Apotex Inc. c. ADIR

Apotex Inc. c. ADIR
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2009-06-30
Référence neutre
2009 CAF 222
Numéro de dossier
A-393-08
Contenu de la décision
Federal Court of Appeal
Cour d'appel fédérale
Date : 20090630
Dossier : A-393-08
Référence : 2009 CAF 222
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE EVANS
LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
ENTRE :
APOTEX INC.
et
APOTEX PHARMACHEM INC.
appelantes
et
ADIR et
SERVIER CANADA INC.
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 1er et 2 juin 2009
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 30 juin 2009
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE EVANS
Federal Court of Appeal
Cour d'appel fédérale
Date : 20090630
Dossier : A-393-08
Référence : 2009 CAF 222
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE EVANS
LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
ENTRE :
APOTEX INC.
et
APOTEX PHARMACHEM INC.
appelantes
et
ADIR et
SERVIER CANADA INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
[1] Il s’agit d’un appel interjeté par Apotex Inc. et Apotex Pharmachem Inc. (ci-après collectivement appelées Apotex) du jugement rendu par la juge Snider, le 2 juillet 2008, dans le cadre d’une action en contrefaçon du brevet canadien no 1,341,196 (le brevet 196).
[2] Les intimées, ADIR et Servier Canada Inc. (appelées indifféremment ADIR ou Servier tout au long des présents motifs), ont intenté une action contre Apotex, dans laquelle il est allégué que celle-ci a contrefait le brevet 196 d’ADIR. Apotex a opposé à l’action plusieurs moyens de défense. Elle a notamment fait valoir que le brevet 196 est invalide parce qu’il n’est pas inventif à la lumière des divulgations antérieures et des connaissances générales communes; qu’ADIR n’était pas le premier inventeur; que le brevet n’a pas d’utilité; qu’il n’existait aucun fondement pour faire une prédiction valable à la date du dépôt au Canada. Par voie de demande reconventionnelle, Apotex a réclamé des dommages-intérêts en vertu de l’article 36 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34 (la Loi sur la concurrence) au motif qu’ADIR a obtenu le brevet 196 en violation de l’article 45 de la Loi sur la concurrence.
[3] La juge Snider a notamment conclu que les revendications no 1, 2, 3 et 5 du brevet 196 sont valides et ont été contrefaites par Apotex. Elle a rejeté la demande reconventionnelle d’Apotex. Bien qu’Apotex invoque plusieurs moyens d’appel et allègue que la juge de première instance a commis de nombreuses erreurs, nul ne conteste sa décision concernant la contrefaçon (si sa conclusion concernant la validité est maintenue) ou les réparations (si Apotex n’obtient pas gain de cause dans le présent appel).
[4] Pour les motifs qui suivent, je conclus que les erreurs reprochées par Apotex touchent principalement les conclusions de fait tirées par la juge de première instance à l’égard desquelles Apotex n’a pas démontré qu’une erreur manifeste et dominante a été commise. Je conclus également que, dans la mesure où les arguments d’Apotex se rapportent à des questions de droit, la juge de première instance n’a pas commis les erreurs alléguées. Par conséquent, je rejetterais l’appel.
CONTEXTE
[5] ADIR est une société pharmaceutique innovatrice. Elle est la titulaire du brevet 196. Servier exploite les droits de brevet au Canada. La demande relative au brevet 196 a été déposée le 1er octobre 1981. En conséquence, c’est la version antérieure au 1er octobre 1989 de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 (la Loi sur les brevets) qui s’applique. Lorsqu’il est fait mention de la Loi sur les brevets dans les présents motifs, sauf indication contraire, il est question de la Loi sur les brevets antérieure à octobre 1989.
[6] Le brevet revendique la priorité par rapport à deux demandes de brevet déposées en France le 2 octobre 1980 et le 7 avril 1981. La présente procédure porte sur les revendications no 1, 2, 3 et 5, lesquelles sont ainsi libellées :
1. Composés répondant à la formule générale
dans laquelle :
R1 représente un atome d'hydrogène ou un groupe alkyle de 1 à 4 atomes de carbone
R2 représente un groupe alkyle linéaire de 1 à 6 atomes de carbone et leurs sels d'addition pharmaceutiquement acceptables.
2. Un composé selon la revendication 1 où R2 est un alkyle de 3 ou 4 atomes de carbone et leurs sels pharmaceutiquement acceptables.
3. Un composé selon la revendication 1 où R2 est un n-propyle et ses sels pharmaceutiquement acceptables.
5. Le composé selon la revendication 1 qui est le {N - [(1,S) éthoxycarbonyl - 1 butyle] (S) - alanyle} - 1 carboxy – 2(S) (3aS,7aS) perhydroindole et ses sels pharmaceutiquement acceptables.
