X (Re)

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Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-11-22
Référence neutre
2013 CF 1275
Numéro de dossier
SCRS-30-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20131122
Dossier :
SCRS-30-08
Référence : 2013 CF 1275
Ottawa (Ontario), le 22 novembre 2013
En présence de monsieur le juge Mosley
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT une demande présentée par [ ] visant la délivrance d’un mandant en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité,
LRC 1985, c C-23
et
DANS L’AFFAIRE INTÉRESSANT [ ]
MOTIFS SUPPLÉMENTAIRES MODIFIÉS ET CAVIARDÉS D’ORDONNANCE
INTRODUCTION :
[1] Le 4 mai 2009, la Cour a rendu des motifs justifiant la délivrance d’un mandat autorisant l’interception de communications étrangères et [ ] à l’intérieur du Canada. Une version modifiée et caviardée de ces motifs a été publiée le 5 octobre 2009. Le mandat a d’abord été décerné le 26 janvier 2009 pour une période de trois mois, puis, le 6 avril 2009 il a été décerné pour une période supplémentaire de 9 mois. Lorsqu’il a été autorisé à l’origine, le mandat constituait une dérogation à la doctrine adoptée antérieurement par la Cour selon laquelle elle n’avait pas compétence pour autoriser la collecte de renseignements confidentiels en matière de sécurité concernant une menace à la sécurité du Canada par le Service d’un pays autre que le Canada. Dans les motifs que j’ai rendus à huis clos et dans les motifs que j’ai rendus publiquement, j’ai expliqué pourquoi j’estimais qu’il convenait d’autoriser la collecte de télécommunications étrangères et [ ] tant que l’interception des télécommunications et les saisies de renseignements auraient lieu à l’intérieur du Canada.
[2] En arrivant à cette décision, j’ai retenu la thèse du demandeur quant à savoir en quoi la méthode d’interception envisagée relevait de la compétence de la Cour et la description des faits concernant les méthodes d’interception et de saisie de renseignements, lesquelles sont différentes de celles qui ont été soumises à mon collègue monsieur le juge Edmond Blanchard dans le cadre d’une demande antérieure. Plus précisément, le demandeur a soutenu que la Cour avait compétence pour décerner des mandats afin de garantir une mesure de contrôle judiciaire sur les activités exercées par des représentants du gouvernement au Canada relativement à une enquête qui s’étend au-delà des frontières du Canada. L’avocat a soutenu que la Cour possédait cette compétence parce que les interventions qu’on demandait à la Cour d’autoriser auraient toutes lieu au Canada.
[3] Depuis que j’ai rendu mes motifs en mai 2009, un certain nombre de mandats similaires ont été décernés, en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement, LRC 1985, c C-23 (la Loi sur le SCRS) à la suite de nouvelles demandes relativement à d’autres cibles d’enquête. [ À seule fin de ces motifs caviardés, je réfèrerai à ces mandats comme suit : [mandats 30-08] ou encore [30-08].]
[4] Les présents motifs supplémentaires d’ordonnance répondent à de récents développements et visent à clarifier la portée et les limites des motifs délivrés en 2009. Selon moi, cela s’imposait en raison des renseignements additionnels qui ont été fournis à la Cour à la suite de la publication du rapport annuel 2012-13 du Commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications Canada (CST), l’honorable Robert Décary, c.r. Les présents motifs additionnels portent sur des questions qui ont été soulevées quant à savoir si l’obligation d’exposer complètement les faits à la Cour à laquelle est tenu le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service) a été respectée et sur des questions concernant les pratiques de collecte à l’étranger du Service et de la CST relativement à la délivrance de [30-08].
[5] Avant de discuter de ces questions, je crois qu’il est important, à titre d’information, que j’expose ma compréhension de l’historique de ces événements.
HISTORIQUE :
[6] Le SCRS soutient depuis longtemps que sa loi ne lui interdit pas de mener des activités de collecte de renseignement de sécurité à l’extérieur du Canada. Cette opinion est étayée par l’absence de mention expresse d’une limite territoriale à l’article 12 de la Loi , par les déclarations faites dans le rapport de 1981 de la Commission d’enquête sur certaines activités de la Gendarmerie royale du Canada (la Commission McDonald) qui a mené à la création du Service, et par des déclarations faites au Parlement au cours des débats qui ont eu lieu avant la promulgation de la loi habilitante. Le Service s’est livré à certaines activités d’enquête dans des pays étrangers, notamment [
] en concluant des ententes de partage de renseignements avec des agences étrangères.
