Herman et autres c. Sous-procureur général du Canada

Herman et autres c. Sous-procureur général du Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1978-10-03
Recueil
[1979] 1 RCS 729
Juges
Laskin, Bora; Martland, Ronald; Ritchie, Roland Almon; Pigeon, Louis-Philippe; Dickson, Robert George Brian; Beetz, Jean; Pratte, Yves
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit fiscal
Contenu de la décision
Cour suprême du Canada
Herman et autres c. Sous-procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 729
Date: 1978-10-03
William Bernard Herman, City Parking Canada Limited, la fiducie William Bernard Herman, Musketeers Investments Limited, S.A., Columbus Holdings Limited, Columbus Development Corporation Limited, Dumas Investments Limited, S.A., et City Parking Holding Limited Appelants;
et
Le sous-procureur général du Canada Intimé.
1978: 3 mai; 1978: 3 octobre.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz et Pratte.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE
Impôt sur le revenu—Compétence de la Cour fédérale—Autorisation d’entrer, de chercher et de saisir approuvée par un juge d’une cour supérieure ou de comté—Décision d’un juge d’une cour supérieure ou de comté relativement au privilège des communications entre client et avocat—Examen par la Cour d’appel fédérale—Loi de l’impôt sur le revenu, art. 231, 232—Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970, 2e supp., chap. 10, art. 28.
Aux termes du par. 231(4), le ministre du Revenu national, lorsqu’il a des motifs raisonnables de croire qu’une infraction à la Loi a été commise, peut, avec l’agrément d’un juge d’une cour supérieure ou d’une cour de comté, faire saisir et emporter tout document et le retenir jusqu’à ce qu’il soit nécessaire de le produire en cour. L’article 232 contient de longues dispositions relatives à la procédure à suivre lorsque le document qu’on veut saisir est en la possession d’un avocat et que ce dernier prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document. Le Ministre a fait saisir certains documents en la possession d’une étude d’avocats de Toronto qui a invoqué le privilège des communications entre client et avocat. Conformément à l’art. 232, l’affaire a été entendue par un juge de la Cour suprême de l’Ontario qui a ordonné que six lettres et sept notes soient remises aux avocats et que quatre lettres et quatre notes soient remises à un fonctionnaire désigné par le sous-ministre du Revenu national, mais seulement après qu’il soit statué sur un appel ou une demande sollicitant l’autorisation d’interjeter appel ou sollicitant l’examen judiciaire, le cas échéant, de l’ordonnance. Les appelants ont demandé à la Cour d’appel fédérale, en vertu de l’art. 28, l’examen et l’annulation de la partie de l’ordonnance énonçant que le privilège ne s’appliquait pas à certains documents. Cette demande a été suivie d’une requête interlocutoire en vue d’obtenir, aux termes de la règle 1402(2) de la Cour fédérale, une ordonnance ayant pour effet de modifier le contenu du «dossier» de façon à exclure les documents à l’égard desquels le privilège des communications entre client et avocat est allégué au motif que le fait que le public ait accès au contenu du dossier rend inopérant la demande de privilège. La requête a été rejetée. En appel, la question essentielle était de savoir si la Cour d’appel fédérale avait le droit, lors d’une demande présentée en vertu de l’art. 28, d’examiner et d’annuler une ordonnance rendue par un juge d’une cour supérieure d’une des provinces conformément à l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, 1970-71-72 (Can.), chap. 63 et ses modifications.
Arrêt: Le pourvoi doit être rejeté.
Le juge en chef Laskin, dont les motifs sont au même effet: Il est temps de relever les tribunaux des exercices d’interprétation souvent nécessaires pour déterminer si une loi confère à un juge une compétence en sa qualité de juge ou à titre de persona designata. Tout le concept de persona designata peut être écarté sans inconvénient ni déformation des principes juridiques. Cette notion vient des tribunaux et peut être modifiée ou abolie par eux. Cette Cour devrait déclarer que quand un pouvoir est conféré par une loi à un juge ou à un fonctionnaire d’une cour, ce dernier est censé exercer ce pouvoir en sa qualité officielle de représentant de la Cour, à moins de disposition expresse au contraire.
Les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz et Pratte: L’examen de la jurisprudence canadienne fait clairement ressortir la nécessité de dissiper l’incertitude qui entoure l’application de la notion de persona designata. Un juge n’est pas persona designata du seul fait qu’il applique une loi fédérale. En règle générale, on penserait que faire observer ou appliquer la législation fait partie des fonctions habituelles d’un juge agissant dans les limites de sa compétence ordinaire bien qu’à l’occasion on puisse lui demander d’agir en dehors de sa compétence habituelle, dans le cadre de tribunaux ou de fonctions exceptionnels prévus par une loi. A première vue, dès qu’une loi confère des pouvoirs à un juge, il faut considérer que l’intention du Parlement est que ce juge agisse à titre de juge. Le critère applicable pour déterminer si la loi pertinente fait ressortir une intention contraire, c.‑à‑d. que le juge doit agir à titre de persona designata, est de savoir si le juge exerce une compétence particulière, distincte, exceptionnelle et indépendante de ses tâches quotidiennes de juge, et qui n’a aucun rapport avec la Cour dont il est membre.
