CGI Information Systems and Management Consultants Inc. c. la Société canadienne des postes

CGI Information Systems and Management Consultants Inc. c. la Société canadienne des postes
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2015-11-30
Référence neutre
2015 CAF 272
Numéro de dossier
A-498-14
Contenu de la décision
Date : 20151130
Dossier : A-498-14
Référence : 2015 CAF 272
CORAM :
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE SCOTT
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
CGI INFORMATION SYSTEMS AND MANAGEMENT CONSULTANTS INC.
demanderesse
et
LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DES POSTES, INNOVAPOSTE INC., WIPRO TECHNOLOGIES CANADA LTD.
défenderesses
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 14 octobre 2015.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 30 novembre 2015.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE SCOTT
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE DE MONTIGNY
Date : 20151130
Dossier : A-498-14
Référence : 2015 CAF 272
CORAM :
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE SCOTT
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
CGI INFORMATION SYSTEMS AND MANAGEMENT CONSULTANTS INC.
demanderesse
Et
LA SOCIÉTÉ CANADIENNE DES POSTES, INNOVAPOSTE INC., WIPRO TECHNOLOGIES CANADA LTD.
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE SCOTT
[1] Notre Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire d’une décision du Tribunal canadien du commerce extérieur (le TCCE ou le Tribunal) rendue le 9 octobre 2014 dans les dossiers PR‑2014‑015 et PR‑2014‑020. Le Tribunal a accueilli en partie la plainte de la demanderesse, CGI Information Systems and Management Consultants Inc. (CGI), fondée sur des allégations selon lesquelles la Société canadienne des postes (la SCP) a manqué aux obligations qui lui incombent aux termes du chapitre 10 de l’Accord de libre-échange nord-américain (l’ALÉNA) au cours d’un processus d’approvisionnement effectué par l’entremise d’Innovaposte Inc. (Innovaposte).
[2] Ce processus d’approvisionnement concernait l’implantation de centres de services devant fournir des activités, des composantes technologiques et les installations nécessaires pour soutenir un centre de données. Il s’agissait d’un marché substantiel, à la fois en ce qui a trait à sa portée et à sa valeur pécuniaire.
[3] La demande de contrôle judiciaire présentée à la Cour par CGI soulève qu’il y a trois erreurs dans la décision du Tribunal. CGI soutient que le TCCE a) a commis une erreur en concluant que l’offre technique de CGI avait été évaluée équitablement en fonction des critères d’évaluation publiés dans la demande de propositions; b) a commis une erreur lorsqu’il a conclu que l’offre de CGI n’avait pas été évaluée en fonction de critères d’évaluation non mentionnés et c) a commis une erreur en concluant que le principe du délit de destruction d’éléments de preuve ne s’appliquait pas en l’espèce.
[4] Cette demande de contrôle judiciaire de la décision du TCCE porte sur l’interprétation et l’application des termes des conditions énoncées aux documents d’appel d’offres et la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable.
I. Contexte A. L’offre [5] Le 3 décembre 2012, Innovaposte a publié un appel d’offres en réponse à une demande de propositions (DP) concurrentielle pour des services destinés aux centre de données au nom du Groupe d’entreprises de Postes Canada.
[6] La DP était scindée en deux phases. À la suite de la phase 1, quatre entreprises, dont CGI et l’intimée, Wipro Technologies Canada Ltd. (WIPRO), ont été sélectionnées pour passer à la phase 2.
[7] Ces quatre entreprises ont reçu la [traduction] « trousse de renseignements et de critères de sélection de la phase 2 » le 7 juin 2013. Les soumissionnaires de la phase 2 étaient tenus de présenter deux enveloppes distinctes : une pour la proposition technique et l’autre pour la proposition de prix.
[8] La proposition technique était subdivisée en étapes, de 6 à 11, comme suit :
Étape 6 : Réponse à l’offre, phase 2;
Étape 7: Évaluation de la proposition technique, phase 2 (à l’exclusion de la proposition de prix);
Étape 8 : Évaluation des exposés oraux et (des visites des lieux, le cas échéant);
Étape 9 : Possibilité de présélection des soumissionnaires déjà sélectionnés, phase 2;
Étape 10 : Évaluation de la proposition de prix;
Étape 11 : Évaluation globale et sélection finale.
[9] La note maximale qu’il était possible d’obtenir pour la proposition technique était de 58; les 42 points restants pouvaient être attribués à la proposition de prix, pour une note totale de 100. Il faut signaler que, pour qu’un soumissionnaire parvienne à l’étape 10 et que sa proposition de prix soit examinée, il devait obtenir au moins 70 %, ou 40,6 sur 58, pour sa proposition technique.
[10] Une évaluation en deux étapes a été effectuée pour attribuer une note aux offres. Premièrement, quatre évaluateurs utilisant une grille d’évaluation qui ventilait les exigences en différentes catégories se sont individuellement penchés sur chacune des propositions. Une échelle de notation a aussi été fournie aux évaluateurs pour les guider. Par la suite, chacun des quatre évaluateurs devait expliquer la note qu’il avait attribuée au cours d’une réunion visant à atteindre un consensus sur chacun des points. Des spécialistes qui pouvaient commenter les notes et aider les évaluateurs à parvenir à un consensus les y ont aidés.