[7] Le brevet 196 a été délivré au terme de longues procédures en cas de conflit mettant en cause les demandes déposées par Schering Corporation (Schering) et Hoechst Aktiengesellschaft (Hoechst). Les procédures ont finalement été résolues par une ordonnance de la Cour fédérale, sur consentement, en date du 12 décembre 2000. Les revendications nos 1 à 3 du brevet 196 ont été délivrées le 6 mars 2001 et expirent le 6 mars 2018. La revendication no 5 du brevet 196 a été corrigée à deux reprises et a été délivrée, sous sa forme actuelle, le 14 mai 2001; elle expire le 14 mai 2018.
[8] La question en litige en l’espèce porte sur la mise au point des inhibiteurs de l’enzyme de conversion de l’angiotensine (ECA). L’ECA est une enzyme qui peut se lier à une protéine, l’angiotensine I, pour produire l’angiotensine II, ce qui a pour effet d’élever la pression artérielle par constriction des vaisseaux sanguins. Les inhibiteurs de l’ECA se lient à l’ECA pour prévenir la conversion de l’angiotensine I en angiotensine II, ce qui contribue à abaisser la pression artérielle. Le premier inhibiteur de l’ECA efficace par voie orale, le captopril, a été inventé par Bristol-Myers Squibb (Squibb) vers 1977.
[9] À la suite de l’invention du captopril, d’autres sociétés pharmaceutiques ont commencé à mettre sur pied des programmes de recherche sur les inhibiteurs de l’ECA. Pour pallier les graves effets secondaires ressentis par certains utilisateurs de captopril, Merck & Co. (Merck) a mis au point un nouvel inhibiteur de l’ECA, l’énalapril, qu’elle a présenté à l’occasion d’un congrès à Troy (New York) (« le congrès de Troy ») le 18 juin 1980. L’énalapril a un groupe N-carboxyalkyle au lieu du groupe sulfhydryl-méthylène qui posait problème dans le captopril. Le captopril et l’énalapril contiennent la même unité proline.
[10] Schering et ADIR avaient toutes deux travaillé sur les inhibiteurs de l’ECA avant le congrès de Troy. À la suite de cette divulgation, Schering et ADIR, entre autres, se sont intéressées à la molécule d’énalapril.
[11] Les travaux de recherche de Schering étaient axés sur l’utilisation de diverses structures bicycliques au lieu de la proline sur une molécule de type énalapril. Un des composés créés par Schering grâce à ces travaux contenait des molécules ayant un cycle perhydroindole au lieu de l’unité proline. Schering a présenté une demande de brevet le 20 octobre 1981, et a obtenu par la suite le brevet canadien no 1,341,206 (le brevet 206). Le brevet 206 concerne la molécule de ramipril, un composé inhibiteur de l’ECA. Schering et ses licenciés ont commercialisé le ramipril, lequel a connu un énorme succès commercial.
[12] Les travaux d’ADIR étaient également axés sur l’utilisation de structures bicycliques au lieu de la proline sur le squelette de Merck. En 1981, M. Vincent, un scientifique d’ADIR, a créé une molécule avec un cycle perhydroindole à l’extrémité proline d’une molécule de type énalapril (aussi connue sous le nom d’extrémité C-terminale), mais a également utilisé un propyle sur la chaîne latérale à l’autre extrémité (aussi connue sous le nom d’extrémité N-terminale). Le 1er septembre 1981, ADIR a testé un sel énantiomériquement pur (S) de ce composé, appelé perindopril. Elle a déposé la demande de brevet canadien no 387,093 (la demande 093) relativement à ces travaux.
[13] Schering et Hoechst avaient également déposé des demandes de brevet relativement à divers composés inhibiteurs de l’ECA. Le commissaire aux brevets (le commissaire) a placé en conflit la demande 093, la demande de brevet no 388,336 (Schering), la demande de brevet no 384,787 (Hoechst) et la demande de brevet no 418,453 (Hoechst), tel que le prévoyait la Loi sur les brevets.
[14] Le 8 août 1996, le commissaire a rendu ses décisions, conformément au paragraphe 43(7) de la Loi sur les brevets. Aucun des demandeurs n’était satisfait des résultats et ils ont introduit six actions à la Cour fédérale, conformément au paragraphe 43(8). Les instances ont ensuite été réunies dans le dossier T-228-97 de la Cour, à la suite d’une ordonnance rendue par le juge Joyal (l’ordonnance du juge Joyal).
[15] ADIR, Hoechst et Schering ont finalement réglé l’instance. Le 12 décembre 2000, le juge Nadon, alors juge à la Cour fédérale, a prononcé une ordonnance, sur consentement, qui répartissait les revendications entre les parties (l’ordonnance du juge Nadon). Le brevet 196 vise les revendications attribuées à ADIR.
[16] Servier est un licencié d’ADIR et fabrique du perindopril pour le vendre au Canada. Le perindopril fait partie d’une famille de composés. Il s’agit d’un inhibiteur de l’ECA et il est utilisé pour le traitement de l’hypertension et de l’insuffisance cardiaque. Le perindopril est l’ingrédient actif dans le médicament que Servier vend au Canada sous la marque de commerce COVERSYL. Depuis au moins 2006, Apotex, un fabricant de médicaments génériques, fabrique des produits de perindopril au Canada et les exporte à des sociétés affiliées et à d’autres sociétés à l’étranger.