[7] Toutefois, la question qui est demeurée sans réponse était de savoir si la tenue d’activités intrusives à l’étranger pour lesquelles, au Canada, il faut obtenir une autorisation légale, comme un mandat ou une loi habilitante expresse, contreviendrait à la Charte canadienne des droits et libertés, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11 et au Code criminel, LRC 1985, c C‑46. À défaut d’un pouvoir exprès conféré par la loi, ou d’un mandat, le Service et ses conseillers juridiques ont estimé que les agents du SCRS pourraient faire l’objet de poursuites au Canada ainsi qu’à l’étranger. Bien que le législateur eût pu se pencher sur cette question, il n’a aucunement tenté de modifier la loi, probablement parce qu’il craignait qu’apporter une telle modification à la Loi deviendrait matière à controverse.
[8] Ce n’est qu’en 2005 que le Service a commencé à demander des mandats l’autorisant à mener des activités intrusives à l’étranger. Cette année-là, dans la demande SCRS 18‑05, le Service a demandé l’émission d’un mandat, qui, s’il avait été décerné, aurait autorisé l’interception des communications d’un citoyen canadien qui résidait temporairement à l’extérieur du Canada. Le mandat demandé aurait également autorisé le Service à obtenir, relativement à la cible, [
mmmmmmmmmmmmm].
[9] Une question préliminaire a été soulevée quant à savoir si les questions de droit soulevées par la demande ne pourraient pas être débattues dans le cadre d’une audience publique. Un amicus curiae, monsieur Ron Atkey, c.r., a été chargé d’aider la Cour à examiner cette question. À la suite d’observations verbales et écrites, le juge Simon Noël a conclu que la demande devait être instruite à huis clos. Une version publique de ses motifs d’ordonnance et de l’ordonnance a été publiée en 2008 : Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité (Re) 2008 CF 300, [2008] RCF 477. Pour des raisons opérationnelles, un avis de désistement de la demande a été déposé le 23 août 2006 sans qu’on se fût prononcé sur son bien-fondé ou sur d’autres questions de droit.
[10] Les questions ont alors été soulevées une autre fois à l’occasion d’une demande (SCRS 10-07) déposée en avril 2007 devant le juge Edmond Blanchard. Dans cette demande, le SCRS a demandé un mandat l’autorisant à mener des activités d’enquête visant 10 personnes au Canada et dans d’autres pays. Vu les déclarations de l’auteur de l’affidavit du SCRS (l’affiant), le juge Blanchard a été convaincu que les exigences des alinéas 21(2)a) et 21(2)b) de la Loi sur le SCRS relatives à l’émission de mandats devant être exécutés avaient été satisfaites. Toutefois, il n’était pas disposé à autoriser le Service à mener des activités d’enquête à l’extérieur du Canada, comme il était demandé, sans examiner davantage la question. Monsieur Ron Atkey fut à nouveau nommé amicus curiae. Le juge Blanchard a demandé que le Service et l’amicus déposent des observations écrites afin de, premièrement, discuter de la question de savoir si le Service est chargé de s’occuper des menaces rattachées aux enquêtes menées à l’extérieur du Canada et, deuxièmement, de savoir si la Cour fédérale a compétence pour décerner le mandat demandé.
[11] Dans la demande dont le juge Blanchard était saisi, le Service demandait un mandat l’autorisant à intercepter les télécommunications destinées aux personnes visées par l’enquête ou les télécommunications provenant des personnes visées par l’enquête, y compris les communications à l’étranger; à obtenir des renseignements ou des dossiers relatifs aux cibles [
] Le Service demandait que le mandat prévoie qu’il pouvait être exécuté, outre les lieux situés au Canada, en tout lieu à l’extérieur du Canada, sous le contrôle du gouvernement du Canada ou d’un gouvernement étranger. [
] .
[12] En plus du témoignage de l’affiant du SCRS exigé pour établir qu’étaient réunies les conditions prévues par la loi quant à l’émission de mandats, l’avocat du demandeur a déposé le témoignage par affidavit de monsieur James D. Abbott, qui était alors directeur d’Exigences du renseignement d’origine électromagnétique (SIGINT) du CST.
[13] La mission du CST est énoncée dans la Loi sur la défense nationale, LRC 1985, c. N-5, modifiée par la Loi antiterroriste, LC 2001, c 41. Selon l’alinéa 273.64(1)a) de cette loi, l’agence est autorisée à acquérir et utiliser l’information provenant de l’infrastructure mondiale (c’est-à-dire les systèmes de communication, les systèmes et les réseaux de technologie de l’information) dans le but de fournir des renseignements étrangers au gouvernement du Canada.