[11] CGI n’a pas obtenu le seuil de 70 % pour sa proposition technique. Sa proposition de prix n’a par conséquent jamais été examinée.
B. Les réunions de compte rendu [12] Le 21 octobre 2013, CGI a été informée qu’elle n’était pas la soumissionnaire présélectionnée ayant obtenu la meilleure note et que, par conséquent, elle n’avait pas été choisie pour l’adjudication du marché; elle a été informée qu’elle avait droit à une réunion de compte rendu.
[13] Il faut signaler qu’entre le 21 octobre et la fin de novembre 2013, madame Walker, directrice de la gestion de l’approvisionnement à la SCP, a détruit les fiches de notation individuelle utilisées par les quatre évaluateurs conformément au [traduction] « Guide des évaluateurs de l’approvisionnement » de la SCP.
[14] Le 6 décembre 2013, le marché a été adjugé à WIPRO. Cette information a été publiée sur MERXMD le 13 décembre et, à la même date, CGI a demandé une réunion de compte rendu.
[15] Une première réunion de compte rendu s’est tenue le 15 janvier 2014. CGI a estimé que les explications fournies à cette première réunion étaient inadéquates et en a demandé une deuxième. Elle n’était pas satisfaite parce qu’aucune explication n’a été donnée par écrit et parce que la SCP n’a pas dévoilé les notes des autres soumissionnaires.
[16] La deuxième rencontre de compte rendu s’est tenue le 31 mars 2014. La SCP a communiqué à CGI la note qu’elle a obtenue pour les aspects techniques de sa soumission.
[17] Le 2 avril 2014, CGI a demandé certains documents par écrit, dont les critères de pondération non communiqués fournis à chacun des évaluateurs, une ventilation de sa note totale et de celle de WIPRO, ainsi qu’une explication de ce qu’elle aurait pu faire pour obtenir le maximum des points pour chacun des critères cotés. Elle a également demandé des renseignements au sujet de la soumission de WIPRO, comme le permet l’alinéa 1015(6)b) de l’ALÉNA. Enfin, elle s’est dite déçue par le refus de la SCP de lui communiquer la documentation sur la notation, les lignes directrices utilisées par les évaluateurs, les fiches de notation individuelle et la procédure et la méthode utilisées à l’étape du consensus.
C. Les plaintes au TCCE [18] CGI a déposé une première plainte auprès du TCCE (dossier du Tribunal PR‑2014‑006) le 14 avril 2014 alléguant que les réunions de compte rendu n’avaient pas respecté la norme de communication consacrée par le paragraphe 1015(6) de l’ALENA et que la SCP n’avait pas suivi le plan d’évaluation publié. Un échange de lettres avec la SCP s’ensuivit. À la suite de cet échange, CGI a déposé une deuxième plainte auprès du TCCE le 27 mai 2014 (dossier du Tribunal PR‑2014‑015).
[19] Cette deuxième plainte alléguait que l’évaluation par la SCP de la soumission de CGI était déraisonnable et partiale. Le TCCE a accepté d’enquêter sur la plainte le 2 juin 2014. Des requêtes demandant la production de certains documents accompagnaient ces plaintes. Le TCCE a ordonné la production d’une partie des documents. Le 30 juin 2014, date à laquelle elle a déposé son « rapport de l’institution fédérale » en réponse aux plaintes ainsi que certains des documents exigés par le TCCE, la SCP a aussi indiqué que les fiches de notation individuelle des évaluateurs avaient été détruites.
[20] La communication de la destruction des fiches de notation individuelle des évaluateurs a amené CGI à déposer une troisième plainte (dossier du Tribunal PR‑2014‑020) au motif que cette mesure constituait un manquement à l’obligation de la SCP aux termes de l’alinéa 1017p) de l’ALENA. Le 15 juillet 2014, le TCCE a informé les parties que le Tribunal avait décidé d’enquêter sur cette troisième plainte et que celle‑ci était jointe au dossier du Tribunal PR‑2014‑015.
[21] Au début de sa décision, le TCCE a rejeté l’objection de la SCP selon laquelle la première plainte de CGI avait été présentée en dehors des délais prescrits.
II. La compétence du Tribunal [22] Le Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics DORS/93‑602 et les articles 30.1 à 30.19 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, S.R.C. 1985 (4e suppl.), ch. 47 (la Loi), consacrent le régime applicable aux marchés publics du gouvernement fédéral.
[23] La Loi et le Règlement donnent au TCCE le pouvoir d’enquêter et de recommander des mesures en réponse à une plainte au sujet des marchés publics du gouvernement fédéral.
• Les articles 30.11 et 30.12 de la Loi prévoient qu’un fournisseur éventuel peut déposer une plainte auprès du TCCE à propos de tout aspect du processus des marchés publics du gouvernement fédéral.