LA DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE
[17] Après 30 jours de procès, la juge Snider a conclu que le brevet 196 est valide et a été contrefait par Apotex. Tel qu’indiqué ci-dessus, elle a rejeté la demande reconventionnelle d’Apotex en vertu de la Loi sur la concurrence. Les conclusions de la juge sont résumées ci-dessous.
La qualité pour agir
[18] La juge de première instance a statué que seules ADIR et Servier Canada avaient qualité pour agir à titre de demanderesses. La preuve n’était pas suffisamment convaincante pour qu’elle puisse conclure que les demanderesses étrangères autres qu’ADIR détenaient une licence pour utiliser le brevet 196 au Canada ou qu’elles pouvaient autrement se réclamer du breveté, ADIR.
L’interprétation des revendications
[19] L’interprétation des revendications no 1, 2, 3 et 5 du brevet 196 n’était pas litigieuse. La juge Snider a interprété les revendications en fonction de l’objet du brevet. Elle a décrit la personne versée dans l’art comme une personne possédant au moins quelques années d’expérience en milieu universitaire ou dans l’industrie dans son domaine, et titulaire d’une maîtrise ou d’un doctorat en chimie organique synthétique, en chimie médicinale, en pharmacologie ou en biochimie, ou un médecin possédant plusieurs années d’expérience dans le traitement de l’hypertension ou de l’insuffisance cardiaque chez les humains.
[20] La juge Snider a conclu qu’une personne versée dans l’art interpréterait les revendications en cause de la façon suivante :
La revendication no 1 se rapporte à un sous-ensemble de composés répondant à la formule générale I, dans laquelle R1 représente un atome d’hydrogène ou un groupe alkyle d’un à quatre atomes, et R2 représente un groupe alkyle linéaire d’un à six atomes de carbone, et leurs sels d’addition pharmaceutiquement acceptables. Les composés selon la revendication no 1 ont 5 centres chiraux, mais rien n’est indiqué quant à la configuration stéréochimique particulière des stéréocentres. L’essentiel est que chaque composé selon la revendication contient à la fois un groupe perhydroindole bicyclique 6,5 sur la partie C-terminale et un groupe alkyle linéaire d’un à six atomes sur la partie N-terminale.
Les revendications nos 2, 3 et 5 dépendent de la revendication no 1. À titre de revendications dépendantes, elles ont nécessairement une portée plus limitée que la revendication no 1 et doivent être interprétées conformément à la revendication plus large.
La revendication no 2 se rapporte à un sous-ensemble de composés visés par la revendication no 1, dans lesquels R2 se limite à un n-propyle ou à un n-butyle, et leurs sels pharmaceutiquement acceptables. Le composé selon la revendication no 2 possède 5 centres chiraux, mais la configuration stéréochimique particulière d’aucun des stéréocentres n’est précisée.
La revendication no 3 correspond à un ensemble encore plus restreint de composés visés par la revendication no 1, dans lesquels R2 se limite à un n-propyle et à ses sels pharmaceutiquement acceptables. Comme pour les revendications nos 1 et 2, la revendication no 3 porte sur un composé ayant 5 centres chiraux, dont la configuration stéréochimique particulière n’est cependant pas précisée. Comme il y a 5 centres chiraux ou centres d’asymétrie, la revendication no 3 englobe 32 (25) composés différents.
Enfin, la revendication no 5 (dans sa version d’aujourd’hui) se rapporte à un seul stéréoisomère dans lequel chacun des 5 centres chiraux est de configuration (S). Il n’est pas contesté que la revendication no 5 englobe le perindopril de même que ses sels pharmaceutiquement acceptables. Bien qu’elle soit formulée comme étant une revendication dépendante (« Le composé selon la revendication 1 »), la revendication concerne un seul composé. Les mots indiquant une dépendance ne sont pas nécessaires à l’interprétation de la revendication no 5.
La nature de l’invention
[21] La question qui opposait les parties était celle de savoir si, à la lumière de la description, les revendications devraient être interprétées comme étant des exemples d’une invention supposée ou d’une classe de composés englobant l’ensemble de la formule générale I, ou si les revendications devraient être complètes en elles-mêmes. La juge Snider a conclu que les revendications nos 1, 2, 3 et 5 constituent une ou plusieurs inventions qui sont distinctes de la classe plus vaste de composés de la formule générale I dans la description. L’invention revendiquée par le brevet, selon une interprétation téléologique des revendications en litige, est celle divulguée par les revendications nos 1, 2, 3 et 5.
La contrefaçon directe
[22] La juge Snider a conclu qu’il y avait des preuves abondantes de contrefaçon directe par Apotex. Par la fabrication et la vente de produits de perindopril sous le nom commercial Apo-Perindopril, Apotex a fabriqué, construit, exploité, offert en vente et vendu des produits de perindopril qui sont visés par les revendications nos 1, 2, 3 et 5 du brevet 196.