L’article 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu demande au juge de décider s’il y a privilège de communication entre client et avocat et cette question peut être soulevée dans toute affaire civile ou criminelle et relève des fonctions judiciaires courantes. Elle n’a rien d’inhabituel ni d’exceptionnel. Le privilège des communications entre client et avocat est défini à l’al. 232(1)e) comme le droit qu’une personne peut posséder, devant une cour supérieure de la province où la question a pris naissance, de refuser de divulguer une communication orale ou documentaire; l’exercice de ce pouvoir nécessite l’application du droit provincial.
[Jurisprudence: Sous-procureur général du Canada c. Brown, [1965] R.C.S. 84; Hynes v. Swartz; Re Architects Act, [1938] 1 D.L.R. 29; Canadian Northern Ontario Railway Company c. Smith (1914), 50 R.C.S. 476; Re The Sheffield Waterworks Act, 1864 (1865), 1 L.R. Ex. 54; The Canadian Pacific Railway Company c. Le petit séminaire de Ste-Thérèse (1889), 16 R.C.S. 606; St. Hilaire c. Lambert (1909), 42 R.C.S. 264; Godson c. The Corporation of the City of Toronto (1890), 18 R.C.S. 36; Commonwealth de Puerto Rico c. Hernandez, [1975] 1 R.C.S. 228; Re Sproule (1886), 12 R.C.S. 140; R. c. Northumberland Ferries Ltd., [1945] R.C.S. 458; Scott c. Vardy, [1977] 1 R.C.S. 293.]
POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel fédérale qui a rejeté une demande d’examen et d’annulation de l’ordonnance rendue par le juge Boland conformément à l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, 1970-71-72 (Can.), chap. 63 et ses modifications. Pourvoi rejeté.
John Clow, pour les appelants.
G.W. Ainslie, c.r. et Geoffrey J.R. Dyer, pour l’intimé.
LE JUGE EN CHEF—Je souscris à l’opinion de mon collègue le juge Dickson que le présent pourvoi doit être rejeté. Ce qui m’amène à ajouter les observations suivantes est ma conviction qu’il est grand temps de relever les tribunaux des exercices d’interprétation qu’ils s’imposent couramment dans ce pays, lorsqu’ils estiment qu’il y a lieu de se demander si une loi confère à un juge une compétence en sa qualité de juge ou à titre de persona designata. Il y a plus de cinquante ans, D.M. Gordon, un des praticiens canadiens les plus éminents et érudits, a écrit dans la Revue du Barreau canadien (voir (1927), 5 R. du B. Can. 174, à la p. 185) que [TRADUCTION] «tout le concept de persona designata pourrait être écarté sans le moindre inconvénient ni la moindre déformation des principes juridiques». Je suis en complet accord avec ce point de vue.
Je trouve curieux (et le juge Dickson a étudié la jurisprudence) que le concept de persona designata soit encore florissant au Canada alors qu’il n’existe pas aux États-Unis et qu’en Angleterre, où il a pris naissance, il est peu appliqué de nos jours. L’arrêt clé en Angleterre, clé dans la mesure où il a été suivi au Canada, est Re Sheffield Waterworks Act[1]. Il s’agissait d’une loi privée visant des actions en dommages-intérêts intentées contre la Sheffield Waterworks Company pour sa négligence admise et la fixation des dépens, en cas de litige, par un master d’une cour supérieure. La théorie retenue par la Cour dans cette affaire était que le master chargé de la taxation exerçait une fonction inhabituelle, sans rapport avec ses fonctions courantes, et qu’il tirait sa compétence d’une Loi du Parlement et non de sa compétence judiciaire. Cette théorie illustre que l’analyse judiciaire du droit administratif en était à ses débuts. De nos jours, il est courant qu’une loi attribue des fonctions particulières aux cours ou autres tribunaux et la distinction entre les devoirs ordinaires d’un juge et les devoirs conférés par la loi n’ajoute rien. J’estime donc que la distinction faite dans l’arrêt Hynes v. Swartz[2], entre les pouvoirs exercés par un juge en vertu de The Ontario Judicature Act et les pouvoirs conférés à un juge par une autre loi publique, une loi réglementant une profession, n’est plus acceptable.