• Le paragraphe 30.1(5) de la Loi précise que le TCCE peut décider de faire enquête sur une plainte dont il a été saisi.
• Les paragraphes 30.13(1), 30.13(2) et 30.14(1) de la Loi s’appliquent lorsque le TCCE décide d’enquêter. Il doit alors en aviser l’institution fédérale concernée et les parties intéressées. Le TCCE est libre de tenir une audience, ou pas.
• Le paragraphe 30.14(2) de la Loi exige que le TCCE détermine la validité d’une plainte en se fondant sur des motifs précis, c’est-à-dire « en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique ou la catégorie dont il fait partie ».
• En l’espèce, l’article 11 du Règlement s’applique, puisque ce texte donne au TCCE le pouvoir d’évaluer une plainte en fonction d’autres dispositions, à savoir l’ALENA.
[24] Les dispositions de l’ALENA pertinentes en l’espèce sont reproduites à l’annexe B des présents motifs.
[25] Le paragraphe 30.15(1) de la Loi précise que le TCCE est tenu de rendre des conclusions et de faire des recommandations s’il conclut que la plainte est valide, et de faire état de ses motifs à la fin d’une enquête.
[26] Lorsque le TCCE, comme c’est le cas en l’espèce, conclut que la plainte est valide, que ce soit en tout ou en partie, il peut recommander des mesures de redressement.
[27] Les paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) délimitent la portée du pouvoir discrétionnaire du TCCE lorsqu’il formule des recommandations ainsi que les facteurs qu’il doit considérer.
[28] Aux paragraphes 22 et 23 de l’arrêt Canada (Procureur général) c. Almon Equipment Limited, 2010 CAF 193, [2011] 4 R.C.F. 203 [Almon], la Cour a résumé le rôle du TCCE et l’objectif du régime réglementaire, qui doit faire en sorte que le processus de passation des marchés publics soit équitable pour les concurrents, qu’il favorise la concurrence entre les soumissionnaires, et qu’il soit efficace et intègre.
III. La décision du TCCE [29] En ce qui concerne le fond des plaintes, le TCCE a résumé les deux principales questions soulevées par CGI comme suit :
1) La destruction des fiches de notation individuelle utilisées lors du processus d’approvisionnement en cause viole‑t-elle l’alinéa 1017p) de l’ALENA?
2) L’évaluation faite par la SCP de la soumission de CGI était-elle conforme aux paragraphes 1013(1) et 1015(4) de l’ALENA?
[30] Quant à la première question, le TCCE, se fondant sur ses constatations et l’aveu de Postes Canada, a conclu que la destruction par la SCP des fiches de notation individuelle utilisées lors du processus d’approvisionnement constituait une violation de l’article 1017p) de l’ALENA, mais a conclu qu’il n’y avait pas de spoliation pour autant.
[31] En concluant qu’il n’y avait pas eu de spoliation d’éléments de preuve en l’espèce, le TCCE a appliqué les critères consacrés par la Cour d’appel de l’Alberta à l’occasion de l’affaire McDougall c. Black & Decker Canada Inc., 2008 ABCA 353 [McDougall]. Le TCCE a recherché si la SCP avait intentionnellement détruit des éléments de preuve alors qu’une procédure judiciaire était envisagée et s’il était raisonnable d’en inférer que cette destruction avait été faite dans le but d’entraver l’exercice de la justice en l’espèce (décision du Tribunal, au paragraphe 74).
[32] Le TCCE a conclu que ce n’est que le 30 juin 2014 que la SCP a révélé que les fiches de notation individuelle avaient été détruites conformément à sa politique sur l’approvisionnement. Selon le témoin de la SCP, madame Walker, la politique sur l’approvisionnement aux termes de laquelle les documents accessoires devaient être détruits existait depuis plusieurs années avant cette invitation à soumissionner. Elle a aussi affirmé que, lorsqu’elle a détruit les fiches de notation individuelle à la fin d’octobre ou en novembre, aucune poursuite n’était envisagée (décision du Tribunal, au paragraphe 89).
[33] Après examen, le TCCE a conclu que la spoliation, soit la destruction volontaire des fiches de notation dans le but d’éliminer des éléments de preuve, n’avait pas été établie selon la prépondérance des probabilités. Selon les faits de l’espèce, la simple possibilité d’une contestation par un soumissionnaire non retenu n’a pas été considérée comme étant suffisante pour conclure que la destruction s’était faite en prévision de contestations judiciaires ou dans le but d’entraver l’exercice de la justice (décision du Tribunal, au paragraphe 92).
[34] Quant à la deuxième question, à savoir si l’évaluation des soumissions avait été conforme aux paragraphes 1013(1) et 1014(4) de l’ALENA, le TCCE a examiné les trois allégations avancées par CGI. Premièrement, il a recherché si l’échelle de notation utilisée par les évaluateurs était incompatible avec la DP publiée. Puis, si les propositions avaient été évaluées en fonction de préférences non mentionnées pour des caractéristiques particulières et, enfin, si les notes attribuées à CGI pour sa proposition technique étaient conformes à la DP (décision du Tribunal, au paragraphe 97).