[14] Avant l’adoption de la loi de 2001, le CST n’avait pas le droit d’intercepter les communications d’une cible étrangère en provenance du Canada ou destinées au Canada. En vertu du régime en vigueur à l’époque, le CST ne pouvait cibler que les communications qui provenaient de pays étrangers et les communications qui étaient destinées à des pays étrangers et qui comportaient des renseignements étrangers. La loi de 2001 a conféré le pouvoir au ministre de la Défense nationale d’autoriser le CST à cibler des entités étrangères physiquement situées à l’extérieur du pays qui peuvent émettre des communications à destination du Canada ou à partir du Canada, dans le seul but d’obtenir des renseignements étrangers. Un facteur important qui a incité le législateur à adopter la loi était que le CST avait besoin d’une autorisation légale pour fonctionner efficacement sans transgresser l’interdiction d’intercepter des « communications privées » prévue au Code criminel, comme j’en discuterai plus loin. La loi autorisait le CST à intercepter les communications à destination ou en provenance du Canada dans le but d’obtenir des renseignements étrangers sous réserve d’autorisation ministérielle et sous réserve du respect de dispositions précises énoncées au paragraphe 273.65(2) :
a. l’interception vise des entités étrangères situées à l’extérieur du Canada;
b. les renseignements à obtenir ne peuvent raisonnablement être obtenus d’une autre manière;
c. la valeur des renseignements étrangers que l’on espère obtenir grâce à l’interception justifie l’interception envisagée;
d. il existe des mesures satisfaisantes pour protéger la vie privée des Canadiens et pour faire en sorte que les communications privées ne seront utilisées ou conservées que si elles sont essentielles aux affaires internationales, à la défense ou à la sécurité.
[15] L’alinéa 273.64(2)a) de la Loi sur la défense nationale interdit expressément au CST de viser, par ces activités, les citoyens canadiens et les résidents permanents (des Canadiens) peu importe où ils se trouvent ou toute personne au Canada sans tenir compte de la nationalité.
[16] Les limites concernant les Canadiens et toute personne au Canada ne visent pas l’assistance technique et opérationnelle que le CST peut fournir aux organismes fédéraux chargés de l’application de la loi et de la sécurité dans l’exercice des fonctions prévues à l’alinéa 273.64(1)c) de la Loi sur la défense nationale. Le paragraphe 273.64(3) de cette loi prévoit que ces activités d’assistance sont assujetties aux limites que la loi impose à l’exercice des fonctions des organismes fédéraux.
[17] Dans l’affidavit qu’il a déposé dans le cadre de la demande SCRS 10-07, M. Abbott a expliqué de quelle manière le CST aiderait le Service si le mandat demandé était décerné. [ mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm]. Bien qu’il existe depuis longtemps une entente voulant que chaque agence alliée traite les citoyens d’un autre pays allié comme ses propres citoyens aux fins de l’application des lois de son pays, M. Abbott a reconnu qu’il était loisible à ces agences d’agir conformément à leur intérêt national en ce qui concerne les renseignements recueillis.
[18] M. Abbott a également expliqué comment le CST était capable, à partir du Canada, [mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm].
[19] Avant que le juge Blanchard, en juin 2007, tire une conclusion quant aux questions étudiées, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l’affaire R. c Hape, 2007 CSC 26, à propos de l’application de la Charte aux enquêtes criminelles menées dans d’autres pays par les autorités canadiennes.
[20] Par l’arrêt Hape, la Cour suprême a déclaré que, sauf disposition contraire expresse dans les lois canadiennes, celles-ci sont présumées être conformes au droit international et que le droit international coutumier interdit l’ingérence dans les affaires internes des autres pays. La Cour a conclu qu’étendre la portée de la Charte aux actes d’agents canadiens à l’étranger contreviendrait à ces principes. Dans l’arrêt Hape, les juges majoritaires ont reconnu, au paragraphe 101, que la participation d’agents canadiens à des actes à l’étranger qui contreviendraient aux obligations internationales du Canada au chapitre des droits de la personne puisse donner lieu à une mesure suivant le paragraphe 24(1) de la Charte en raison de l’incidence de ces actes sur les droits de la personne au Canada.
[21] En réponse aux questions formulées par le juge Blanchard après que l’arrêt Hape fut rendu, l’avocat du sous-procureur général du Canada (SPGC) a soutenu que la portée de la décision de la Cour suprême n’était pas claire. Il a soutenu, notamment, qu’on ne savait trop si l’enseignement de la Cour était censé viser, et s’il visait bel et bien, les enquêtes de sécurité menées à l’extérieur du Canada. Dans cette mesure, on a soutenu qu’il est possible que les enquêtes menées à l’extérieur du Canada soulèvent des questions relatives à la Charte lorsque celles-ci concernent des personnes ayant des liens réels et importants au Canada. De plus, on a affirmé que la question de savoir si les activités menées à l’extérieur du Canada peuvent contrevenir aux dispositions du Code criminel n’avait pas été réglée.