Dans ses motifs, le juge Dickson a cité deux anciens arrêts où cette Cour est arrivée à des conclusions opposées sur la question de savoir si les pouvoirs conférés à un juge par une loi lui étaient accordés à titre de juge ou de persona designata. Je préfère nettement le raisonnement dans Re Sproule[3] à celui tenu dans l’arrêt C.P.R. c. Petit séminaire de Ste-Thérèse[4]. Le fait que le premier arrêt traite des pouvoirs conférés par l’Acte de la Cour suprême et de l’Échiquier et le second par l’Acte des chemins de fer n’a, à mon avis, aucune incidence de principe. Le fait qu’une loi donne à un juge ou à une cour un nouveau type de compétence ne signifie pas pour autant qu’il faut se demander si la compétence peut être exercée uniquement à titre de persona designata.
La qualité de la justice rendue par un juge ne dépend pas de savoir s’il agit à titre de juge ou à titre de persona designata. Lorsque la distinction est faite, c’est pour aller au-delà de la décision du juge afin de déterminer si elle peut faire l’objet d’une révision par appel, ou par examen judiciaire au moyen des brefs de prérogative ou des recours prévus par la loi pour les remplacer. Si un appel est prévu, la distinction n’a aucune utilité; dans le cas contraire, un examen judiciaire est possible au moyen des brefs de prérogative ou des recours qui les remplacent et ce n’est que dans le cas d’un juge de cour supérieure que le droit à une telle révision dépend de la question de savoir si le juge a exercé la fonction ou le pouvoir en cause à titre de persona designata.
L’adoption de la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970, chap. 10, n’a fait qu’accroître la complexité du problème des appels ou du contrôle judiciaire engendrée par la persistance du concept de persona designata. L’article 28 de la Loi confère à la Cour d’appel fédérale le pouvoir d’examiner les décisions judiciaires ou quasi-judiciaires d’un «office, d’une commission ou d’un autre tribunal fédéral», expression qui désigne, selon l’al. 2g), une personne ou un organisme qui exerce des pouvoirs conférés par une loi du Parlement du Canada et qui n’est pas nommée en vertu de la loi d’une province ni en vertu de l’art. 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (qui traite de la nomination par le fédéral des juges des cours supérieures, de district et de comté dans les provinces). En conséquence, cette disposition amène de nouveaux problèmes d’interprétation lorsqu’une loi fédérale confère des pouvoirs à un juge d’une cour provinciale, car il faut décider si le juge exerce ses pouvoirs à titre de juge (ils sont alors régis par les règles de procédure provinciales en matière d’appel ou de contrôle judiciaire) ou à titre de persona designata, auquel cas ils sont assujettis au pouvoir d’examen de la Cour d’appel fédérale.
Deux arrêts récents de cette Cour appuient mon invitation à abandonner le concept de persona designata, tout au moins lorsqu’il consiste à faire une distinction parmi les fonctions attribuées à un juge par la loi entre les devoirs prétoriaux ou «normaux» dans certains cas et ceux qui ne le sont pas dans d’autres. Ces deux arrêts sont: Commonwealth de Puerto Rico c. Humberto Pagan Hernandez[5] et Scott c. Vardy[6]. Dans l’arrêt Hernandez, les quatre juges dissidents, dont moi-même, n’ont pas estimé nécessaire, compte tenu de leur opinion, d’examiner l’application de la doctrine de persona designata; mais elle a été étudiée dans les motifs de la majorité exposés par le juge Pigeon. Selon la majorité, le principal point en litige dans l’arrêt Hernandez était de savoir si la décision d’un juge de cour de comté d’élargir une personne frappée de mandat d’extradition pouvait être examinée par la Cour d’appel fédérale en vertu de l’art. 28 de la Loi sur la Cour fédérale. Il fallait donc décider si le juge d’extradition est un «office, commission ou autre tribunal fédéral» au sens de l’al. 2g) de la Loi. Puisqu’en l’espèce, il a été nommé en vertu de l’art. 96, n’est-il pas expressément exclu de la définition d’«offîce, commission ou autre tribunal fédéral»?
Cependant, le juge Pigeon a décidé qu’un juge d’extradition exerce ses pouvoirs à titre de persona designata et non à titre de juge, soulignant le fait qu’en vertu de la Loi sur l’extradition, maintenant S.R.C. 1970, chap. E-21, la compétence est exercée par des commissaires à l’extradition qui ne sont pas des juges. La disposition pertinente de la Loi est le par. 9(1) qui se lit ainsi:
9. (1) Tous les juges des cours supérieures et des’ cours de comtés d’une province, et tous les commissaires qui sont de temps à autre nommés à cette fin dans une province par le gouverneur en conseil sous le grand sceau, en vertu de la présente Partie, sont autorisés à agir judiciairement dans les affaires d’extradition, sous l’autorité de la présente Partie, dans la province; et chacune de ces personnes est revêtue, pour les fins de la présente Partie, de tous les pouvoirs et de la juridiction d’un juge ou magistrat de la province.