[35] Le TCCE a conclu que la première allégation était sans fondement parce que la base de l’évaluation publiée dans la DP était suffisamment large pour englober différentes variations de l’échelle de notation, y compris l’échelle utilisée par la SCP qui, selon le Tribunal, était conforme à la DP (décision du Tribunal, aux paragraphes 124 et 125).
[36] Au sujet de la deuxième allégation, le TCCE a rejeté l’argument de CGI selon lequel sa soumission a été évaluée en fonction de certaines préférences qui n’avaient pas été divulguées dans les documents d’appel d’offres. Les fiches de notation mentionnaient certaines caractéristiques de réponses excellentes, qui n’ont pas été communiquées. Le TCCE a conclu cependant que les caractéristiques en question n’avaient pas été utilisées comme critères d’évaluation, mais seulement comme guide, et que toute utilisation inappropriée par des évaluateurs qui auraient assimilé les caractéristiques à des exigences aurait été corrigée au cours des réunions de consensus. Il a par conséquent rejeté l’argument de CGI (décision du Tribunal, au paragraphe 135).
[37] Enfin, au sujet de la troisième allégation de CGI, le TCCE a conclu qu’il n’y avait aucune preuve de partialité ou de suspicion de partialité. Il a conclu que la SCT avait produit des explications raisonnables quant à la manière dont l’évaluation consensuelle s’était déroulée et, plus précisément, fourni les raisons pour lesquelles la note de CGI avait été faible pour certaines sous-sections de sa proposition technique (décision du Tribunal, au paragraphe 152).
[38] Ayant conclu que la plainte était fondée en partie, puisque l’alinéa 1017(1)p) de l’ALENA avait été violé, le TCCE a recommandé que la SCP et Innovaposte établissent des politiques et les procédures nécessaires pour que tous les documents soient dorénavant conservés dans tous leurs appels d’offres et a accordé des frais de 4 700 $ à CGI (décision du Tribunal, aux paragraphes 171 et 172).
IV. La norme de contrôle [39] Les parties conviennent que la norme de contrôle applicable en l’espèce est celle de la décision raisonnable.
[40] Nonobstant l’absence de controverse au sujet de la norme applicable, il revient à la Cour saisie de la demande de contrôle judiciaire de déterminer la norme applicable (voir Monsanto Canada Inc. c. Ontario (Surintendant des services financiers), 2004 CSC 54, [2004] 3 R.C.S. 152, et Canada c. Première Nation de Long Plain, 2015 CAF 177, au paragraphe 86).
[41] Aux paragraphes 21 et 22 de l’arrêt Siemens Westinghouse Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), 2001 CAF 241, [2002] 1 C.F. 292, notre Cour a reconnu l’expertise du TCCE lorsqu’il devait « déterminer si les documents d’appel d’offres indiquaient bien les conditions et les critères d’évaluation dans la DP et si le marché public avait été tenu conformément à ceux‑ci et aux contrats, aux accords commerciaux et à la législation applicables. Cette analyse complexe exigeait une expertise et une expérience uniques en leur genre et c’était une tâche dont le TCCE s’acquitte d’une façon courante ».
[42] Il ne fait aucun doute que le TCCE possède l’expertise voulue pour déterminer si une l’institution fédérale s’est acquittée de ses obligations lorsqu’elle se procure les biens et services visés par l’ALENA. L’article 11 du Règlement attribue au TCCE le pouvoir de procéder à des enquêtes sur les plaintes des parties intéressées. Il faut impérativement faire preuve de déférence à l’égard de cette expertise en appliquant la norme de la décision raisonnable. Dans Delios c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 117, 472 N.R. 171, la Cour a précisé que, en ce qui concerne les questions d’appréciation des faits et d’expertise spécialisée, les tribunaux administratifs ont droit à une large marge d’appréciation. À mon avis, tel est le cas du TCCE en l’espèce parce que les questions en jeu relèvent pleinement de son domaine d’expertise.
V. Analyse A. Évaluation de la soumission de CGI (1) L’évaluation de la soumission de CGI a-t-elle été conforme aux paragraphes 1013(1) et 1015(4) de l’ALENA? [43] À l’audience, CGI a fait référence à l’alinéa 1013(1)h) et au paragraphe 1015(4) de l’ALENA, et a expliqué que les documents d’appel d’offres publiés par la SCP devaient contenir les renseignements nécessaires pour qu’un soumissionnaire puisse présenter une réponse complète à la DP. Elle a allégué que la SCP avait enfreint ces dispositions parce que la méthode de notation utilisée n’était pas conforme aux documents de la DP.