[22] On a prétendu que le Service se devait de demander un mandat. Si on devait conclure que la Charte et le Code Criminel ne visent pas les enquêtes de sécurité menées à l’étranger, on a soutenu que le pire qu’il puisse arriver est qu’il n’était pas nécessaire de décerner un mandat. Le contraire, le cas échéant, serait indéfendable par le Service car ses agents pourraient toujours faire l’objet de poursuites en vertu de la Charte et du Code s’ils se livraient à des activités intrusives sans y être autorisés par mandat.
[23] Comme je l’ai mentionné dans mes motifs d’ordonnance de mai 2009, l’interception de télécommunications pour laquelle une autorisation a été sollicitée dans les demandes qui ont été soumises au juge Blanchard en 2008 et qui m’ont été soumises en 2009 serait visée par la signification au sens large du terme « intercepter » tel que défini à l’article 2 de la Loi par renvoi à la définition qui en est donnée au Code criminel. Le Service a cherché à écouter, à enregistrer ou à acquérir des communications. Selon la jurisprudence, ces activités constituent une « interception » au sens de la définition du Code criminel : R. c McQueen, (1975), 25 C.C.C. (2d) 262 (C.A. Alb.); R. c Giles, 2007 BCSC 1147.
[24] L’article 26 de la Loi sur le SCRS dispose que la partie VI du Code criminel ne vise pas l’interception de communication autorisée par un mandat décerné en vertu de l’article 21 de la Loi. Sans cette protection, la partie VI viserait l’interception de toute « communication privée » comme cette expression est définie à l’article 183 du Code criminel; c’est-à-dire toute communication privée dont l’auteur ou le destinataire se trouvait au Canada. Le lieu de l’« interception » selon le Code a été interprété comme étant le lieu où l’appel a été acquis et enregistré : R. c Taylor, [1997] BCJ no 346, confirmée par [1998] 1 RCS 26; R. c Taillefer et Duguay (1995), 100 C.C.C. (3d) 1. Par conséquent, la crainte de faire l’objet de poursuites en l’absence d’un mandat ou d’une autorisation législative expresse qui a été discuté par le SPGC dans ses observations supplémentaires à la Cour à l’été 2008 n’était pas irréaliste.
[25] Le juge Blanchard a rendu des motifs supplémentaires classifiés d’ordonnance et une ordonnance le 22 octobre 2007. Une version publique, caviardée, a été publiée en février 2008 (La Loi sur le SCRS (Re), 2008 CF 301). Au paragraphe 12 de ses motifs, le juge Blanchard a formulé comme suit les questions dont il était saisi
a. La Cour fédérale a-t-elle compétence pour décerner le mandat demandé?
b. Le Service a-t-il comme mission d’entreprendre des enquêtes sur les activités susceptibles de constituer des menaces dans un autre pays que le Canada?
c. Le Code criminel…et la Charte canadienne des droits et libertés… s’appliquent-ils aux activités du Service et à ses agents lorsqu’ils entreprennent des enquêtes sur les activités menaçantes dans un autre pays que le Canada?
d. Le Centre de la sécurité des télécommunications (le CST) peut-il aider à l’exécution du mandat demandé par le Service?
[26] Le raisonnement du Service à l’appui de son opinion voulant que la Cour ait compétence pour décerner le mandat a été formulé aux paragraphes 22 et 23 de la décision du juge Blanchard :
22. Le Service prétend que les autorisations demandées ont pour but de lui permettre de remplir sa mission aux termes de l’article 12 de la Loi. Cet article diffère de l’article 16, lequel restreint la collecte par le Service de [traduction] « renseignements étrangers », et ce, « dans les limites du Canada ». Le Service soutient que le législateur, en n’imposant pas la même limite territoriale dans l’article 12 que celle de l’article 16, doit avoir eu l’intention de donner à la mission de l’article 12 une portée extraterritoriale.
23. Le Service prétend en outre que le mandat est nécessaire pour s’assurer que les agents canadiens s’occupant de l’exécution du mandat à l’étranger le font en conformité avec le droit canadien. Le Service maintient que le mandat est nécessaire pour que des activités, qui, sans le mandat, peuvent violer la Charte et contrevenir au Code soient autorisées par les tribunaux. Il en est ainsi parce que les pouvoirs conférés par mandat dont on demande l’autorisation visent des Canadiens et on peut soutenir qu’ils pourraient avoir une incidence sur leurs attentes en matière de vie privée. Le Service fait valoir que le mandat lui permettrait d’exercer ses fonctions en supprimant les entraves d’ordre juridique à la conduite d’une partie de ses enquêtes de sécurité à l’extérieur du Canada, qu’il respecterait la règle de droit et qu’il serait compatible avec le régime de contrôle judiciaire prescrit par la partie II de la Loi.