L’incitation
[23] La juge Snider a appliqué le critère applicable à l’incitation énoncé dans Warner Lambert c. Wilkinson Sword Canada Inc. (1988), 19 F.T.R. 198, 19 C.P.R. (3d) 402 (C.F. 1re inst.) (Warner Lambert). Elle a conclu qu’il n’avait pas été satisfait au premier élément du critère de la décision Warner Lambert et qu’il n’y avait pas eu incitation.
Les exonérations de responsabilité
[24] La juge Snider a conclu qu’Apotex n’a pas de responsabilité à l’égard des quantités de perindopril relevées qui sont visées par l’exonération à des fins réglementaires et expérimentales prévue à l’article 55.2 de la Loi sur les brevets (après le 1er octobre 1989). Apotex est responsable à l’égard de ses ventes pour l’exportation. La contrefaçon commise par Apotex comporte, en partie, la fabrication de perindopril à des fins d’exportation. À cet égard, Apotex a contrefait le brevet 196 et est responsable envers Servier Canada et ADIR.
Les corrections apportées à la revendication no 5
[25] La juge Snider a rejeté la prétention d’Apotex à savoir qu’elle n’a pas contrefait la revendication no 5, laquelle est fondée sur le fait que le commissaire aux brevets a corrigé à tort, à deux reprises, la revendication.
Le contrôle judiciaire
[26] La juge de première instance a tiré cette conclusion après avoir déclaré qu’elle n’était pas convaincue par l’argument de Servier selon lequel Apotex était tenue de procéder par voie de contrôle judiciaire. Elle a conclu que l’article 59 et les paragraphes 60(1) et 60(2) de la Loi sur les brevets permettent à Apotex de soulever des allégations d’invalidité fondées sur des actions illégales du commissaire comme moyen de défense à une action en contrefaçon.
La norme de contrôle
[27] La juge Snider a appliqué l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190 (Dunsmuir). Elle a conclu que la norme de contrôle applicable était celle de la décision raisonnable et a appliqué cette norme.
Le caractère raisonnable de la décision
[28] La juge de première instance a statué que la décision du commissaire de corriger la revendication no 5, prise en vertu de l’article 8 de la Loi sur les brevets, était raisonnable. Elle a également conclu que les corrections portaient sur des erreurs d’écriture.
L’évidence
L’extrémité C-terminale
[29] La juge Snider s’est fondée sur le critère de l’évidence et son cadre d’application énoncés dans Novopharm Ltd. c. Janssen-Ortho Inc., 2007 CAF 217, 59 C.P.R. (4th) 116 (C.A.F.), autorisation de pourvoi refusée, [2007] C.S.C.R. no 442 (Janssen-Ortho). Elle n’était pas convaincue que l’ajout du groupe perhydroindole bicyclique 6,5 était évident.
L’invention
[30] La juge de première instance a conclu que l’invention a un bicycle 6,5 à l’extrémité C-terminale du composé et un groupe alkyle linéaire de 1 à 6 atomes de carbone à l’extrémité N-terminale.
La personne normalement versée dans l’art
[31] Tel que je l’ai indiqué ci-dessus, la juge Snider a statué que la personne hypothétique versée dans l’art vise plusieurs personnes versées dans l’art possédant de l’expérience professionnelle ou universitaire, et titulaires d’une maîtrise, d’un doctorat ou d’un diplôme en médecine.
Les connaissances
[32] La juge Snider a résumé les éléments de preuve représentant l’état de la technique. Elle a fait abstraction des réalisations à l’extérieur du domaine de l’inhibition de l’ECA invoquées par Apotex, car Apotex n’avait pas démontré qu’une personne versée dans l’art irait au-delà du domaine en cause.
Le climat régnant dans le domaine
[33] La juge Snider a conclu que la tendance générale en matière de réalisations antérieures était de penser que le sous-site S2´ de l’ECA était capable d’accepter un large éventail de groupes, dont certains étaient plus gros que le perhydroindole. De plus, la juge de première instance a reconnu que deux des groupes décrits dans les réalisations antérieures, soit le tryptophane et la THIQ, contenaient des structures bicycliques. Elle a également reconnu qu’un spécialiste en chimie médicinale aurait la capacité d’utiliser la méthode RSA pour manipuler les composés chimiques. Cependant, elle a conclu qu’Apotex n’avait pas démontré comment une personne versée dans l’art, sans esprit inventif ou original, pourrait colliger les réalisations antérieures sur les inhibiteurs de l’ECA (et même certaines sources à l’extérieur du domaine de l’inhibition de l’ECA), formuler certains postulats fondamentaux et combiner ces connaissances pour arriver à une molécule de perindopril. La juge de première instance a retenu le témoignage d’un expert selon lequel de petites modifications de structure peuvent avoir des effets pharmacologiques imprévisibles.
La motivation
[34] La juge Snider a conclu que l’on reconnaissait, après le congrès de Troy, l’existence d’un problème précis à résoudre, à savoir mettre au point un meilleur inhibiteur de l’ECA que celui réalisé par Merck. La preuve étayait l’existence d’une motivation générale au sein de l’industrie pour se fonder sur la divulgation de Merck au congrès de Troy plutôt que de la contourner. La preuve indiquait également qu’une inventivité avait été utilisée.
