision rendue dans la jurisprudence Cogeco repose sur la « création de droits de contrôle exclusifs sur les signaux ou les émissions » par le CRTC et le « droit » du radiodiffuseur d’obliger une EDR « à retirer […] toute émission appartenant au radiodiffuseur » (Cogeco, aux paragraphes 7, 13 et 31 à 33), nonobstant les droits conférés aux termes des articles 21 et 31 de la Loi sur le droit d’auteur.
[26] La Cour suprême a décidé que le régime de compensation pour la valeur des signaux n’était pas autorisé par les dispositions de la Loi sur la radiodiffusion, notamment par l’alinéa 9(1)h), et qu’il était incompatible avec l’objet des articles 21 et 31 de la Loi sur le droit d’auteur. La Cour a observé sous la plume du juge Rothstein :
[13] À mon humble avis, lorsqu’on les interprète à la lumière de leur contexte global, on ne peut, et ce pour deux raisons, considérer que les dispositions de la Loi sur la radiodiffusion ont pour effet d’autoriser le CRTC à mettre en œuvre le régime proposé de compensation pour la valeur des signaux. Premièrement, l’interprétation contextuelle des dispositions de la Loi sur la radiodiffusion révèle qu’elles ne visent pas à autoriser le CRTC à créer, en faveur des radiodiffuseurs, des droits exclusifs habilitant ces derniers à contrôler l’exploitation de leurs signaux ou de leurs œuvres par retransmission. Deuxièmement, le régime proposé entrerait en conflit avec certaines dispositions précises édictées par le Parlement dans la Loi sur le droit d’auteur.
(Voir aussi le paragraphe 68 de l’arrêt Cogeco)
[27] À l’égard de la Loi sur la radiodiffusion, la Cour a décidé que les larges pouvoirs d’attribution de licences et de réglementation conférés par les articles 9 et 10 doivent être lus au regard de la Loi sur la radiodiffusion dans son ensemble. Elle a conclu que les liens, aussi ténus soient-ils, entre l’exigence d’attribution de licences et l’objectif de la politique de radiodiffusion présentée au paragraphe 3(1) ne suffisent pas tous à établir la compétence du CRTC (Cogeco, aux paragraphes 25, 28 et 29).
[28] Dans son raisonnement, la Cour suprême a fait observer que, contrairement à la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38, laquelle confère expressément au CRTC la compétence de s’assurer que les tarifs imposés par les entreprises canadiennes sont justes et raisonnables, « aucun des sujets précis et susceptibles d’être réglementés qui sont énumérés au par. 10(1) ne se rapporte à la création de droits exclusifs qui permettraient […] de contrôler les rapports économiques directs entre les EDR et les radiodiffuseurs [c’est-à-dire les entreprises de programmation] » (Cogeco, aux paragraphes 26 et 29).
[29] Cette citation constitue le fondement de l’argumentation de Bell dans le présent appel. Bell soutient qu’aucune des matières précises du paragraphe 9(1) ne se rapporte au contrôle des rapports économiques directs entre les EDR et les EP.
[30] Chose importante, les extraits de l’arrêt Cogeco qui ont été reproduits aux paragraphes 78 et 80 du mémoire de Bell omettent une phrase clé de cet arrêt (soulignée ci-dessous) :
[30] Cependant, les radiodiffuseurs affirment que l’al. 10(1)g), aux termes duquel le CRTC peut, par règlement, « régir la fourniture de services de programmation — même étrangers — par les entreprises de distribution », ainsi que l’al. 9(1)(h), qui permet au CRTC d’obliger les titulaires de licences d’exploitation d’entreprises de distribution « à offrir certains services de programmation selon les modalités qu’il précise », conjugués aux dispositions générales que sont les al. 10(1)k) et 9(1)b), habilitent le CRTC à [traduction] « dicter les modalités des rapports entre les radiodiffuseurs et les EDR en ce qui concerne la fourniture des services de programmation » (m.i., par. 65). Par conséquent, le CRTC aurait, de l’avis des radiodiffuseurs, compétence pour mettre en œuvre le régime proposé.