Avec égards pour l’opinion exprimée par la majorité dans Hernandez, je pense que les termes mêmes de l’art. 9 élèvent les commissaires à l’extradition au rang de juges; ce ne sont pas des juges nommés en vertu de l’art. 96, mais il ne faut pas en conclure pour autant que leur nomination peut changer le statut des juges de cour supérieure ou de comté qui sont investis d’une compétence par la Loi sur l’extradition. Il est admis qu’avant l’adoption de la Loi sur la Cour fédérale, il n’existait aucun recours contre les décisions en matière d’extradition par voie d’appel ou autrement, à l’exception de l’habeas corpus visant l’incarcération en vue de l’extradition. Il est certainement illogique de soumettre les décisions d’un juge d’une cour supérieure provinciale à l’examen de la Cour d’appel fédérale. S’il en est ainsi de la Loi sur l’extradition, n’en est-il pas de même pour les autres lois fédérales, ou faudra-t-il que les cours, et particulièrement la présente Cour, fassent des prouesses d’interprétation pour décider si un juge d’une cour supérieure provinciale agit à titre de juge ou de persona designata? II peut y avoir lieu à examen par la Cour fédérale si les pouvoirs sont exercés en vertu d’une loi fédérale, et à un appel, sans examen, si le pouvoir est exercé en vertu d’une loi provinciale. A mon avis, il est bien plus rationnel que s’appliquent les lois provinciales relatives à l’appel ou à la révision des jugements des juges des cours provinciales.
L’arrêt Scott c. Vardy, précité, traite également de la Loi sur l’extradition. Dans cette affaire, il fallait décider notamment si le magistrat nommé par la province qui prenait des dépositions en vertu de la Loi, comme le juge dans l’affaire Hernandez, était assujetti au pouvoir d’examen de la Cour d’appel fédérale à titre de persona designata. Cette Cour a unanimement répondu par la négative. Il m’est difficile de comprendre la distinction qui est faite entre les fonctions dans ces deux arrêts pour aboutir à un résultat différent, de sorte que le plus haut fonctionnaire judiciaire est assujetti au pouvoir de surveillance de la Cour d’appel fédérale et le magistrat au pouvoir de contrôle provincial. J’estime qu’une notion qui conduit à de tels résultats a fait son temps.
Je suppose qu’un juge de la Division de première instance de la Cour fédérale pourrait également être considéré comme persona designata en vertu d’une loi fédérale. Quelle serait l’utilité d’une telle conclusion? Le jugement rendu à titre de juge pourrait faire l’objet d’un appel et celui rendu à titre de persona designata donnerait lieu à examen compte tenu de la portée générale de l’art. 28. Il me semble qu’en l’espèce, où l’on compte de tels juges parmi ceux qui peuvent exercer les pouvoirs conférés par l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, 1970-71-72 (Can.), chap. 63 et ses modifications, il est improbable que les juges de première instance de la Cour fédérale exercent les pouvoirs conférés par la loi à un autre titre que celui de juge de la Cour.
Dans son article de la Revue du Barreau canadien, mentionné ci-dessus, M. Gordon propose l’amendement suivant aux lois d’interprétation fédérale et provinciales:
[TRADUCTION] Quand des pouvoirs judiciaires ou quasi-judiciaires sont accordés par une loi à un juge ou à un fonctionnaire d’une cour, en l’absence de disposition expresse au contraire, ce juge ou fonctionnaire sera censé exercer ses pouvoirs en sa qualité officielle et représenter la cour dont il fait partie.
Je souscris au principe qu’il énonce, mais je suis d’avis que cette Cour peut établir une règle de ce genre sans le secours de la législation. La notion de persona designata vient des tribunaux et peut être modifiée ou abolie par eux. J’estime que cette Cour devrait déclarer que quand un pouvoir est conféré par une loi à un juge ou à un fonctionnaire d’une cour, ce dernier est censé exercer ce pouvoir en sa qualité officielle de représentant de la cour, à moins de disposition expresse au contraire.
Le jugement des juges Martland, Ritchie, Pigeon, Dickson, Beetz et Pratte a été rendu par
LE JUGE DICKSON—La question essentielle en l’espèce est la suivante: la Cour d’appel fédérale a-t-elle le droit, lors d’une demande présentée en vertu de l’art. 28, d’examiner et d’annuler une ordonnance rendue par un juge d’une cour supérieure d’une des provinces conformément à l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, 1970-71-72 (Can.), chap. 63, et ses modifications? La question est étroite, mais la solution a une incidence importante sur la compétence de la Cour fédérale.