[44] S’appuyant sur une jurisprudence du TCCE, MIL Systems (RE), [1999] TCCE no 28, 1999 CanLII 14607, CGI a souligné que le Tribunal a toujours reconnu que l’utilisation d’une méthode de notation non communiquée qui ne peut être identifiée dans la DP publiée constitue une violation des accords commerciaux parce qu’elle sape tout le processus d’appel d’offres. CGI a aussi cité une autre jurisprudence, Med-Emerg International c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, dossier du TCCE no PR‑2004‑050, au paragraphe 59, et Deloitte & Touche LLP c. Ministère des Travaux publics, dossier du TCCE no PR‑2005‑044, aux paragraphes 30 et 33, dont l’enseignement va dans le même sens.
[45] CGI s’est également appuyée sur la jurisprudence Prudential Relocation Canada Ltd., dossier du TCCE no PR‑2002‑070, à la page 8, pour faire valoir que, même si la situation dans cette affaire ait été exactement à l’inverse de l’affaire dont nous sommes saisis, puisque les critères publiés promettaient des points lorsque les critères étaient dépassés, les instructions aux évaluateurs ne leur permettaient pas d’en accorder pour toutes les exigences. Le Tribunal a conclu qu’une divergence entre les critères d’évaluation publiés et les instructions données pour l’application de ces critères constituait une violation de l’ALENA, plus particulièrement de l’alinéa 1013(1)h) et du paragraphe 1015(4).
[46] CGI a ensuite évoqué les paragraphes 22‑23 de l’arrêt Almon, rendu par notre Cour, au sujet du rôle du TCCE et de l’objectif du régime réglementaire, qui doit faire en sorte que le processus de passation des marchés publics soit équitable pour les concurrents, qu’il favorise la concurrence entre les soumissionnaires, et qu’il soit efficace et intègre. Elle a soutenu que la SCP qualifie l’affaire de litige de droit privé, mais qu’il y a des éléments de politique publique en jeu et qu’il incombe au TCCE de veiller à ce que les soumissions publiées par les institutions fédérales, Postes Canada en l’instance, respectent les accords internationaux applicables, à savoir l’ALENA.
[47] CGI a souligné que la SCP n’avait pas communiqué la définition des notes et le guide de notation aux soumissionnaires. La méthode de notation n’a été révélée à CGI que quelques jours avant l’audience du TCCE. Un exemplaire de la version publique du document confidentiel sur la définition des notes est joint à l’annexe A.
[48] Passant à la description de l’étape 7 : Évaluation de la proposition technique, phase 2, CGI a allégué que la formulation employée indique clairement que l’évaluation des soumissions allait reposer sur le fait qu’elles satisfaisaient, ou non, aux exigences cotées de la phase 2. CGI a contesté la décision du TCCE selon laquelle la définition non communiquée des notes était conforme à ce qui était indiqué dans l’invitation à soumissionner pour le contrat spécifique parce que la trousse de renseignements et de critères de sélection (la TRCS) de la phase 2 conseillait aux soumissionnaires de présenter des propositions détaillées contenant des renvois à des documents justificatifs.
[49] CGI a fait valoir qu’exiger dans les documents d’appel d’offres que les soumissionnaires fournissent une proposition détaillée accompagnée de documents justificatifs n’équivalait pas à informer les soumissionnaires qu’ils étaient tenus de dépasser les exigences pour atteindre le seuil de 70 % et se qualifier pour l’adjudication du contrat. Un soumissionnaire pouvait satisfaire à l’exigence selon la grille d’évaluation, mais ne pas atteindre le seuil de 70 % à moins de dépasser certaines exigences.
[50] L’argumentation de CGI soulève que la méthode de notation non communiquée consistait en deux documents : celui de la définition des notes et le guide de notation. Selon le document sur la définition des notes, les soumissions devaient être évaluées et notées sur une échelle de 0 à 10. Ce document contenait aussi une colonne intitulée [traduction] « critères », qui établissait le point de repère que les propositions devaient respecter pour obtenir des notes allant de 0 à 10. CGI est d’avis que le document non communiqué sur la définition des notes a conduit les évaluateurs à mal utiliser la méthode de notation parce qu’ils ont été amenés à noter la mesure dans laquelle les soumissions dépassaient les exigences plutôt que la mesure dans laquelle elles satisfaisaient à l’exigence. Selon CGI, le document sur la définition des notes invalidait l’instruction aux soumissionnaires selon laquelle il existait une marge d’erreur de 30 %. En analysant ce document et le guide de notation, CGI conclut que 30 % des points ne pouvaient être obtenus que si le soumissionnaire dépassait les attentes des diverses exigences.
[51] En réponse à cet argument, la SCP et WIPRO font remarquer que la DP contenait des renseignements concernant la base sur laquelle l’évaluation des soumissions allait reposer. La TRCS de la phase 2 présentait les exigences relatives aux propositions et la méthode d’évaluation. Elle incluait les exigences obligatoires, cotées et en matière de prix. Elle donnait aussi des instructions aux soumissionnaires et les avisait que leur proposition technique devrait contenir un sommaire ainsi que des énoncés détaillés des travaux qui allaient permettre à la SCP d’évaluer en profondeur la fonctionnalité, la capacité et l’applicabilité de la solution du soumissionnaire à chacune des exigences dans l’énoncé détaillé qui était annexé à la TRCS de la phase 2.