[27] Après examen des principes d’interprétation législative, de l’historique législatif de la Loi et des principes de droit international coutumier qui ont été discutés par l’arrêt Hape, il été conclu que la réponse à la première question était négative. À défaut de consentement de la part des pays étrangers concernés à l’application du droit canadien à l’intérieur de leurs frontières, les activités d’enquête envisagées violeraient leur souveraineté territoriale. Cette violation du droit international ne pourrait être autorisée par le législateur que par une loi expresse. Le juge Blanchard a conclu ce qui suit au paragraphe 55 : « [e]n l’absence d’un texte législatif autorisant la Cour à décerner un mandat extraterritorial, celle-ci n’a pas compétence pour décerner le mandat demandé ».
[28] En conséquence de cette conclusion, laquelle a été déterminante quant à l’issue de la demande, le juge Blanchard a estimé qu’il n’était pas nécessaire de discuter des autres questions. Toutefois, il a estimé qu’il convenait qu’il fasse part de son opinion quant à la troisième question car elle avait été l’élément central des observations formulées par le Service devant la Cour.
[29] Le juge Blanchard a estimé que les principes consacrés par la jurisprudence Hape relativement aux enquêtes criminelles étaient également pertinents en ce qui concerne la collecte de renseignements à l’étranger dans le cadre d’une enquête de sécurité. Il a conclu que la Charte ne jouait pas dans ce contexte et que les dispositions du Code criminel ayant une portée extraterritoriale ne visaient pas les activités des agents de renseignement qui collectent des renseignements à l’étranger. Dans les circonstances, il n’a pas été capable de voir pourquoi le mandat demandé serait requis dans le but déclaré de protéger le Service ou ses agents à l’égard de poursuites aux termes du Code pour le nombre limité d’infractions pour lesquelles le législateur a prévu une portée extraterritoriale (paragraphe 63). Il ne semble pas que le lien entre la partie VI du Code criminel et la protection accordée par l’article 26 de la Loi sur le SCRS quant à l’interception de communications ayant au moins une extrémité au Canada, souligné plus haut, ait été soulevé devant le juge Blanchard.
[30] De toute façon, rien dans les motifs du juge Blanchard ne me semble enseigner que les agents du SCRS n’ont pas besoin de mandat ou d’autres autorisations légales, y compris celles d’un pays étranger, pour se livrer à l’étranger à des activités intrusives de collecte de renseignements. Il a plutôt conclu que la Loi ne prévoyait pas l’émission d’un tel mandat et que la Charte ne visait pas de telles activités.
[31] Dans la présente instance, la Cour a été saisie de renseignements concernant ce qui s’est ensuite passé. À la suite de la décision du juge Blanchard, le directeur du SCRS a demandé d’autres avis juridiques au SPGC à propos des questions suivantes :
• l’interception de communications de Canadiens ou de résidents permanents qui se trouvent à l’étranger où, selon le Service, ils se livrent à des activités qui constituent des menaces envers la sécurité du Canada;
• le Service peut-il légalement faire, à l’étranger [--------------------------------------------------------]de renseignements [----------------------------------------------------------------------------------------------]dans les cas où il estime que les renseignements ont trait à des activités qui constituent des menaces envers la sécurité du Canada et où un mandat autorisant [-------------]la saisie de renseignement semblables au Canada a été décerné en vertu de la Loi sur le SCRS? [Non souligné dans l’original.]
[32] Dans une lettre datée du 2 octobre 2008 adressée au directeur, le SPGC a énoncé ses opinions sur les incidences de la décision rendue dans le cade de la demande SCRS 10-07 relativement à sept scénarios. Plusieurs de ces scénarios n’avaient pas été soulevés devant le juge Blanchard et n’ont pas été discutés dans sa décision. Bien que ces scénarios impliquent l’interception de communications de cibles se trouvant à l’étranger, les interceptions auraient toutes lieu à l’intérieur du Canada. [---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ]. On a dit au SCRS que les interceptions, [--------------] et les saisies effectuées à partir du Canada ne mettaient pas en cause les questions territoriales soulevées par le juge Blanchard et pouvaient très bien faire l’objet d’un mandat au titre de l’article 21 de la Loi sur le SCRS si les faits le justifiaient.
[33] La question des demandes d’intervention d’agences étrangères alliées qui a été discutée par M. Abbott dans l’affidavit qu’il a souscrit dans le cadre de la demande SCRS 10-07 a été brièvement discutée dans l’opinion. Cela a été qualifié d’interception des communications d’une cible à l’étranger par une agence étrangère à la demande du Service. On n’a pas parlé de l’assistance du CST. Le SPGC a déclaré que cela ne mettaient pas en cause les questions territoriales soulevées par le juge Blanchard et a affirmé que, selon lui, il n’était pas nécessaire de décerner un mandat autorisant de telles demandes. Selon l’avocat du SPGC, cela était fondé sur une nouvelle interprétation de la portée de l’article 12 de la Loi sur le SCRS découlant de la jurisprudence Hape et de la décision du juge Blanchard.