Voici les faits. Aux termes du par. 231(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu, le ministre du Revenu national, lorsqu’il a des motifs raisonnables de croire qu’une infraction à la Loi a été commise, peut, avec l’agrément d’un juge d’une cour supérieure ou d’une cour de comté, faire saisir et emporter tout document et le retenir jusqu’à ce qu’il soit nécessaire de le produire en cour. L’article 232 de la Loi contient de longues dispositions relatives à la procédure à suivre lorsque le document qu’on veut saisir est en la possession d’un avocat et que ce dernier prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document. Les principales dispositions sont les par. (4), (5) et (6), dont voici le texte:
(4) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (3), le client, ou l’avocat au nom de celui-ci, peut
a) dans un délai de 14 jours à compter de la date où le document a été ainsi placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de requête de 3 jours adressé au sous-procureur général du Canada, de rendre une ordonnance
(i) fixant une date (au plus tard 21 jours après la date de l’ordonnance) et un lieu, où sera décidée la question de savoir si le client jouit du privilège des communications entre client et avocat quant au document, et
(ii) exigeant du gardien qu’il présente le document au juge à ces temps et lieu;
b) signifier une copie de l’ordonnance au sous-procureur général du Canada et au gardien dans les 6 jours de la date où elle a été rendue, et, dans le même délai, verser au gardien les dépenses estimatives pour le transport du document à destination et en provenance du lieu de l’audition et sa protection; et
c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, aux temps et lieu fixés, une ordonnance décidant la question.
(5) Une demande prévue à l’alinéa (4)c) doit être entendue à huis clos, et, sur la demande, a) le juge peut, s’il l’estime nécessaire pour trancher la question, examiner le document et, le cas échéant, il doit s’assurer que ce dernier est remballé et rescellé; et
b) le juge doit trancher la question de façon sommaire et,
(i) s’il est d’avis que le client jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne le document, enjoindre au gardien de remettre le document à l’avocat, et,
(ii) s’il est d’avis que le client ne jouit pas du privilège des communications entre client et avocat en ce qui regarde le document, enjoindre au gardien de remettre le document au fonctionnaire ou à quelque autre personne désignée par le sous-ministre du Revenu national pour l’impôt,
et il doit, en même temps, exposer dans des motifs concis la nature du document sans en révéler les détails.
(6) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (3), et qu’un juge, sur la demande du procureur général du Canada, est convaincu que ni le client ni l’avocat n’a fait une demande prévue à l’alinéa (4)a) ou, l’ayant présentée, ni le client ni l’avocat n’a fait celle que prévoit l’alinéa c) du même paragraphe, il doit enjoindre au gardien de remettre le document au fonctionnaire ou à quelque autre personne désignée par le sous-ministre du Revenu national pour l’impôt.
Le mot «juge» est défini en ces termes à l’al. 232(1)a):
a) «juge» désigne un juge d’une cour supérieure ayant juridiction dans la province où la question a pris naissance, ou un juge de la Cour fédérale du Canada;
On trouve également la définition de «privilège des communications entre client et avocat», à l’al. 232(1)e):
e) «privilège des communications entre client et avocat» signifie tout droit qu’une personne peut posséder, devant une cour supérieure de la province où la question a pris naissance, de refuser de divulguer une communication orale ou documentaire pour le motif que celle-ci est une communication entre elle et son avocat en confidence professionnelle sauf que, pour l’application du présent article, un relevé comptable d’un avocat, y compris toute pièce justificative ou tout chèque, ne doit pas être considéré comme une communication de cette nature. Conformément au pouvoir que lui confère la Loi, le ministre a fait saisir certains documents en la possession de l’étude d’avocats Goodman et Carr de Toronto. Ces derniers ont invoqué le privilège des communications entre client et avocat relativement à ces documents, et suivi la procédure prévue dans un tel cas (art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu). L’affaire a été entendue par Mme le juge Boland, de la Cour suprême de l’Ontario, qui a ordonné que six lettres et sept notes soient remises aux avocats et que quatre lettres et quatre notes soient remises au fonctionnaire désigné par le sous-ministre du Revenu national (Impôt). L’ordonnance de Mme le juge Boland dispose également que les documents ne doivent pas être remis avant qu’il soit statué sur un appel ou une demande sollicitant l’autorisation d’interjeter appel ou sollicitant l’examen judiciaire, le cas échéant, de l’ordonnance, pourvu que cet appel, ou cette demande, soit déposé devant le tribunal compétent dans un délai de dix jours.
Les appelants ont alors demandé, en vertu de l’art. 28 de la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970, 2e Supp., chap. 10, l’examen et l’annulation de la partie de l’ordonnance par laquelle Mme le juge Boland a statué que le privilège ne s’applique pas à certains documents saisis par le Ministère. Cette demande a été suivie d’une requête interlocutoire en vue d’obtenir, aux termes de la règle 1402(2) de la Cour fédérale, une ordonnance ayant pour effet de modifier le contenu du «dossier» de façon à exclure les documents à l’égard desquels le privilège des communications entre client et avocat est allégué. La requête interlocutoire est fondée sur les moyens suivants: les documents font partie du «dossier» (règle 1402(1)b) et d)); le public a accès au contenu d’un «dossier» (règle 201(3)); cette accessibilité rend inopérante la demande de privilège des appelants; en conséquence, on demande à la Cour de se prononcer compte tenu du contenu du «dossier» ainsi que de la teneur des documents.
