Biofert Manufacturing Inc. c. Agrisol Manufacturing Inc.

Biofert Manufacturing Inc. c. Agrisol Manufacturing Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-03-13
Référence neutre
2020 CF 379
Numéro de dossier
T-377-16
Contenu de la décision
Date : 20200313
Dossier : T-377-16
Référence : 2020 CF 379
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 13 mars 2020
En présence de madame la juge McVeigh
ENTRE :
BIOFERT MANUFACTURING INC.
demanderesse/
défenderesse reconventionnelle
et
AGRISOL MANUFACTURING INC. ET BIOFERT NA MANUFACTURING INC., FAISANT AFFAIRE COLLECTIVEMENT SOUS LE NOM DE BIOFERT, TAHIR MAHMOOD, AMARAN TYAB, SAIF MAHMOOD, ET FARRAH MAHMOOD
défendeurs/
demandeurs reconventionnels
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction 3
II. Contexte 4
A. Les parties 4
B. Les actes de procédure 6
C. Représentation juridique 8
III. Questions préliminaires 9
A. Aveux des défendeurs 9
B. Nouveaux éléments de preuve de M. Tahir 11
C. Utilisation de la transcription de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (« CSCB ») pour mettre en doute la crédibilité de témoins opposés 13
D. Témoignage de M. Yasir Syed 15
IV. Questions en litige 18
V. Preuve 19
A. Témoins 19
(1) Témoins de la demanderesse 19
(2) Témoins des défendeurs 23
B. Brève chronologie des événements 24
(1) Création de l’ancienne société BioFert 24
(2) La faillite de l’ancienne société BioFert et le transfert des actifs 27
(3) Activités commerciales des défendeurs à la fin de l’année 2015 et au début de l’année 2016 29
(4) Foire agricole du Pacifique de 2016 32
(5) Les effets des activités d’Agrisol 34
VI. Analyse 35
A. Les défendeurs ont-ils violé un ou plusieurs articles de la Loi sur les marques de commerce? 35
(1) Le droit relatif à l’usurpation de marques de commerce 35
(2) Arguments relatifs à l’usurpation de marques de commerce 37
(3) Analyse de l’usurpation de marques de commerce 40
(4) Violations alléguées qui n’ont pas été prouvées selon la prépondérance des probabilités 61
B. Les défendeurs ont-ils violé le droit d’auteur de la demanderesse, contrairement aux articles 3 et 27 de la Loi sur le droit d’auteur? 63
(1) Propriété du logo 65
(2) Propriété de la page [traduction] « À notre sujet » 68
(3) Les défendeurs ont reproduit sans autorisation les deux œuvres protégées par le droit d’auteur. 69
C. Les deux sociétés défenderesses doivent-ils être tenues solidairement responsables? 70
D. L’un des quatre défendeurs individuels est-il personnellement responsable du comportement illicite des sociétés défenderesses? 71
(1) M. Tahir 72
(2) Mme Farrah 74
(3) M. Saif 76
(4) M. Amaran 78
E. Demande reconventionnelle : la marque 894 devrait-elle être déclarée invalide parce qu’elle donne une description claire ou une description fausse et trompeuse des produits vendus par la demanderesse? 80
VII. Dommages-intérêts et réparations 82
A. Dommages-intérêts compensatoires 83
(1) Première méthode proposée par la demanderesse 85
(2) Deuxième méthode proposée par la demanderesse 99
(3) Montant des dommages-intérêts compensatoires 100
B. Dommages-intérêts préétablis pour violation de la Loi sur le droit d’auteur 106
C. Dommages-intérêts punitifs et exemplaires 108
D. Jugement déclaratoire et injonction 116
VIII. Dépens 117
I.
Introduction
[1] La demanderesse, BioFert Manufacturing Inc., a intenté la présente action pour violation du droit d’auteur et usurpation de marques de commerce contre deux sociétés et quatre personnes ayant joué un rôle dans les sociétés. Le différend est survenu après la faillite, en 2015, d’une société remplacée appelée BioFert Manufacturing et la vente par le syndic de ses actifs à la demanderesse.