Le temps et les efforts
[35] Bien qu’il n’ait pas été contesté qu’ADIR, Hoechst, Warner-Lambert et Schering ont mis au point des composés incorporant des modifications bicycliques après la divulgation de Merck au congrès de Troy, la juge de première instance n’était pas convaincue, eu égard au dossier, qu’un autre chimiste a découvert le perindopril, avec son bicycle 6,5 et un groupe linéaire alkyle. En outre, aucun élément de preuve n’indiquait que les autres composés aient été mis au point par des personnes ordinaires versées dans l’art. Au contraire, Mme Smith et M. Vincent ont fait preuve d’inventivité et d’ingéniosité, à la différence d’une personne d’une compétence normale dans l’art.
Le succès commercial
[36] Le fait que Servier a connu un succès commercial avec ses ventes de perindopril n’a pas été contesté.
L’extrémité N-terminale
[37] Outre ses conclusions à l’égard de l’extrémité C-terminale, la juge Snider a constaté que le fait qu’il n’y ait pas de termes dans la description du brevet 196 qui limitent l’invention à une chaîne latérale alkyle linéaire n’était pas pertinent étant donné que l’invention n’était pas la formule générale I. Par ailleurs, malgré la divulgation de substituants ayant des chaînes latérales alkyles linéaires, rien n’indiquait qu’on puisse s’attendre à ce qu’une personne ordinaire versée dans l’art sache comment sélectionner, sans difficulté, cette classe de substituants parmi les nombreuses autres énumérées.
L’utilité
[38] La juge Snider a conclu qu’Apotex ne s’était pas acquittée de son fardeau de démontrer que les composés des revendications nos 1, 2 et 3 du brevet 196 n’avaient pas d’utilité.
La promesse du brevet 196
[39] Compte tenu de la divulgation du brevet, la juge Snider a statué que la promesse du brevet 196 est que tous les composés revendiqués auront un certain niveau d’inhibition de l’ECA lorsqu’évalués in vitro et que certains composés posséderont une activité suffisante pour traiter l’hypertension et l’insuffisance cardiaque.
L’article de M. Vincent paru en 1992
[40] La juge Snider a statué que l’article de M. Vincent paru en 1992 ne montre pas, selon la prépondérance des probabilités, soit expressément, soit par inférence, que les composés de la revendication no 3 du brevet 196 n’ont pas d’utilité. Elle a accepté l’explication de M. Vincent selon laquelle l’objet de l’article n’était pas de décrire l’activité ou l’inactivité absolue. Elle a constaté que les données sous-jacentes des tests ont montré qu’aucun des composés n’avait une activité nulle. Elle a conclu que l’« aveu » de M. Laubie sur ce point était ambigu relativement à la question de savoir s’il y avait une activité nulle in vitro ou in vivo.
Le rapport du Dr Gavras
[41] La juge Snider a statué que le rapport du Dr Gavras n’a pas établi une absence d’utilité pour les composés de la revendication no 3. Comme elle avait déjà conclu que le brevet ne promet pas un « effet antihypertenseur thérapeutique », elle a considéré que les résultats des tests n’étaient pas pertinents. Quoi qu’il en soit, la juge Snider a conclu que la méthode d’analyse du Dr Gavras comportait des lacunes si importantes qu’elle ne pouvait accorder que peu de poids à ses résultats.
La prédiction valable
[42] La juge Snider a appliqué le critère en trois éléments applicable à la prédiction valable énoncé dans l’arrêt Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd. (2002), 21 C.P.R. (4th) 499 (C.S.C.) (Wellcome) et a conclu qu’Apotex ne s’était pas acquittée de son fardeau de démontrer qu’une personne versée dans l’art, à la date du dépôt, ne pouvait pas valablement prédire que les composés trans des revendications nos 1, 2 et 3 auraient une utilité.
Les composés (R,R,R)
[43] La juge de première instance n’était pas convaincue que Servier ne disposait pas d’une base solide pour prédire que les composés de configuration (R,R,R) sur le squelette de la molécule auraient l’utilité inhibitrice de l’ECA promise dans le brevet 196. Elle a statué que les réalisations antérieures, notamment la demande de brevet européen no 0 012 401 A1 de Merck (la demande 401) et l’article de Patchett, A. A. et al., « A new class of Angiotensin-converting enzyme inhibitors », 288 Nature 280 (l’article paru dans Nature), forment une base factuelle et un raisonnement valable à partir desquels il est possible de prédire qu’il y aurait un certain degré d’inhibition de l’ECA, même faible.
Les composés trans
[44] La juge Snider a rejeté les allégations d’Apotex selon lesquelles Servier ne pouvait avoir valablement prédit l’utilité des composés énumérés dans les revendications nos 1, 2 et 3 qui contiennent la configuration trans de deux atomes de carbone asymétriques sur le bicycle 6,5 fusionné à la date du dépôt au Canada étant donné qu’une personne versée dans l’art n’aurait pas su, à la date en question, comment synthétiser de tels produits.