La requête a été rejetée en Cour d’appel fédérale pour les motifs exposés par le Juge en chef; d’où le présent pourvoi.
Dans leurs plaidoiries en Cour d’appel fédérale, les avocats ont convenu que la demande interlocu- toire devait être considérée comme une demande générale de directives dans le but
a) d’ajouter les documents en question au dossier, constitué comme le prévoit la règle 1402(1), et
b) d’exiger que ces documents soient déposés à la Cour d’appel fédérale de telle manière que seule cette Cour puisse les examiner.
Le Juge en chef a exprimé l’avis que l’art. 232 n’autorise pas Mme le juge Boland à ordonner que les documents ne soient pas remis avant un certain temps. Il en a donc conclu que la garde continue du shérif était de même nature que la garde du shérif dans l’arrêt Sous‑procureur général du Canada c. Brown[7].
Quant au fond de la demande, la Cour d’appel fédérale a jugé que, même si elle avait le pouvoir d’ordonner qu’une partie du «dossier» soit scellée, il serait néanmoins inapproprié, dans les circonstances de l’espèce, de rendre pareille ordonnance aux motifs que (le juge en chef Jackett):
a) compte tenu du raisonnement de la Cour suprême dans Sous-procureur général du Canada c. Brown qui examinait l’article 126A de la Loi de l’impôt sur le revenu (qui est en substance le même que l’actuel article 232), une décision de la Cour, qui annulerait la décision ou l’ordonnance attaquée, n’aurait aucune portée pratique, et
b) prenant pour acquis que la compétence donnée à la Cour par l’article 28 couvre l’examen de la décision ou ordonnance qu’un juge rend sous le régime de l’article 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu sur la question de savoir si un document donné est couvert par le privilège des communications entre client et avocat, ce dont je doute, cette compétence, à mon avis, ne doit pas plus être exercée à l’égard d’une question purement théorique que ne doit l’être la compétence d’une cour d’appel d’entendre l’appel d’une ordonnance ou décision qui n’a plus aucun effet pratique.
En conclusion, la Cour d’appel fédérale déclare que:
Si la Cour ne peut, sur demande en vertu de l’article 28, examiner l’ordonnance attaquée du point de vue du recours au privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne des documents particuliers, à mon avis, il est évident que, sauf peut-être dans des circonstances exceptionnelles que je ne retrouve pas en l’espèce, il n’y a aucune utilité à ajouter ces documents au dossier constitué comme le prévoit la règle 1402(1). Je suis donc d’avis que la demande interlocutoire doit être rejetée.
On notera que le Juge en chef a exprimé un doute quant à la compétence de la Cour d’appel fédérale d’examiner, en vertu de l’art. 28, une décision ou une ordonnance rendue par un juge, aux termes de l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, sur la question de savoir si un document donné bénéficie du privilège des communications entre client et avocat. Avec égards, je partage ce doute. Je conclus, pour les motifs qui suivent, que la Cour d’appel fédérale n’a pas compétence pour examiner la décision ou l’ordonnance rendue en vertu de l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu par un juge provincial nommé par le fédéral.
Aux termes du par. 28(1) de la Loi sur la Cour fédérale, la Cour d’appel fédérale n’aurait compétence pour examiner et annuler l’ordonnance de Mme le juge Boland que si, en la prononçant, elle avait statut d’«office, commission ou autre tribunal fédéral». L’expression «office, commission ou autre tribunal fédéral» est définie au par. 2g), dont la partie pertinente se lit ainsi:
g) «office, commission ou autre tribunal fédéral» désigne … une … personne … exerçant … une compétence ou des pouvoirs conférés par une loi du Parlement du Canada ou sous le régime d’une telle loi, à l’exclusion … des personnes nommées … en vertu de l’article 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867; [Les italiques sont de moi]
Mme le juge Boland a été nommée en vertu de l’art. 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867.
On peut facilement conclure, à la simple lecture du par. 2g) de la Loi, que le Parlement avait l’intention de soustraire les décisions d’un juge de cour provinciale nommé par le fédéral au contrôle judiciaire de la Cour d’appel fédérale ainsi qu’à la compétence de la Division de première instance aux termes de l’art. 18 (dont l’application est aussi restreinte à tout office, toute commission ou tout autre tribunal fédéral).
Selon les appelants toutefois, lorsqu’une loi confère à une catégorie de juges une compétence spéciale et particulière, en sus et indépendamment de leur compétence habituelle en tant que juges d’une cour, tout membre de cette catégorie qui exerce ce pouvoir le fait à titre de persona designate. A l’appui de cette prétention, ils citent les arrêt Hynes v. Swartz; Re Architects Act[8] et Canadian Northern Ontario Railway Company c. Smith[9]. Ils prétendent également que lorsqu’un juge traite d’une demande présentée en vertu de l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, il le fait en tant que persona designata et non en tant que juge nommé conformément à l’art. 96. Dans cette hypothèse, les derniers mots du par. 2g) de la Loi sur la Cour fédérale ne soustrairaient pas ses décisions et ordonnances au pouvoir d’examen de la Cour d’appel fédérale.