[2] L’une des âmes dirigeantes de l’ancienne société BioFert, M. Tahir Mahmood, faisait partie d’un groupe qui a déposé une offre pour les actifs de la société en faillite. Lorsque l’offre de son groupe a été refusée, lui et d’autres personnes ont constitué deux nouvelles sociétés d’engrais : Agrisol Manufacturing Inc. (Agrisol) et BioFert NA Manufacturing Inc. (BNA). Il est allégué qu’Agrisol, BNA et les quatre défendeurs individuels ont fait passer leur entreprise pour celle de la demanderesse et ont usurpé des marques de commerce et des œuvres protégées par le droit d’auteur appartenant à la demanderesse.
II. Contexte
A. Les parties
[3] Étant donné que trois défendeurs individuels portent le même nom de famille, Mahmood, et que plusieurs sociétés portant le nom « BioFert » sont mentionnées, il est utile de fournir une brève description des parties.
[4] La demanderesse, BioFert Manufacturing Inc. (la « nouvelle société BioFert » ou la « demanderesse »), est une société de la Colombie-Britannique. Il s’agit d’une filiale d’une plus grande société agricole appelée « Terralink Horticulture Inc. » (« Terralink »). Terralink a son siège social à Abbotsford, ainsi que des bureaux à Delta, à Chilliwack et à Calgary (Stan Loewen, page 180; toutes les références aux numéros de page renvoient à la transcription du procès, sauf indication contraire).
[5] Terralink a constitué sa nouvelle filiale en juin 2015 afin d’acquérir les actifs de sa concurrente en faillite, BioFert Manufacturing Inc. (l’« ancienne société BioFert »), du séquestre de l’ancienne société BioFert. Après l’acquisition par Terralink des actifs de l’ancienne société BioFert au milieu de l’année 2015, l’ancienne société BioFert a modifié son nom pour « 6703551 CANADA INC. ». L’ancienne société BioFert n’est pas partie à la présente affaire.
[6] La société défenderesse, Agrisol, est une société de la Colombie-Britannique qui a été constituée en société le 15 juillet 2015.
[7] L’autre BioFert – la société défenderesse BioFert NA Manufacturing –, dont les défendeurs individuels sont actionnaires, sera appelée « BNA ». BNA est une société de la Colombie-Britannique ayant les mêmes actionnaires qu’Agrisol. BNA a été constituée en société le 26 août 2015. Cependant, en 2016, elle a mis fin à ses activités et son nom a été modifié pour « 1047090 B.C. Ltd. ». Il existe d’autres sociétés BioFert dans d’autres pays et, lorsqu’on y fait référence, ces autres sociétés seront explicitement décrites par le pays figurant dans le registre de leur société.
[8] Ensemble, Agrisol et BNA seront appelés les « sociétés défenderesses ».
[9] Le président-directeur général (PDG) des sociétés défenderesses est M. Tahir Mahmood. Son épouse, Mme Farrah Mahmood, était directrice et actionnaire à 50 % de chacune des sociétés défenderesses. M. Saif Mahmood est plus tard devenu directeur général, et il détenait 20 % des actions de chaque société. M. Saif n’a aucun lien de parenté avec Mme Farrah ou M. Tahir. Le troisième directeur, M. Amaran Tyab, détient les 30 % restants des actions des deux sociétés défenderesses depuis octobre 2015.
[10] Par souci de clarté et de simplicité – sans vouloir manquer de respect aux défendeurs individuels –, les prénoms de M. Saif Mahmood, de Mme Farrah Mahmood et de M. Amaran Tyab seront utilisés dans les présents motifs. Afin d’éviter toute confusion, il convient de souligner qu’il y a eu un témoignage au sujet de M. Saif, qui était le collègue des défendeurs chez l’ancienne société BioFert. M. Saif n’est pas partie à la présente action. De plus, il y a un deuxième M. Mahmood. M. Tariq Mahmood a participé aux activités de la société et est parfois appelé M. Mahmood. M. Tariq Mahmood est le frère de M. Tahir Mahmood. Pour maintenir une certaine clarté, dans les présents motifs, M. Tahir Mahmood sera appelé « M. Tahir » et on appellera M. Tariq Mahmood par son nom complet.
B. Les actes de procédure
[11] La demanderesse est la propriétaire de la marque de commerce canadienne no LMC 854 894 (la « marque 894 »). La demanderesse affirme que, en 2015, lors de l’achat d’actifs du séquestre de l’ancienne société BioFert, elle a acquis l’ensemble de la propriété intellectuelle, y compris : la marque 894; le droit d’auteur à l’égard du logo; le droit d’auteur à l’égard de la section [traduction] « À propos de nous » sur le site Web de l’ancienne société BioFert; les marques de commerce des produits; le nom « BioFert »; et tous les noms de domaine et les adresses courriel connexes.