[52] La TRCS de la phase 2 informait aussi les soumissionnaires que leur proposition technique serait évaluée en fonction de la mesure dans laquelle ils satisfaisaient aux exigences de la phase 2.
[53] La SCP conteste l’argument de CGI selon lequel la DP contenait une marge d’erreur de 30 %. D’après elle, cette allégation repose sur une interprétation erronée de la DP, qui n’a jamais mentionné de marge d’erreur. L’échelle de notation a été appliquée de telle manière que les notes élevées qui pouvaient être obtenues lorsque les exigences étaient dépassées n’ont pu l’être que lorsqu’elles étaient dépassées sur le plan technologique. Dans les autres cas, c’est la valeur de la justification proposée qui était essentielle pour obtenir une note élevée.
[54] CGI soutient qu’il y a une autre incohérence fondamentale entre les documents d’appel d’offres et le document sur la définition des notes, compte tenu de ce que la TRCS de la phase 2 informait les soumissionnaires que leur proposition technique serait évaluée en fonction de leur respect des exigences cotées de la phase 2. Ils étaient également avisés que leur proposition technique devait être détaillée et étayée de documents de justification. La section 5 de la TRCS de la phase 2 donnait plus de renseignements sur les particularités de l’évaluation des différents aspects de la proposition. Chacune des sous-sections de la section 5 de la TRCS de la phase 2 énonçait ses propres critères cotés. Le mot [traduction] « dépasse » n’apparaît qu’une seule fois à la section 5 des documents d’appel d’offres de la phase 2. C’est à la section 5 que la majorité des points étaient accordés. Bien qu’il était indiqué que le nombre maximal de points serait accordé si la solution proposée démontrait qu’elle respectait les exigences et fournissait des preuves à l’appui pour chacune des catégories de service, CGI soutient qu’à la lumière de la définition des notes et du guide de notation, il est évident que, pour obtenir le nombre maximal de points, le soumissionnaire devait fournir des précisions exceptionnellement détaillées. CGI soutient que cela n’est pas conforme à la DP et n’en respecte pas les termes.
[55] CGI attaque par conséquent la conclusion du TCCE voulant que la DP a, à plusieurs reprises, indiqué aux soumissionnaires qu’il leur fallait inclure des détails et des documents justificatifs. Elle rejette la conclusion selon laquelle la DP informait en fait les soumissionnaires que la SCP évaluerait leur soumission selon qu’elle satisfaisait ou pas aux exigences et, plus important encore, que la qualité de la justification aurait une incidence sur leurs notes.
[56] Pour conclure que la manière dont les soumissions avaient été évaluées sur le plan technique était conforme aux termes de la DP, le TCCE s’est appuyé sur les explications fournies par monsieur Bezanson, directeur de la prestation des programmes à Innovaposte. CGI attaque le fait que le TCCE s’appuie sur son témoignage.
[57] CGI affirme également que la conclusion du TCCE va à l’encontre des exigences expresses de l’ALENA, selon lesquelles l’information nécessaire pour que les fournisseurs puissent présenter des propositions complètes doit être incluse dans les documents d’appel d’offres publiés.
Analyse [58] Comme je l’ai déjà affirmé, le paragraphe 30.14(2) de la Loi précise que le Tribunal, lorsqu’il enquête sur une plainte, doit rechercher si elle est fondée et rechercher pour ce faire si les procédures et les autres exigences prescrites pour le contrat en question ont été respectées. Pour tirer sa conclusion, le TCCE doit adhérer aux quatre principes suivants, qui peuvent être déduits du régime réglementaire : l’intégrité, l’efficacité, l’équité envers les concurrents du processus d’approvisionnement et l’application des mêmes règles du jeu à tous les soumissionnaires pour qu’il puisse y avoir concurrence loyale entre eux.
[59] La plainte formulée par CGI est au cœur même de l’expertise du TCCE, puisqu’il doit déterminer si la DP a été menée conformément aux exigences publiées. Il faut faire preuve de déférence envers les conclusions du TCCE dans ce genre d’instances.
[60] Était‑il raisonnable pour le TCCE de conclure que les évaluateurs avaient appliqué une échelle de notation conforme à la DP publiée? Il n’est pas controversé que l’ALENA impose cette exigence.
[61] En examinant la décision du Tribunal, je constate qu’il a reconnu ce principe et a recherché s’il avait été appliqué dans le cas de ce marché public effectué par la SCP. Pour procéder à son évaluation, le TCCE s’est posé la question, c’est‑à-dire y a-t-il eu manquement à l’équité envers les soumissionnaires parce que les critères d’évaluation ne pouvaient être raisonnablement identifiés dans les documents d’appel d’offres.