La question est donc de savoir si un juge qui rend une ordonnance en vertu de l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu agit à titre de juge ou de persona designata. Lorsque le pouvoir de rendre certaines décisions est conféré à un juge aux termes d’une loi donnée, la question de savoir s’il agit en sa qualité de juge ou simplement en vertu du pouvoir conféré par ladite loi est une question d’interprétation. En pratique, il est parfois difficile de faire la distinction.
Dans un certain sens, le concept de persona designata est une anomalie. Il semble inconnu en droit américain. En droit anglais, il sert principalement dans l’interprétation des testaments. En Angleterre, ce concept s’applique également, de façon restreinte, dans le domaine de la taxation des dépens. Dans l’affaire Re The Sheffield Waterworks Act, 1864[10] une loi avait fixé les indemnités dues par la Sheffield Waterworks Company à la suite de dommages causés par l’explosion de son réservoir. La loi créait un corps de commissaires chargés de régler les réclamations. Il était prévu que les commissaires pouvaient délivrer un certificat pour les dépens et qu’en cas de désaccord, les dépens pouvaient être [TRADUCTION] «taxés et établis par un master d’une cour supérieure à Westminster». On a jugé que les masters chargés de la taxation pouvaient, aux termes de cette disposition, être assimilés à des évaluateurs auxquels les parties font appel pour régler une demande; que la taxation des dépens avait trait à une affaire sur laquelle la Cour de l’Échiquier n’avait aucune compétence; que, cette cour n’ayant rendu aucun jugement ni aucune décision, il n’y avait pas matière à appel. Les masters taxaient les dépens à titre de personae designatae et non en qualité d’officiers de la Cour; la Cour n’était donc pas fondée à examiner leur taxation.
Le Jowitt’s Dictionary of English Law (2e éd.) définit ainsi «persona designata»: [TRADUCTION] «une personne désignée ou décrite à titre individuel, par opposition à une personne caractérisée comme membre d’une catégorie ou remplissant une condition particulière.» On trouve la même définition dans le Black’s Law Dictionary (4e éd. Rev.) et dans le Osborn’s Concise Law Dictionary (3e éd.). Si l’on applique cette définition, il est évident que Mme le juge Boland n’est pas une persona designata puisque la Loi de l’impôt sur le revenu l’identifie comme membre d’une catégorie, mais non à titre individuel.
Au Canada, la notion de persona designata est non seulement tombée dans un sol plus fertile qu’en Angleterre et aux États-Unis, mais elle a aussi reçu une application différente, plus large que celle qui ressort des définitions des dictionnaires juridiques. Les arrêts font ressortir clairement, si je puis dire, une imprécision des termes et de la pensée qui n’a aucunement contribué à dissiper l’incertitude qui entoure l’interprétation de la notion de persona designata. L’extrait suivant, tiré d’une allocution prononcée par M.D.M. Gordon et publiée à (1927), 5 R. du B. Can. 174, à la p. 184, est, à mon avis, aussi pertinent aujourd’hui qu’en 1927:
[TRADUCTION] Sans trop risquer de me tromper, je dirai que la plupart de ceux qui ont été confrontés à la notion de persona designata ont conclu que, fondée ou non, elle était au mieux un piège pour l’imprudent. Bien qu’on ait établi certains moyens de déterminer l’intention du législateur, l’absence de critères probants crée une incertitude déplorable. Les limites des principes actuellement établis ne sont pas encore fixées. Des centaines d’articles de nos lois qui n’ont pas encore été interprétés sont une incitation à essayer d’appliquer la notion de persona designata. Dans la plupart des cas, même Solomon ne saurait en prédire l’issue. Puisqu’une mauvaise hypothèse de départ rendrait nulles toutes les procédures, les parties à un litige font face à un réel problème.
Examinons maintenant les arrêts fondamentaux en cette matière, pour déterminer si Mme le juge Boland a entendu la demande présentée en vertu de l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu en sa qualité de juge de la Cour suprême de l’Ontario, ou simplement en tant que personne désignée par la Loi, c’est-à-dire «comme une sorte d’arbitre légal».