[12] La demanderesse affirme que ses droits sur sa marque de commerce et son droit d’auteur ont été violés par les défendeurs lorsque les défendeurs individuels ont constitué BNA en société et ont commencé à employer le nom et les marques de commerce de BioFert en liaison avec les activités d’Agrisol. La demanderesse souligne le fait que les défendeurs ont utilisé le nom de domaine « BioFert.net », qui a dû être récupéré dans le cadre d’instances distinctes, ainsi que des déclarations faites dans des documents publicitaires qui ont causé de la confusion. Selon la demanderesse, ces activités étaient contraires à la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13, à la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42, et à la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34. Elle a demandé des déclarations, des injonctions, des dépens et des dommages-intérêts, y compris des dommages-intérêts préétablis aux termes de la Loi sur le droit d’auteur et des dommages-intérêts punitifs pour remédier à la situation.
[13] Au procès, la demanderesse a laissé tomber son argument concernant l’alinéa 7c) de la Loi sur les marques de commerce, qui se rapporte à la substitution de produits commandés ou demandés. La demanderesse a également laissé tomber son allégation fondée sur la Loi sur la concurrence, qui portait sur des déclarations trompeuses sur le marché. Il reste donc cinq allégations que la Cour doit examiner : usurpation de marques de commerce (article 20 de la Loi sur les marques de commerce), commercialisation trompeuse (alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce), description trompeuse de produits (alinéa 7d) de la Loi sur les marques de commerce), dépréciation de l’achalandage (article 22 de la Loi sur les marques de commerce) et violation du droit d’auteur (articles 3 et 27 de la Loi sur le droit d’auteur).
[14] Les défendeurs nient l’usurpation de la marque de commerce et la violation du droit d’auteur, et, plus particulièrement, nient avoir jamais eu le contrôle du nom de domaine « BioFert.net » après son expiration. Ils affirment aussi que, dès qu’ils ont reçu la mise en demeure, ils ont mis fin à toutes les activités mentionnées dans celle-ci avant que la Foire agricole du Pacifique ne soit ouverte au public, le lendemain. Ils soutiennent par ailleurs que la demanderesse ne jouit pas d’un achalandage attaché aux marques de commerce, que la demanderesse n’est pas la propriétaire des œuvres protégées par le droit d’auteur, que BNA n’a jamais réalisé de ventes et que la demanderesse n’a subi aucune perte. Les défendeurs ont présenté une demande reconventionnelle contre la demanderesse, alléguant que la marque déposée devrait être radiée parce qu’elle donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse des produits de la demanderesse.
[15] Une ordonnance de confidentialité a été rendue le 2 juin 2017, mais les parties ont convenu au début de l’audience qu’elle n’était plus nécessaire (pages 24 et 25).
C. Représentation juridique
[16] Chacun des défendeurs s’est fondé sur la nouvelle défense et demande reconventionnelle modifiée déposée par leurs avocats initiaux. Cependant, après une série de changements d’avocat, en 2018, les quatre défendeurs individuels ont déclaré qu’ils agiraient désormais pour leur propre compte. Les sociétés défenderesses étaient toujours représentées par Usman Ghani.
[17] Un mois avant le procès, M. Saif a présenté une requête en autorisation de représenter les deux sociétés défenderesses en vertu de l’article 120 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les « Règles »). Sa requête a été rejetée notamment parce que M. Saif n’a pas démontré de façon claire et non équivoque que les sociétés ne pouvaient pas se permettre de payer un avocat, comme l’exige la jurisprudence (El Mocambo Rocks Inc c Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN), 2012 CAF 98, par. 4), ou qu’il avait l’autorisation de prendre des décisions pour les sociétés.