[62] CGI attaque la conclusion du TCCE selon laquelle, en l’espèce, le lien entre l’échelle de notation de 10 points et les critères d’évaluation publiés était raisonnable ou pouvait être raisonnablement déduit de ces critères. La SCP a utilisé une échelle de 0 à 10 points pour évaluer les exigences cotées et a fourni des lignes directrices aux évaluateurs pour l’interprétation des notes. Cette grille contenait une définition de la note globale, ainsi que des qualificatifs, comme bon, très bon et excellent. Elle contenait aussi des paramètres plus détaillés afin de noter la probabilité selon laquelle la solution proposée par un soumissionnaire allait satisfaire aux exigences énoncées. Le TCCE a conclu que l’échelle de notation utilisée par la SCP était entièrement conforme à ce qui était indiqué dans la DP.
[63] Je note que l’échelle de notation opère une distinction entre deux éléments de la réponse fournie par les soumissionnaires. Chacune des notes est attribuée selon que les critères sont satisfaits et dans quelle mesure ils le sont. La seconde partie de chacune des réponses est évaluée en fonction des documents justificatifs. Il est donc évident que CGI ne pouvait pas obtenir les notes maximales si elle se contentait de répondre à l’exigence. Le degré de justification entrait toujours en jeu. La définition des notes fournissait un éventail de possibilités, depuis l’information qui ne répondait pas au critère jusqu’à l’information qui démontrait que le critère était dépassé et permettait ainsi l’atteinte de plus de 70%.
[64] L’argument de l’échelle de notation de selon lequel elle ne pouvait être retenue pour l’adjudication du contrat si elle satisfaisait aux critères est incorrecte à mon avis, parce que l’échelle de notation exigeait aussi des justifications détaillées.
[65] Au paragraphe 110 de sa décision, le Tribunal a reconnu que l’échelle de notation contenait les deux éléments : la mesure dans laquelle les critères étaient respectés, et la description, l’explication et la justification de la manière dont le soumissionnaire y parviendrait.
[66] CGI a attaqué cette conclusion pour les motifs précités. Selon son interprétation, les documents d’évaluation publiés offraient une marge d’erreur de 30 %. Pourtant, le Tribunal a conclu que la DP indiquait clairement que les propositions seraient évaluées en fonction du niveau de détail et de la justification.
[67] Lorsque j’examine le principe juridique applicable tel que formulé par le Tribunal, je ne trouve aucune erreur. Sa conclusion au paragraphe 110, selon laquelle les soumissionnaires comprenaient que ces deux éléments seraient pris en considération pour l’évaluation des soumissions : 1) la technologie proposée et 2) la description, l’explication et la justification de la technologie proposée, repose sur le témoignage de témoins de la SCP. Cette conclusion est fondée aussi sur le témoignage de monsieur Chartrand, un chargé de compte de CGI, qui a reconnu qu’il est important de fournir une documentation détaillée et que la qualité des réponses fournies dans la proposition a une incidence sur les notes (voir le volume 5, à la page 1250). La conclusion du Tribunal est par conséquent raisonnable, puisqu’elle repose sur les éléments de preuve présentés.
[68] La conclusion du Tribunal à ce sujet est fondée aussi sur la formulation de la section 3.2.2 de la TRCS de la phase 2, qui informait les soumissionnaires que leur proposition technique devait contenir des réponses détaillées et référer à des documents justificatifs. Je ne peux accepter la prétention de CGI selon laquelle la conclusion du Tribunal est déraisonnable, puisqu’elle repose sur les termes utilisés dans les documents d’appel d’offres.
[69] Je conclus aussi qu’il n’était pas déraisonnable pour le Tribunal de conclure que la façon dont les soumissions ont été évaluées sur le plan technique correspondait aux termes précis de la DP. Cette conclusion reposait surtout sur le témoignage de monsieur Bezanson. En examinant la transcription, plus précisément les pages 6441 et 6448 du volume 20 du dossier de la demanderesse, je constate qu’il était loisible au Tribunal de concilier ce témoignage et la formulation utilisée dans le document sur la [traduction] « définition des notes », qui précisait entre guillemets [traduction] « s’il peut être surpassé » lorsqu’il était indiqué que des points seraient accordés si un critère était surpassé.
(2) L’échelle de notation utilisée par les évaluateurs était-elle incompatible avec les termes de la DP? [70] CGI affirme aussi que la SCP s’est fondée pour évaluer sa soumission sur le fait que celle‑ci contenait certaines caractéristiques qui n’étaient pas mentionnées dans les documents d’appel d’offres. Une colonne de la fiche de notation des évaluateurs portait sur [traduction] « certaines caractéristiques d’une excellente réponse » pour chacun des critères à évaluer. La fiche de notation indiquait aussi que les caractéristiques mentionnées constituaient une liste d’exemples non exhaustive. CGI a allégué que certaines des caractéristiques d’une excellente réponse n’étaient incluses ni dans la TRCS de la phase 2 ni dans l’énoncé des exigences qui ont été remis aux soumissionnaires. CGI a donné trois exemples tirés de l’évaluation de sa soumission qui, selon elle, ont été indûment influencés par des critères non mentionnés.