[34] L’opinion concernant la portée de l’article 12 qui figurait dans la lettre du 2 octobre 2008 du SPGC ne consiste qu’en une simple assertion de légitimité. La lettre ne contient aucune analyse ni aucune discussion quant à l’historique législatif de l’article 12 et de son rapport avec l’article 21 ou avec d’autres dispositions de la Loi dans son ensemble. Elle ne comportait également aucune discussion quant aux contraintes imposées au CST ou quant aux limites de l’assistance qu’elle peut fournir aux organismes fédéraux de renseignement et de police. Le Service a été prévenu qu’il devait s’assurer que l’intervenant étranger qui interceptait les communications agissait en conformité avec les lois de son pays et que les actions de celui-ci ne comportaient pas de graves violations des droits de la personne. On n’a pas discuté de la manière selon laquelle on procèderait.
[35] Dans le but de discuter la question des réserves du Directeur du SCRS à propos de la capacité du Service à enquêter sur des menaces envers la sécurité du Canada de la part de cibles situées à l’étranger, le SPGC a proposé que leurs représentants respectifs demandent ensemble, par une nouvelle demande de mandat, une interprétation judiciaire faisant autorité des articles 12 et 21 de la Loi relativement aux scénarios qui n’étaient pas visés par la décision du juge Blanchard. Les avocats du ministère de la Justice ont reçu comme directive de relever, en collaboration avec les représentants u SCRS, les demandes pour lesquelles on solliciterait une telle autorisation.
[36] Cette occasion s’est présentée en janvier 2009 avec le dossier SCRS 30-08. La demande avait d’abord été présentée le 27 novembre 2008. À cette date, la Cour a décerné des mandats relativement à des activités suspectes de deux citoyens canadiens. Les mandats autorisaient, pour une période d’un an, l’utilisation de techniques d’enquête intrusives et la collecte de renseignements dans des lieux situés au Canada. Le 24 janvier 2009, le Service a demandé un mandat additionnel car les cibles s’apprêtaient à quitter le Canada et il y avait raison de croire qu’elles continueraient à se livrer à des activités constituant une menace envers la sécurité du Canada pendant qu’elles se trouveraient à l’étranger.
[37] La demande m’a été soumise de toute urgence le samedi, 26 janvier 2009. Des observations écrites et la jurisprudence ont été déposées. On m’a demandé de revoir la question de la compétence et d’opérer une distinction d’avec le raisonnement retenu par le juge Blanchard dans la décision qu’il a rendue en 2007, et ce, en fonction d’une exposition différente des faits se rapportant aux activités nécessaires à l’interception de communications et de procédures devant être utilisées pour obtenir les renseignements recherchés et d’un argument juridique différent concernant la question de savoir en quoi les méthodes d’interception envisagées étaient pertinentes quant à la compétence de la Cour.
[38] En plus du témoignage de l’affiant du SCRS, le Service s’est fié à l’affidavit souscrit par un employé du CST, à savoir M. Abbott. Celui-ci a témoigné de vive voix à l’audience et je l’ai interrogé de près quant à savoir en quoi les méthodes d’interception et de fouille envisagées différaient de celles exposées au juge Blanchard.
[39] Dans la demande qui a été soumise au juge Blanchard, M. Abbott, dans son affidavit, a exposé en détail comment les ressources des agences étrangères alliées, en plus des propres [sssss ]
de collecte du CST, seraient mises à contribution afin d’intercepter les communications du Canadien se déplaçant à l’étranger. Dans le témoignage qu’il a rendu devant moi, M. Abbott a déclaré que le [ sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss]
seraient interceptés [ sssssssssss] uniquement par le matériel du gouvernement canadien [ sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss] Il n’a pas été question de mettre à contribution les agences étrangères alliées. Nul n’a signalé que les représentants du SCRS ou du CST avaient l’intention de demander à des services d’agences étrangères alliées de participer à la collecte. Dans son témoignage, M. Abbott a souligné que l’assistance fournie au SCRS se limiterait à l’autorisation accordée par le mandat :
[traduction]
Les méthodes et les techniques exposées dans le présent affidavit pourraient être utilisées, si la présente demande de mandat est accueillie, dans le cadre de l’assistance fournie au Service dans la mesure permise par le mandat.
Affidavit de James D. Abbott, 23 janvier 2009, paragraphe 15.