La paternité de l’invention
[45] L’argument d’Apotex selon lequel les scientifiques d’ADIR n’étaient pas les premiers inventeurs des composés brevetés en vertu du brevet 196 a été rejeté. Selon l’interprétation de la juge Snider, le paragraphe 61(1) de la Loi sur les brevets s’applique uniquement dans le cas de conflits qui n’ont pas donné lieu à une procédure. Ayant examiné l’objet de la Loi sur les brevets relativement au premier inventeur et à la prévisibilité, elle a conclu que le législateur a prévu qu’un brevet délivré au terme du processus en cas de conflit est à l’abri de toute attaque ultérieure quant à la paternité de l’invention, sauf dans les circonstances exposées dans la Loi sur les brevets, plus particulièrement à l’alinéa 61(1)b). Les procédures devaient donc régler de façon définitive la question de la paternité de l’invention. L’interprétation d’Apotex selon laquelle la question de la paternité de l’invention pouvait être soulevée qu’il y ait eu ou non des procédures en cas de conflit aurait pour effet de vider de leur sens les mots « qui aurait dû donner lieu à des procédures en cas de conflit » à l’alinéa 61(1)b).
[46] La juge Snider a statué qu’il était interdit à Apotex de contester la validité du brevet 196 pour cause de paternité de l’invention parce que les revendications en cause dans les procédures en cas de conflit étaient des revendications qui avaient donné lieu à des procédures en cas de conflit.
[47] La juge de première instance a également conclu qu’Apotex ne s’était pas acquittée de son fardeau de prouver que la scientifique de Schering, Mme Smith, était la première à connaître et à utiliser l’invention du brevet 196. Bien qu’elle ait reconnu que Schering avait mis au point au moins un composé possédant une activité d’inhibition de l’ECA visé par la formule générale I avant que les scientifiques d’ADIR aient mis au point et testé leurs deux composés, tel qu’indiqué ci-dessus, elle a conclu que l’invention du brevet 196 était contenue dans les revendications et non la formule générale I.
La Loi sur la concurrence
[48] La juge Snider a rejeté la demande reconventionnelle d’Apotex dans laquelle celle-ci réclamait des dommages-intérêts en vertu de l’article 36 de la Loi sur la concurrence. Elle a conclu qu’il est établi en droit que sans « quelque chose de plus », la simple revendication de droits de brevet ne peut constituer une violation en vertu de l’article 45 de la Loi sur la concurrence. Chaque étape des procédures en cas de conflit et la délivrance du brevet 196 étaient conformes à la Loi sur les brevets ou aux Règles des Cours fédérales. Compte tenu des faits portés à sa connaissance, elle a jugé que le « quelque chose de plus » qui était requis était absent. En conséquence, le brevet 196 ne pouvait donner lieu à une violation de l’article 45 de la Loi sur la concurrence. Avant la délivrance du brevet 196, il ne pouvait y avoir amoindrissement de la concurrence. À la suite de la délivrance du brevet, Servier ne pouvait détenir que la puissance commerciale inhérente au brevet 196. ADIR exerçait simplement ses droits en vertu de la Loi sur les brevets.
[49] À titre subsidiaire, la juge Snider a statué que le délai de prescription de deux ans prévu au paragraphe 36(4) de la Loi sur la concurrence avait expiré. Elle a conclu qu’en l’absence de collusion constante, le délai de prescription courait à compter de la date de l’entente de règlement ou, au plus tard, à compter de la date de la délivrance du brevet. Elle a également jugé que le principe de la possibilité de découverte ne s’appliquait pas puisque le paragraphe 36(4) de la Loi sur la concurrence énonce expressément une date précise à partir de laquelle le délai de prescription commence à courir, indépendante de la connaissance d’une cause d’action. Même si le délai de la possibilité de découverte s’appliquait, la juge Snider a statué qu’Apotex a eu connaissance de l’entente de règlement et en a reçu copie en avril 2003. En conséquence, la date la plus tardive à compter de laquelle le délai de prescription de deux ans pouvait courir (selon le principe de la possibilité de découverte) serait avril 2003. Elle a donc conclu qu’Apotex avait bien dépassé le délai de prescription de deux ans prévu au paragraphe 36(4) de la Loi sur la concurrence.
[50] En ce qui concerne la question de savoir si les actes d’ADIR qui restreindraient la concurrence ont pour effet de priver Servier de son droit à une réparation en equity, la juge Snider a statué qu’en concluant l’entente de règlement, Servier (ou ADIR) exerçait ses droits en vertu de la Loi sur les brevets. En conséquence, la juge de première instance a conclu qu’Apotex a omis de démontrer qu’il y avait un comportement qui priverait Servier du droit à toute réparation en equity qu’elle pourrait solliciter.