[31] Je ne partage pas cet avis. À première vue, les al. 9(1)h) et 10(1)g) pourraient, par exemple, permettre au CRTC d’obliger les EDR à distribuer aux Canadiens certains types d’émissions, au motif que celles-ci seraient considérées importantes pour la structure culturelle du Canada. Toutefois, cela n’équivaut pas vraiment à conclure que, conjugués aux al. 10(1)k) et 9(1)b), les alinéas susmentionnés autorisent le CRTC à conférer aux radiodiffuseurs des droits de contrôle exclusifs.
[Non souligné dans l’original.]
[31] Lorsqu’on les lit au regard du contexte, on comprend que l’observation « Je ne partage pas cet avis » de la Cour suprême constitue la réponse à la dernière phrase du paragraphe 30. En effet, comme l’indique clairement la dernière phrase du paragraphe 31 de la décision, et le point en jeu dans l’affaire, l’alinéa 9(1)h) n’avait pas pour but « [d’autoriser] le CRTC à conférer […] des droits de contrôle exclusifs ».
[32] En lisant l’arrêt Cogeco, sans perdre de vue le droit de contrôle exclusif et particulier qu’a créé le régime de compensation pour la valeur des signaux, on constate qu’il ne peut être interprété aussi largement que Bell l’a fait valoir. La Cour suprême a tranché la question de savoir si le CRTC peut donner à une EP « le droit exclusif d’exiger le retrait des émissions dont [elle] a acquis les droits de diffusion de tous les signaux émis par une EDR » (Cogeco, au paragraphe 19), et non pas si le CRTC peut réglementer n’importe quel aspect des rapports économiques entre les EP et les EDR. Concernant ce dernier point, la Cour suprême a simplement indiqué que les matières susceptibles d’être réglementées qui sont énumérées au paragraphe 10(1) de la Loi sur la radiodiffusion n’autorisent pas expressément le contrôle « [d]es rapports économiques directs entre les EDR et les [EP] » (Cogeco, au paragraphe 29). Cette observation doit être lue et comprise au regard de l’objectif du régime de compensation pour la valeur des signaux et de la question que la Cour a été appelée à trancher.
[33] Si je comprends bien la Cour suprême, elle n’as pas conclu que tout exercice des pouvoirs prévus à l’alinéa 9(1)h), lesquels peuvent avoir un effet direct ou accessoire sur les EP, serait excessif. En conséquence, la mesure dans laquelle l’alinéa 9(1)h) autorise le CRTC à imposer les modalités des « services de programmation » offerts par les EDR, qui toucheront accessoirement les EP, demeure une question en suspens. Par conséquent, j’abonde dans le sens des intimées: la jurisprudence Cogeco ne permet pas de déterminer si l’alinéa 9(1)h) autorise le CRTC à rendre le Code exécutoire.
[34] Pour des raisons similaires, la jurisprudence Cogeco n’est pas déterminante pour la question en litige dans le présent appel, un différend entourant le droit d’auteur. La Cour suprême a décidé que le CRTC ne pouvait pas, en conférant un droit de contrôle exclusif, créer pour les radiodiffuseurs (les EP à titre de titulaires des droits d’auteur) l’équivalent fonctionnel du droit d’auteur qu’on a délibérément refusé dans la Loi sur le droit d’auteur. À l’article 21 de cette loi, le législateur a conçu un régime soigneusement adapté au type précis de droit d’auteur relatif aux signaux de communication ainsi qu’un type précis de droit de l’utilisateur à l’égard des œuvres diffusées par des signaux en direct aux termes de l’article 31 de la Loi sur le droit d’auteur. Cependant, le régime de compensation pour la valeur des signaux a créé, « en faveur des radiodiffuseurs, des droits exclusifs habilitant ces derniers à contrôler l’exploitation de leurs signaux [en direct] ou de leurs œuvres par retransmission » (Cogeco, aux paragraphes 13, 19, 31, 33, 69 et 70). En substance, le régime de compensation pour la valeur des signaux a créé un nouveau droit d’auteur et est incompatible avec l’objet des articles 21 et 31 de la Loi sur le droit d’auteur (Cogeco, aux paragraphes 13, 62 à 64, 67 à 70, 75 et 76). Comme je l’expliquerai, contrairement au régime de compensation pour la valeur des signaux, le Code ne crée aucun « droit spécial » comparable à celui que prévoit ledit régime.