L’arrêt canadien le plus important dans ce domaine du droit est The Canadian Pacific Railway Company c. Petit séminaire de Ste-Thérèse[11]. Un juge en chambre de la Cour supérieure du Québec avait rendu, en vertu de l’Acte des chemins de fer, S.R.C. 1886, chap. 109, une ordonnance prévoyant la remise au séminaire de certaines sommes d’argent déposées par la compagnie de chemins de fer à titre de cautionnement pour des terrains expropriés aux fins du service de chemins de fer. En appel devant cette Cour du jugement de la Cour du banc de la Reine du Bas-Canada (Division d’appel), on a soulevé la question de compétence suivante: l’acte de procédure émanait-il de la Cour supérieure ou simplement d’un juge en sa qualité de membre d’une catégorie de personnes désignées par la loi pour accomplir une tâche donnée? Pour conclure que le juge agissait comme persona designata et non comme représentant de la Cour dont il était membre, le juge Patterson, qui a rédigé le jugement principal, n’a cité qu’un seul arrêt, Re The Sheffield Waterworks Act, précité. Sa conclusion se fondait sur deux motifs: (i) les fonctions imposées au «juge» par l’Acte des chemins de fer (par exemple, le pouvoir de nommer un arpenteur ou un arbitre et de délivrer un mandat pour mettre la compagnie de chemins de fer en possession de terrains) étaient des fonctions [TRADUCTION] «qui, par leur nature et leur objet, devaient être exercées de façon sommaire sans être assujetties aux retards causés par des appels subséquents», et (ii) le texte de la loi, qui impose à la «cour» certains devoirs liés au règlement des questions de propriété, et maintient tout au long la distinction entre «le juge» et «la cour». Aucun de ces critères ne s’applique en l’espèce. L’article 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu ne fait aucune distinction entre la cour et le juge. Même si l’al. 232(5)b) dispose que le juge doit trancher la question de façon sommaire, je ne crois pas que cela nous soit utile pour décider si un juge agissant en vertu de l’art. 232 le fait en qualité de juge ou de persona designata car, si les moyens invoqués par les appelants sont fondés et si nous jugeons que Mme le juge Boland était une persona designata, les appelants pourraient alors se prévaloir d’un droit d’examen devant la Cour d’appel fédérale. Le caractère irrévocable que le juge Patterson attachait à la décision d’une persona designata n’existe plus.
Dans l’affaire St. Hilaire c. Lambert[12], un juge en chambre de la Cour suprême de l’Alberta avait refusé d’annuler un permis accordé en vertu de la Liquor Licence Act de l’Alberta. La Cour suprême de l’Alberta siégeant au complet a infirmé cette ordonnance et cette Cour fut saisie d’un pourvoi contre cette décision. Le Juge en chef a rejeté le pourvoi par ces quelques mots:
[TRADUCTION] La Cour, à la majorité, est d’avis que cette affaire tombe sous le coup du principe énoncé dans The Canadian Pacific Railway Co. c. Petit séminaire de Ste‑Thérèse; la Cour n’est donc pas compétente pour en juger.
La requête en annulation est accueillie avec dépens, taxés à cinquante dollars.
Ce jugement n’ajoute rien à l’arrêt Ste-Thérèse.
L’arrêt Canadian Northern Ontario Railway Company c. Smith, précité, est sorti d’une autre affaire touchant l’«Acte des chemins de fer» qui est venue devant cette Cour. Elle a pris naissance dans la demande d’un locataire qui réclamait un avis et un arbitrage spéciaux relativement à son indemnisation pour l’expropriation de terrains par la com- pagnie de chemins de fer. Le juge en chef, sir Charles Fitzpatrick, a statué que l’affaire tombait sous le coup de la règle énoncée dans The Canadian Pacific Railway Company c. Petit séminaire de Ste-Thérèse, précité. Il dit (à la p. 479):
[TRADUCTION] En l’espèce, le juge saisi de la demande en vertu de l’«Acte des chemins de fer» du Dominion était, il est vrai, juge de la Cour supérieure de la province mais, aux fins de cette demande, sa compétence était «spéciale et particulière, différente et indépendante de tout pouvoir ou autorité dont il est investi en tant que juge de cette Cour». La Loi qui lui confère cette compétence lui donne tous les moyens nécessaires pour son exercice plein et entier et il s’en acquitte de façon spéciale, indépendamment, différemment et distinctement de la compétence et de la procédure de la Cour dont il est membre (art. 194, 195, 196, 197 et suivants, «Acte des chemins de fer»).
Si ces critères s’appliquent ici, il est difficile de voir comment Mme le juge Boland pourrait être qualifiée de persona designata dans l’exercice de ses pouvoirs en vertu de l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu.
Dans le même arrêt, le juge Duff dit (à la p. 480):
[TRADUCTION] La compétence créée par l’article 196 de l’«Acte des chemins de fer» n’est pas, à mon avis, conférée à la Cour supérieure ni à la Cour de comté, selon le cas, mais au juge ou aux juges de ces cours. En d’autres termes, lorsque le juge applique cet article, il n’exerce pas les pouvoirs de la cour comme telle mais les pouvoirs spéciaux conférés par la Loi.
Dans l’affaire Godson c. The Corporation of the City