Les réparations
[51] La juge Snider a conclu que Servier Canada et ADIR ont droit à ce qui suit :
un jugement déclaratoire portant que le brevet 196 est valide;
une injonction permanente, sous réserve du droit d’Apotex de vendre ses produits de perindopril pour une période supplémentaire de 30 jours à compter de la date du jugement;
des dommages-intérêts dont le calcul aura lieu après le jugement (par suite d’une ordonnance datée du 14 mars 2007, dans laquelle la protonotaire Aronovitch a prévu la disjonction de l’instruction de la présente action, afin de reporter le calcul des dommages ou des bénéfices);
des intérêts avant et après jugement.
Les questions en litige
[52] Apotex allègue que la juge de première instance aurait commis plusieurs erreurs. Elle a repris dans une large mesure de nombreux arguments qu’elle avait invoqués devant la juge de première instance. Les erreurs alléguées sont classées sous les rubriques énumérées ci-dessous. Lorsque des questions subsidiaires distinctes sont soulevées relativement à un sujet précis, elles sont indiquées.
a) La nature de l’invention
b) L’évidence
1) la juge de première instance a appliqué le mauvais critère;
2) la juge de première instance a appliqué le critère à la mauvaise date;
3) la juge de première instance a commis une erreur en limitant indûment le domaine des réalisations en cause;
4) la juge de première instance a commis une erreur en appliquant la norme.
c) La paternité de l’invention
d) L’utilité
e) La prédiction valable
f) Les corrections apportées à la revendication no 5
g) La Loi sur la concurrence
Les dispositions législatives pertinentes
[53] Les dispositions législatives mentionnées dans les présents motifs sont reproduites à l’annexe A.
La nature de l’invention
[54] Apotex affirme que la juge de première instance a commis une erreur en établissant l’invention du brevet 196. En bref, elle avance comme arguments que la juge de première instance s’est posé la mauvaise question, qu’elle a commis une erreur en n’appliquant pas l’arrêt May & Baker Limited et al. c. Boots Pure Drug Company Limited (1950), 67 R.P.C. 23 (C.L.) (May & Baker) et en concluant que les composés spécifiques revendiqués dans le brevet 196 constituent des inventions distinctes plutôt que diverses facettes de la même invention. Au bout du compte, ces allégations ne forment qu’une seule plainte : la juge Snider n’a pas souscrit à l’opinion d’Apotex selon laquelle l’invention du brevet correspond à la classe plus vaste de composés de la formule générale I, et rien de plus.
[55] Selon Apotex, son argument reposait sur la question suivante : [traduction] « qu’a inventé [le prétendu inventeur]? » Elle prétend que la juge de première instance a conclu à tort, à l’encontre de May & Baker et du paragraphe 36(1) de la Loi sur les brevets (lequel prévoit qu’un brevet ne peut être accordé que pour une seule invention), que les revendications nos 1, 2, 3 et 5 du brevet 196 divulguent une ou plusieurs inventions qui sont distinctes de la classe plus vaste de composés que couvre la formule générale I décrite dans le mémoire descriptif. Selon Apotex, une telle conclusion [traduction] « ne peut être valable en droit » parce qu’elle confond les notions d’invention et de monopole.
[56] Apotex soutient que l’arrêt May & Baker permet d’affirmer qu’une invention ne saurait exister sous la forme de deux composés spécifiquement décrits qui sont distincts de l’invention divulguée d’une classe générale. Ayant observé qu’il n’y avait aucun problème d’interprétation des revendications en tant que tel, Apotex prétend que la formule générale figurant dans la divulgation constitue l’invention. Se fondant sur les arrêts C.H. Boehringer Sohn c. Bell-Craig Ltd., [1962] R.C. de l’É. 201, conf. par [1963] R.C.S. 410 (Boehringer) et Hoechst Pharmaceuticals of Canada Ltd. c. Gilbert & Co., [1965] 1 R.C. de l’É. 710, conf. par [1966] R.C.S. 189 (Hoechst) pour tirer des conclusions différentes, Apotex affirme que la juge de première instance a commis une erreur parce que les questions d’interprétation et de vérification de l’invention divulguée par un brevet n’ont pas fait l’objet de décisions antérieures faisant autorité en la matière.
[57] Pour plusieurs raisons, je ne suis pas convaincue que la juge Snider a commis les erreurs qu’on lui reproche. L’alinéa 34a) de la Loi sur les brevets oblige le demandeur à décrire d’une façon exacte et complète l’invention et son application ou exploitation, telles que les a conçues l’inventeur. L’alinéa e) de ce même article oblige le demandeur à indiquer particulièrement et revendiquer distinctement la partie, le perfectionnement ou la combinaison qu’il réclame comme son invention.
[58] Selon l’arrêt Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067 (Whirlpool), l'interprétation des revendications précède l'examen des questions de validité et de contrefaçon. L’arrêt énonce également le principe selon lequel l’interprétation téléologique oblige le tribunal à considérer l’ensemble du brevet (y compris les revendications et la divulgation) pour déterminer la nature de l’invention. De fait, plusieurs des précédents cités par Apotex dans son mémoire des faits et du droit illustrent l’application de ces principes. La jurisprudence plus récente indique qu’il n’est pas nécessairement facile de saisir l’idée originale à partir des seules revendications, même dans les cas où l’interprétation des revendications n’est pas en cause. La seule présence d’une formule chimique peut appeler à se fonder sur le mémoire descriptif pour définir l’idée originale qui sous-tend les revendications : Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, [2008] 3 R.C.S. 265 (Sanofi).