[35] Pour apprécier l’incidence de la jurisprudence Cogeco, on a pour guide le principe retenu par l’arrêt R. c. Henry, 2005 CSC 76, au paragraphe 53, [2005] 3 RCS 609 [Henry], qui cite la doctrine professée par la jurisprudence Quinn c. Leathem, [1901] A.C. 495 (H.L.) : « une décision ne fait autorité qu’à l’égard des questions qu’elle tranche effectivement ». L’observation du juge Binnie au paragraphe 57 a une résonance particulière dans le présent appel :
Les remarques incidentes n’ont pas et ne sont pas censées avoir toutes la même importance. Leur poids diminue lorsqu’elles s’éloignent de la stricte ratio decidendi pour s’inscrire dans un cadre d’analyse plus large dont le but est manifestement de fournir des balises et qui devrait être accepté comme faisant autorité.
[36] La conclusion que la jurisprudence Cogeco n’est pas déterminante ne signifie pas qu’elle n’a aucune conséquence sur le présent appel. Au contraire, conformément à la jurisprudence Henry, les principes d’interprétation des lois que la Cour suprême du Canada a suivis pour lire la Loi sur la radiodiffusion s’imposent. Je remarque plus précisément l’observation du juge Rothstein, au paragraphe 23 de l’arrêt Cogeco, selon laquelle les objectifs de politique de la Loi sur la radiodiffusion qui sont énoncés au paragraphe 3(1) sont, sans plus, insuffisants pour établir la compétence. Le fait que la Cour ait reconnu que les droits de propriété créés par la Loi sur le droit d’auteur ne peuvent être circonscrits, ni amoindris sans l’autorisation du législateur a tout autant de force. Cela a un rapport avec le deuxième volet de l’argumentation de Bell, qui repose sur ses intérêts en matière de droit d’auteur.
[37] En conclusion, reste ouverte la question de savoir, pour reprendre les observations du juge Rothstein, le Code sur la vente en gros de 2015 « constitue une mesure beaucoup trop éloignée des objectifs fondamentaux visés par le législateur et des pouvoirs conférés au CRTC par la Loi sur la radiodiffusion » (Cogeco, au paragraphe 33) et s’il s’immisce dans les rapports économiques directs d’une manière que le législateur n’avait pas prévue. Les réponses à ces questions se trouvent dans la saisie de l’intention du législateur lors de la promulgation de l’alinéa 9(1)h). Reste également ouverte la questions de savoir si le Code affaiblit les droits de Bell en matière de droit d’auteur ou entre en conflit avec ces intérêts.
B. Quelle est la norme de contrôle applicable?
[38] Est controversée entre les parties la question de la norme de contrôle. Bell soutient que la question de savoir si le Code est autorisé en application de l’alinéa 9(1)h) de la Loi sur la radiodiffusion en est une de compétence et qu’elle doit être examinée selon la norme de la décision correcte. Les intimées soutiennent que la question est simplement une question d’interprétation d’une loi constitutive par le juge et que la norme de contrôle est celle de la décision raisonnable. En ce qui concerne le conflit avec la Loi sur le droit d’auteur, Bell affirme que cette question doit aussi être examinée du point de vue de la norme de la décision correcte, puisque cette loi n’est pas la loi constitutive du CRTC.
[39] Les parties ont défendu leurs positions relativement à la norme de contrôle. Compte tenu de la jurisprudence, il est facile de comprendre pourquoi. Du point de vue des intimées, la norme de la décision raisonnable donne lieu à la présomption qui impose à la Cour de s’en remettre à l’interprétation du CRTC de sa loi constitutive. Cela simplifie l’appel. Une issue favorable est virtuellement garanti par la nature quasi irréfutable de cette présomption. Du point de vue des appelantes, la norme de la décision correcte ouvre la porte, du moins une brèche, à une analyse plus approfondie de la législation et peut-être à une issue différente.
[40] Bell défend avec force la thèse portant qu’il s’agit d’une question de compétence. Le législateur a fait le choix clair et délibéré de limiter le pouvoir du CRTC de rendre des ordonnances en vertu de l’alinéa 9(1)h) aux entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR) et aux « services de programmation » que celles-ci offrent. De l’avis de Bell, le Code déroge aux droits que tire Bell de la Loi sur le droit d’auteur et contourne le texte clair du législateur quant au droit d’auteur.