[40] Après avoir lu les documents qui ont été soumis à la Cour et après avoir entendu les témoignages des témoins et les observations des avocats, j’ai conclu qu’il y avait suffisamment de motifs factuels et juridiques pour que je puisse distinguer la demande dont j’étais saisi de celle qui a été examinée par monsieur le juge Blanchard et j’ai accordé le mandat. Il a d‘abord été décerné pour une période de trois mois uniquement de telle sorte que je puisse examiner davantage l’affaire. Le 6 avril 2009, j’ai entendu les observations additionnelles de la part des avocats, et le 16 avril 2009 j’ai prorogé de neuf mois la durée du mandat. Comme je l’ai déjà souligné, j’ai rendu des motifs très secrets le 4 mai 2009 afin d’expliquer pourquoi j’estimais que la Cour avait compétence pour décerner le mandat et en quoi la demande différait de celle qui avait été examinée par le juge Blanchard.
[41] Bien que le dossier ne soit pas tout à fait clair sur ce point, il ressort des renseignements dont je suis saisi qu’aucune tentative n’a été faite en vue de charger des agences étrangères d’intercepter des télécommunications relativement aux cibles visées par les mandats décernés le 24 janvier 2009. Toutefois, il est manifeste que de telles actions ont commencé peu de temps après que j’eus rendu mes motifs d’ordonnance le 4 mai 2009. [ ssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss]. Ils ont recommandé que les demandes d’assistance aux agences étrangères alliées soient faites en même temps que les demandes d’assistance faites par le Service au CST en vertu des mandats [30-08 ]. La direction principale du SCRS a accepté.
[42] La première demande d’assistance comportant un partenaire étranger en plus de la portée d’un mandat [30-08] a été faite le 7 mai 2009, selon le témoignage rendu par M. Abbott dans la présente instance. Le 27 mai 2009, un avocat principal au Service juridique du ministère de la Justice au CST a avisé son client que, [traduction] « lorsqu’un mandat [30-08] a été décerné et vise un citoyen canadien ou un résident permanent qui se trouve à l’étranger », il semble que demander à des pays alliés d’intercepter les communications de la personne visée par ce mandat ne contreviendrait pas à la Loi sur le SCRS ou à la Charte. En outre, l’opinion ajoute :
[traduction]
Il est entendu que le mandat ne comporte aucun pouvoir autorisant le SCRS à s’occuper de demandes à d’autres pays et que le SCRS ne fera de telles demandes que lorsqu’un mandat est vigueur. [Non souligné dans l’original.]
[43] On ne sait trop si l’interdépendance entre les mandats [30-08] et les demandes d’assistance étrangère a été conçue à la demande des représentants du CST qui était préoccupé par la question de la portée de leur mandat d’assistance. Toutefois, elle est mentionnée dans une note de service émise par le bureau du directeur adjoint des opérations du SCRS le 11 septembre 2009 à l’attention de tous les bureaux régionaux et toutes les sections du SCRS. La note de service signalait que, à la suite de la décision rendue par la Cour le 4 mai 2009, le Service pouvait désormais demander à la Cour d’autoriser les interceptions de communications étrangères avec l’assistance du CST. Elle signalait de plus que l’utilisation des [traduction] « ressources appartenant aux secondes parties », c’est-à-dire à leurs systèmes de collecte de télécommunications, « sera la
norme ». La note de service ne signale pas que la Cour n’avait pas autorisé le recours aux systèmes étrangers.
[44] Bien que l’on n’ait pas spécifié aux deuxièmes parties que les personnes visées étaient des cibles du Service, la note de service reconnaît que les deuxièmes parties pourraient inférer que la collecte est faite pour le compte du Service car il serait inusité de la part du CST [ sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss] . Le Service n’a aucun contrôle sur ce qu’elles pourraient faire par la suite avec ces renseignements.
[45] Depuis mai 2009, la Cour a décerné plus de [sssssssssssss] [mandats 30-08 ] à la suite de nouvelles demandes ou de renouvellements de demande. Il semble que dans la majorité de ces cas, sinon dans tous, le SCRS a demandé au CST de fournir à leurs partenaires étrangers [ sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss]. L’avocat du Service reconnaît que le fait qu’une telle chose sera faite n’a été divulgué dans aucune des demandes visant à obtenir un mandat [ 30-08].
Rapport annuel 2012-2013 du Commissaire du CST
[46] Le rapport annuel 2012-2013 du commissaire Décary a été transmis au ministre de la Défense nationale en juin 2013. Une version publique caviardée a été publiée en août 2013. Le rapport public signalait que l’alinéa 273.64(1)c) de la Loi sur la défense nationale autorise le CST à fournir une assistance technique et opérationnelle aux organismes fédéraux chargés de l’application de la loi et de la sécurité dans l’exercice des fonctions que la loi leur confère. Il a en outre été souligné que cela comprend l’interception de communications de Canadiens si le SCRS détient un mandat décerné par le juge en vertu du paragraphe 21 de la Loi sur le SCRS.