[59] La juge de première instance a agi conformément à la jurisprudence susmentionnée. Elle a examiné l’ensemble du brevet afin de déterminer son invention alors que tous s’entendaient sur l’interprétation des revendications. Étant en présence de positions opposées quant à la nature de l’invention, elle a examiné la jurisprudence pertinente dans laquelle une large classe de composés était décrite dans la divulgation et des revendications plus limitées à l’égard de composés étaient formulées dans les revendications. Afin de conforter son analyse, elle a fait référence aux arrêts Boehringer, Hoechst et, de notre Cour, Merck & Co. Inc. c. Apotex Inc., 2006 CAF 323, [2007] 3 R.C.F. 588, autorisation de pourvoi refusée, [2006] C.S.C.R. no 507 (Merck lisinopril).
[60] La juge de première instance a estimé que les circonstances de l’espèce concordaient avec celles des affaires Boehringer, Hoechst et Merck lisinopril. Cela étant, elle a jugé que la formule générale I ne constituait pas l’invention du brevet, comme l’a fait valoir Apotex. Elle a plutôt conclu que les revendications nos 1, 2, 3 et 5 du brevet 196 constituent une ou plusieurs inventions qui sont distinctes de la classe plus vaste de composés de la formule générale I dans la description.
[61] Les faits de l’affaire May & Baker se distinguaient des circonstances où, comme dans les affaires Boehringer, Hoechst et Merck lisinopril, la classe de composés décrite par une formule générale est divulguée dans le mémoire descriptif, mais les revendications sont limitées à un composé et à un petit genre apparenté au composé. Dans l’arrêt May & Baker, la question était de savoir si une modification visant à éliminer une classe et à ajouter une revendication pour deux composés donne lieu à une invention très différente. La Cour a statué qu’autoriser la modification du mémoire descriptif équivaudrait à revendiquer une invention très différente de celle qui avait été revendiquée à l’origine. La Cour, dans l’arrêt Merck lisinopril, au paragraphe 38, a observé que, dans l’arrêt May & Baker, aucune des revendications ne faisait mention expressément des deux substances et que les substances n’étaient mentionnées qu’à titre d’exemples de substances faisant partie d’une classe plus large. En conséquence, elles étaient considérées dans cet arrêt comme des exemples d’une large classe d’inventions. Tel n’était pas le cas dans l’affaire Merck lisinopril et tel n’est pas le cas en l’espèce.
[62] À l’appui de sa position, Apotex invoque des décisions portant sur le double brevet. Cette jurisprudence n’est d’aucun secours. Le concept de double brevet interdit la délivrance de plus d’un brevet pour la même invention. Cette jurisprudence n’étaye pas le principe au soutien duquel elle a été invoquée.
[63] Contrairement à ce qu’affirme Apotex, la juge Snider n’a pas laissé entendre que les arrêts Boehringer, Hoechst et Merck lisinopril posent comme principe que chaque revendication divulgue une invention distincte. En fait, elle a plutôt conclu que, dans la présente affaire, la lecture des revendications à la lumière du mémoire descriptif révèle l’existence de plus d’une invention. Il est à noter que le paragraphe 36(1) de la Loi sur les brevets envisage la possibilité qu’un brevet vise plus d’une invention.
[64] Qui plus est, la présente affaire porte sur la même question en litige que celle qui a été examinée et tranchée à l’encontre d’Apotex dans l’arrêt Merck lisinopril. Apotex n’a pas parlé de l’arrêt Merck lisinopril dans ses observations écrites, sauf dans une note en bas de page dans laquelle elle a allégué que la juge Snider a mal interprété l’arrêt (une allégation que j’ai rejetée). Aucun argument n’a été invoqué relativement à l’arrêt Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370, 220 D.L.R. (4th) 149. Le juge Rothstein, alors juge à Cour d’appel, y a examiné le critère utilisé pour que la Cour renverse l’une de ses décisions. En bref, il s’agit du critère de l’erreur manifeste. Apotex n’a formulé aucune allégation de ce genre à l’égard de l’arrêt Merck linisopril.
[65] Lors de l’audition du présent appel, et malgré sa franche admission qu’elle avait présenté les mêmes arguments dans l’affaire Merck lisinopril, Apotex a continué d’invoquer l’arrêt May & Baker et a maintenu que celui-ci s’appliquait, et non Merck lisinopril. Cet argument reposait principalement sur l’allégation selon laquelle le perindopril n’aurait pas été divulgué dans la demande 093. À cela on peut répondre que la revendication no 8 de la demande 093 revendiquait le perindopril et ses stéréoisomères.
[66] Par ailleurs, après avoir entendu de nombreux éléments de preuve et arguments et après avoir examiné le brevet dans son intégralité, la juge de première instance est arrivée à une conclus