[41] Les questions de compétence sont toutefois difficiles à cerner. Nous savons qu’une question de compétence est une question à laquelle la réponse doit être correcte. Mais cela nous éclaire peu quant aux caractéristiques fondamentales d’une question de compétence. Ainsi que l’observe le juge Brown dans l’arrêt West Fraser Mills Ltd. c. Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Appeal Tribunal), 2018 CSC 22 (West Fraser), « la distinction entre une affaire qui soulève une véritable question de compétence et celle qui fait seulement intervenir l’application de la loi habilitante par le délégataire sera au mieux insaisissable » (paragraphe 124). Les problèmes de définition touchant les questions de compétence continuent de troubler les juridictions judiciaires, au Canada comme à l’étranger.
[42] La distinction entre les questions de compétence et celles ne relevant pas de la compétence a été qualifiée de [traduction] « chimérique » par un juge de la Haute Cour d’Australie (Re Minister for Immigration and Multicultural Affairs; Ex parte Miah, [2001] HCA 22, 206 C.L.R. 57 [Ex parte Miah], au paragraphe 212), et de [traduction] « concept vague et probablement indéfinissable » par la Cour d’appel de la Nouvelle-Zélande (Bulk Gas Users Group v. Attorney General, [1983] NZLR 129 (C.A.)), à la page 136) et [traduction] « mirage » par la Cour suprême des États-Unis (City of Arlington, Texas v. Federal Communications Commission, 569 U.S. 290 (2013), à la page 5). La doctrine se montre tout aussi critique. Le professeur Daly souligne [traduction] « la base théorique faible pour la catégorie et la difficulté historique d’appliquer le concept [...] d’une manière claire et cohérente (Paul Daly, « Dunsmuir’s Flaws Exposed: Recent Decisions on Standard of Review » (2012) 58:2 McGill L.J. 483, à la page 492 (Daly, « Dunsmuir’s Flaws Exposed »)).
[43] La Cour suprême du Canada, reprenant la conclusion de la Haute Cour d’Australie selon laquelle le concept est [traduction] « tombé dans l’oubli » (Ex parte Miah, au paragraphe 212, sous la plume du juge Kirby), a laissé entendre qu’elle pourrait « en finir avec » cette grille d’examen de questions (Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2018 CSC 31, au paragraphe 41 [CCDP], citant le juge Binnie dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61 [2011] 3 RCS 654, au paragraphe 88 [Alberta Teachers]).
[44] Cela dit, la Cour suprême a également confirmé l’importance des questions de compétence pour garantir le respect de l’intention du législateur. Même l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 RCS 190 [Dunsmuir], au paragraphe 30, indique que « la primauté du droit est consacrée par le pouvoir d’une cour de justice de statuer en dernier ressort sur l’étendue de la compétence d’un tribunal administratif » (citant Thomas A. Cromwell, « Appellate Review: Policy and Pragmatism », dans 2006 Isaac Pitblado Lectures, Appellate Courts: Policy, Law and Practice, V-1, p. V-12). Comme le juge Cromwell l’a noté dans l’arrêt Alberta Teachers :
[94] Je conviens que l’emploi du mot « compétence » s’est souvent révélé inutile dans l’analyse relative à la norme de contrôle. Il ne faut cependant pas perdre de vue les principes fondamentaux : suivant le droit constitutionnel ou l’intention du législateur, la décision du tribunal administratif sur certaines questions doit être correcte, et ce sont les cours de justice qui décident en dernier ressort quelle est la décision « correcte ». [...]
[45] Il y a également une abondante doctrine réfléchie et convaincante à l’appui de ce concept (voir notamment T.R.S. Allan, « Human Rights and Judicial Review: A Critique of ‘Due Deference’ » (2006) 65:3 Cambridge L.J. 671). Le professeur Daly reconnaît que la [traduction] « catégorie » de l’erreur de compétence pourrait être retirée [traduction] « sans miner la disponibilité d’un examen selon la norme de la décision correcte » (Daly, « Dunsmuir’s Flaws Exposed », à la page 492, note 36). En d’autres termes, le problème repose sur la catégorie et non sur les principes qu’elle représente.