[47] Le rapport soulignait, selon le paragraphe 273.64(3) de la Loi sur la défense nationale, que le CST est assujetti aux limites que la loi impose aux organismes auxquels il apporte son assistance. Dans le cadre de l’exécution de ses autres mandats, de la collecte de renseignements étrangers et de la protection de l’infrastructure électronique du Canada, il est expressément interdit au CST d’exercer ses activités sur des Canadiens, peu importe où ils se trouvent, ou sur quiconque au Canada et doit prendre des mesures visant à protéger la vie privée des Canadiens dans la cadre de l’utilisation et de la rétention de renseignements interceptés. Par conséquent, ce n’est que dans le cadre de son mandat d’assistance que le CST peut cibler des Canadiens, et uniquement s’il porte assistance à un autre organisme fédéral intervenant en vertu d’une autorisation légale.
[48] Le rapport annuel du commissaire du CST contenait une discussion de l’examen fait par le commissaire quant à l’assistance fournie par le CST au SCRS en vertu de la partie c) de la mission du CST et des articles 12 et 21 de la Loi sur le SCRS. Cette discussion renvoyait aux décisions rendues dans les demandes SCRS 10-07 et SCRS 30-08.
[49] Les objectifs de cet examen ont été énoncés comme suit à la page 23 du rapport public :
…de bien connaître et de documenter l’aide apportée par le Centre au SCRS et d’évaluer si les activités du Centre étaient conformes à la loi, y compris aux conditions des mandats délivrés au SCRS, et à toutes les protections de la vie privée qui étaient stipulées. L’assistance que le Centre porte au SCRS en vertu des mandats peut inclure de l’information sur l’identité d’un Canadien et l’interception de communications de Canadiens. La collecte du Centre, circonscrite par le mandat, peut avoir une incidence sur la vie privée de Canadiens.
[50] Le rapport public signale de plus que le commissaire s’est penché sur « l’aide qu’a apportée le Centre au SCRS dans l’exécution d’un certain nombre des premiers mandats de ce genre décernés en rapport avec la lutte antiterroriste ». Le rapport énonce les renseignements qui ont été notamment vérifiés par le commissaire dans le cadre de l’évaluation de la conformité à la loi et de la protection de la vie privée, en vertu des mandats examinés. Le commissaire a vérifié que :
• le Centre avait une copie du mandat et qu’il avait des renseignements clairs et suffisants concernant l’aide demandée par le SCRS;
• les communications ciblées par le Centre pour le SCRS étaient uniquement celles mentionnées dans les mandats;
• les communications n’avaient pas été ciblées avant l’entrée en vigueur des mandats et ont cessé de l’être à l’expiration des mandats;
• le Centre a ciblé les individus visés par les mandats uniquement lorsqu’ils étaient censés être à l’extérieur du pays;
• le Centre a ciblé uniquement les types de communications et d’information que les mandats l’autorisaient à intercepter ou à recueillir; et
• le Centre a respecté toutes les autres limites imposées par la loi au SCRS, par exemple toutes les conditions stipulées dans les mandats.
[51] En conclusion de cette discussion, le commissaire Décary a souligné qu’il avait consulté sa conseillère juridique indépendante relativement à des questions générales de droit se rapportant à ce sujet et il a formulé deux recommandations à l’intention du ministre pour aider à faire en sorte que l’assistance fournie par le CST au SCRS soit conforme aux autorisations et respecte les limites des mandats, et pour renforcer les mesures en place en vue de protéger la vie privée des Canadiens. Les recommandations figurant dans le rapport public étaient que :
1. le Centre discute avec le SCRS l’application à d’autres situations d’une pratique existante pour protéger la vie privée; et
2. le Centre conseille au SCRS de fournir à la Cour fédérale du Canada certaines preuves supplémentaires quant à la nature et à l’ampleur de l’aide qu’il peut apporter au SCRS.
[52] Le commissaire Décary a conclu en mentionnant que, malgré ces recommandations, « le CST a conduit ses activités en accord avec la loi et les directives ministérielles et d’une manière qui intègre des mesures pour protéger la vie privée des Canadiens ». Il a relevé que le ministre a souscrit aux recommandations et que le CST les a évoquées avec le SCRS. Le commissaire Décary a également déclaré qu’il avait envoyé au président du CSARS certaines observations générales se rapportant au SCRS, découlant de deux recommandations qu’il avait formulées au président du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS).
[53] Après avoir lu le rapport annuel du commissaire du CST, j’ai rendu, le 26 août 2013, une ordonnance exigeant que les avocats du CST et du SCRS comparais