[18] Le premier jour du procès, l’avocat des deux sociétés défenderesses a demandé d’être retiré des avocats inscrits au dossier. Il n’a présenté aucune requête formelle même s’il était au courant de la décision rendue un mois plus tôt dans laquelle on a refusé à M. Saif de représenter les sociétés. L’avocat a soulevé deux facteurs : le non-paiement d’honoraires et l’absence d’instructions claires de la part du client. Étant donné qu’aucune requête formelle n’a été présentée en vertu de l’article 120 des Règles afin de retirer l’avocat et qu’aucun avis de changement d’avocat n’a été déposé en vertu de l’article 124 des Règles – et c’était le premier jour du procès de quatre semaines –, je n’ai pas conclu que le non-paiement d’honoraires ou des instructions vagues de la part du client étaient des motifs suffisants pour retirer l’avocat à la toute dernière minute. C’est pourquoi Usman Ghani est demeuré l’avocat inscrit au dossier pour les sociétés défenderesses pendant tout le procès. Après ma décision, il m’a informée qu’il ne comparaîtrait pas pendant le reste du procès, et il ne l’a effectivement pas fait. Les sociétés n’ont pas été représentées.
III. Questions préliminaires
[19] Malgré plusieurs conférences de gestion de l’instance avec un protonotaire responsable de la gestion de l’instance, cinq requêtes, une conférence préparatoire au procès et une conférence de gestion de l’instruction, plusieurs questions importantes de procédure et de logistique ainsi que d’innombrables oppositions ont été soulevées au procès.
A. Aveux des défendeurs
[20] En prévision du procès, la demanderesse a signifié à chacun des défendeurs qui agissent pour leur propre compte des demandes de reconnaissance des faits. Aucun des défendeurs n’a répondu à ces demandes dans le délai de 20 jours dans lequel une réponse doit être fournie pour éviter d’être réputé avoir reconnu des faits en vertu de l’article 256 des Règles. Au début du procès, les défendeurs ont ensuite tenté de rétracter les aveux, car ils ne connaissaient pas la loi.
[21] Les défendeurs n’ont pas expliqué pourquoi ils n’ont pas répondu aux demandes de reconnaissance des faits, qui étaient appropriées du point de vue de la forme, et ont mentionné qu’un défaut de réponse entraînerait des aveux présumés. Les défendeurs n’ont jamais laissé entendre qu’une rétraction était nécessaire pour soulever un point jugeable ou qu’il serait autrement dans l’intérêt de la justice de rétracter les aveux (Morin c Canada, 2002 CFPI 1312, par. 109). Par exemple, M. Amaran et Mme Farrah ont affirmé qu’ils n’étaient aucunement au courant de certains faits, mais ils n’ont fourni aucun motif plus profond pour lequel les aveux présumés devaient être rétractés. Bien entendu, il est reconnu qu’aucun des défendeurs n’a reçu une formation juridique.
[22] Le consentement de la partie adverse ou l’autorisation de la Cour est nécessaire pour rétracter les aveux de faits (Apotex Inc c Astrazeneca Canada Inc, 2012 CF 559, par. 20 à 22 [Astrazeneca]). Bien que le consentement de la demanderesse et l’accord de la Cour aient permis à M. Amaran et à M. Saif de rétracter quelques aveux (aveux 11, 81, 85, et 178 à 184), la demanderesse et la Cour n’ont pas consenti à rétracter le reste des aveux présumés. La Cour n’a pas accepté la rétraction des autres aveux présumés. La demanderesse a soumis une liste révisée des aveux présumés après ces rétractions, qui ont supprimé tous les aveux qui étaient encore contestés, même si certains des aveux supprimés n’ont jamais été officiellement rétractés.
[23] Quoi qu’il en soit, plus le procès avançait, plus il était évident que la décision de ne pas autoriser la rétraction des aveux ne portait pas préjudice aux défendeurs. Les parties ont déposé un exposé conjoint des faits, qui tenait compte de la plupart des aveux. Tout autre aveu présumé n’était pas pertinent quant aux questions fondamentales ou avait été confirmé par des témoins au procès. Tout cela a confirmé que, en agissant pour leur propre compte et en ne répondant pas, les défendeurs n’ont, en fin de compte, subi aucun préjudice.
B. Nouveaux éléments de preuve de M. Tahir
[24] Dans une lettre datée de dix jours avant le début du procès, M. Tahir a informé la Cour qu’il souhaitait déposer de nouveaux éléments de preuve concernant les ventes de la demanderesse. Ensuite, le troisième jour du procès, M. Tahir a annoncé qu’il souhaitait présenter trois séries de documents qui n’avaient pas encore été divulgués. J’ai autorisé M. Tahir à présenter les deux premières séries de documents, qui contenaient des renseignements sur les importations et les exportations de la nouvelle BioFert au Pakistan et qui semblaient ne faire que quelques pages.