[71] CGI souligne aussi la destruction des fiches de notation individuelle, alléguant qu’elles auraient établi clairement de quelle façon les évaluateurs se sont servis du guide de notation.
[72] Elle fait valoir qu’en se fondant sur les éléments de preuve présentés, elle a établi prima facie l’existence de préférences non mentionnées et que la décision du TCCE était déraisonnable parce qu’elle s’écartait de la jurisprudence bien établie. Le TCCE a énoncé des hypothèses à propos de la façon dont chacun des évaluateurs a pu interpréter les [traduction] « caractéristiques d’une excellente réponse » et comment celles‑ci ont pu être supprimées pendant l’évaluation, à l’étape du consensus.
Analyse [73] Examinant la décision du TCCE sur la question des préférences non mentionnées et des critères d’évaluation des soumissions non communiqués, je dois rejeter la position de CGI pour les motifs suivants.
[74] La norme de la décision raisonnable exige que, dans une demande de contrôle judiciaire, notre Cour s’assure que le Tribunal pouvait raisonnablement tirer des conclusions, compte tenu des éléments de preuve.
[75] À mon avis, le TCCE a pondéré la totalité des éléments de preuve et s’est appuyé sur le témoignage de monsieur Bezanson et sur les fiches de notation consensuelles pour tirer la conclusion que les [traduction] « caractéristiques d’une excellente réponse » n’ont pas en fait été utilisées comme critères d’évaluation. CGI demande à notre Cour de substituer son propre jugement à celui du TCCE. Tel n’est pas notre rôle. En l’espèce, la marge d’appréciation du Tribunal est large parce que ce genre de question va au cœur même de son expertise.
[76] Le TCCE n’a pas fait d’hypothèses à propos de la façon dont chacun des évaluateurs a pu être influencé par les [traduction] « caractéristiques d’une excellente réponse ». Si je me reporte aux paragraphes 133 et 134 de la décision du Tribunal, je constate que le TCCE se basant sur les témoignages de monsieur Bezanson et de madame Walker, a conclu que toute entrave à l’exercice du pouvoir discrétionnaire aurait été éliminée à l’étape consensuelle des évaluations. Cette conclusion ne repose pas sur une hypothèse, mais plutôt sur les éléments de preuve présentées.
[77] Les allégations de CGI, selon lesquelles la SCP a évalué les soumissions en se fondant sur des critères non mentionnés, sont contraires aux conclusions de fait du Tribunal. Les éléments de preuve au dossier allaient dans le sens des conclusions tirées par le TCCE. Je dois par conséquent rejeter la position de CGI, puisque celle‑ci demande à notre Cour de réexaminer les faits ayant abouti à la conclusion du Tribunal.
(3) La soumission de CGI a‑t-elle été évaluée équitablement? [78] Le Tribunal a conclu que la soumission de CGI a été évaluée équitablement. Il a rejeté l’allégation de CGI selon laquelle des tendances et des erreurs systématiques dans la note qu’elle a obtenue à l’étape du consensus confirmaient son point de vue voulant que la SCP avait adopté une politique visant à l’éloigner à titre de fournisseur.
[79] CGI affirme que le TCCE a commis une erreur en tirant la conclusion susmentionnée, pour les motifs suivants. Premièrement, la SCP n’a pas suivi le plan d’évaluation publié et a mal appliqué et mal interprété les exigences cotées. Deuxièmement, le processus d’évaluation déficient de la SCP peut découler de ce qu’elle s’est appuyée sur une méthode de notation non divulguée, qui n’était pas conforme à la méthode de notation définie dans l’invitation à soumissionner pour ce contrat. Troisièmement, CGI dit avoir été traitée de façon préjudiciable pendant l’évaluation puisque les notes qu’elle a obtenues lors de la réunion de consensus étaient inférieures aux notes moyennes accordées par chacun des évaluateurs.
[80] La SCP et WIPRO contestent ces allégations. Elles font remarquer que la conclusion du Tribunal sur la méthode de notation adoptée était conforme au plan d’évaluation publié et que les exigences cotées ont été correctement évaluées.
[81] En ce qui concerne la question de la note consensuelle, la SCP affirme que la position de CGI ne tient pas compte de la nature même et de l’objectif de la notation consensuelle, pour laquelle la moyenne mathématique des notes individuelles n’a aucune importance. La SCP s’appuie sur le témoignage de monsieur Bezanson, qui a expliqué de quelle façon l’évaluation consensuelle s’est déroulée. Plus précisément, il a indiqué que les notes positives ont tendance à augmenter à la suite des réunions consensuelles et, qu’à l’inverse, les notes individuelles faibles ont tendance à diminuer en conséquence de ce processus.
Analyse [82] Je note que le Tribunal a répondu, aux paragraphes 139 à 153 de sa décision, à l’allégation de CGI selon laquelle elle n’avait pas été évaluée équitablement. Il a de nouveau confirmé sa conclusion selon laquelle l’échelle de notation et les caractéristiques d’une excellente réponse n’étaient pas des critères non divulgués ou n’ont