[46] Ainsi, comme le juge Brown l’a observé au paragraphe 110 de l’arrêt CCDP, « bien que l’on puisse ‘en finir avec’ la catégorie des questions touchant véritablement à la compétence, cela ne veut pas dire que ces questions elles-mêmes disparaîtront ». Cela s’explique par la relation symbiotique entre la primauté du droit et la compétence. Les questions de compétence sont une étiquette apposée sur un principe fondamental, à savoir que tout exercice du pouvoir par une autorité publique doit être autorisé par la loi. Le législateur est pleinement conscient de ce principe. En accordant le droit d’appel ou de contrôle judiciaire, le législateur reconnaît qu’un pouvoir discrétionnaire illimité des juridictions judiciaires de décider de la portée de leur compétence est incompatible avec les principes fondamentaux de la démocratie parlementaire de Westminster, et demande aux juges de définir les limites.
[47] La persistance des questions de compétence est éloquente. Ces questions ont parcouru notre jurisprudence depuis plus d’un demi-siècle, contribuant de manière cruciale à garantir que la primauté du droit ne soit pas lettre morte. Les efforts pour catégoriser la compétence ont peut-être échoué, mais cela ne doit pas être perçu comme un problème touchant le principe ni comme un fondement à son élimination.
[48] Ainsi que l’a observé le juge Brown dans l’arrêt CCDP, malgré les problèmes de définition touchant les questions de compétence, on ne peut effacer le principe de fond selon lequel les juridictions judiciaires doivent demeurer strictement dans les limites de la mission établie par le législateur (et non la juridiction elle-même) : « Il reste cependant des questions qui s’apparentent davantage à la première catégorie, notamment celles encore largement reconnues comme des questions de compétence par les juridictions inférieures » (CCDP, au paragraphe 111). La question de l’autorité du CRTC aux termes de la Loi sur la radiodiffusion dans le présent appel est précisément de cette nature. Elle tend à être une question de compétence, tant et si bien qu’il n’existe qu’une seule interprétation raisonnable.
[49] Toutefois, nous ne sommes pas appelés à décider si la question dans le présent appel en est une de compétence. La Cour a déjà décidé que la norme de contrôle à appliquer aux ordonnances rendues en application de l’alinéa 9(1)h) est celle de la décision raisonnable (Bell Canada et Bell Media Inc. c. Procureur général du Canada, 2017 CAF 249, 154 C.P.R. (4th) 85, au paragraphe 9 [NFL] – autorisation d’appel devant la CSC accordée, 37896, 10 mai 2018). La doctrine du précédent obligatoire exige que la norme de la décision raisonnable soit suivie et appliquée ici (Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370, 220 D.L.R. (4th) 149).
[50] Cela dit, la raisonnabilité « est une notion générale d’apparence trompeusement simple » (Alberta Teachers, au paragraphe 87, sous la plume du juge Binnie) et, si elle doit être appliquée, sa définition et son contenu doivent être précisé. La Cour doit être transparente quant à la signification de la raisonnabilité lorsqu’elle effectue un contrôle selon la norme de la décision raisonnable, et indiquer les facteurs qui déterminent le degré d’intensité du contrôle qu’elle a l’intention d’appliquer à la question en jeu. À cette fin, je commence par quelques observations au sujet de la norme de la décision raisonnable et de la déférence.
[51] Dans sa conception, la norme de la décision raisonnable est une notion très large. Malgré les considérations liées à la primauté du droit, elle admet l’idée voulant que des décideurs différents puissent parvenir à des interprétations divergentes et qu’elles soient toutes deux raisonnables (McLean c. Colombie Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, aux paragraphes 32 et 33, [2013] 3 R.C.S. 895 [McLean]; CCDP, au paragraphe 52; Wilson c. Énergie Atomique du Canada Ltée, 2016 CSC 29, au paragraphe 17, [2016] 1 R.C.S. 770 (sous la plume de la juge Abella [Wilson], voir aussi les paragraphes 70 et 71, où la juge en chef McLachlin et les juges Karakatsanis, Wagner, Gascon et Cromwell étaient d’accord sur ce point)). Par ailleurs, il existe des circonstances où une seule interprétation raisonnable est possi