[25] J’ai statué que cette série de documents pouvait être utilisée au procès, même s’ils n’avaient été produits que maintenant. J’ai autorisé ces documents, car :
· M. Tahir essayait depuis longtemps de trouver et d’obtenir ces données auprès d’un tiers étranger et il n’a reçu le document que le 10 novembre 2019, soit deux semaines avant le procès;
· lorsqu’il a obtenu les documents, il a écrit à la Cour au sujet de la production tardive;
· en tant que partie agissant pour son propre compte, il ne comprend pas les règles et le processus judiciaire;
· la demanderesse serait en mesure de contre-interroger un ou plusieurs défendeurs au sujet des documents afin d’atténuer tout préjudice qui aurait pu résulter de la production tardive.
[26] J’ai informé M. Tahir que je ne statuais pas que les documents étaient admissibles, mais seulement qu’il serait autorisé à les utiliser au moment de présenter sa cause (page 734).
[27] En fin de compte, au procès, il n’a pas invoqué ces deux séries de documents pour appuyer son argumentation, car, apparemment, comme il l’a montré dans son exposé final, il avait oublié de se pencher sur eux et de les déposer en preuve.
[28] La troisième série de nouveaux documents n’a pas été autorisée, car elle concernait des accusations criminelles au Pakistan et allait être utilisée pour contester la crédibilité ou le caractère d’un témoin. J’ai indiqué à M. Tahir que les documents n’étaient pas en anglais et qu’il serait difficile de les traduire et de les authentifier à ce stade tardif. Un autre motif justifiant de ne pas les autoriser était qu’aucune excuse n’avait été fournie pour expliquer la divulgation tardive, puisque ces documents étaient disponibles depuis longtemps et n’avaient pas encore été produits (pages 734 et 735).
C. Utilisation de la transcription de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (« CSCB ») pour mettre en doute la crédibilité de témoins opposés
[29] La demanderesse a demandé à présenter les transcriptions de l’interrogatoire préalable de Kamal Bahga et d’Imran Ahmad, tirées de l’instance en cours devant la CSCB dans BioFert Manufacturing Inc c Agrisol Manufacturing Inc, BioFert NA Manufacturing Inc, Tahir Mahmood, Imran Ahmed et Kamal Preet Singh Bahga. Elle a également demandé la possibilité de traiter M. Kamal et M. Imran comme des témoins opposés. Le motif de cette demande était que tous deux étaient des employés de l’ancienne société BioFert qui travaillaient maintenant pour Agrisol, en étroite collaboration avec M. Tahir. De plus, la demanderesse a fait part de ses préoccupations au sujet de la crédibilité des deux témoins.
[30] La demanderesse a fourni à la Cour une jurisprudence étayant sa position selon laquelle des règles sur les témoins opposés prévues par des lois provinciales peuvent être appliquées à la Cour fédérale, puisqu’il n’existe aucune règle semblable. Elle a notamment renvoyé à l’analyse du juge Rothstein dans Anderson c Canada (Procureur général), [1997] ACF no 270 (CF 1re inst.). Ces témoins ont été assignés; par conséquent, le paragraphe 12-5(22) des Supreme Court Civil Rules, B.C. Reg. 168/2009, de la Colombie-Britannique leur aurait permis d’être traités comme des témoins opposés dans une affaire en Colombie-Britannique.
[31] La demanderesse a déposé une ordonnance rendue par la CSCB le 1er novembre 2019 accordant à la demanderesse une exemption à l’engagement implicite de confidentialité pour utiliser la transcription de l’interrogatoire de la C.-B. [traduction] « afin de mettre en doute la crédibilité dans le cadre de l’action T-377-16 intentée devant la Cour fédérale ».
[32] M. Tahir n’a pas approuvé la demande de la demanderesse de mettre en doute la crédibilité de ses propres témoins :
[traduction] Votre honneur, tout d’abord, je n’ai aucune idée de quoi elle parle parce que je le dis de mémoire, mais une chose que je comprends parce que ces deux hommes, ils participent à une affaire devant la Cour suprême de la Colombie-Britannique. Ils n’ont rien à voir avec l’affaire de la Cour fédérale, qui concerne l’usurpation d’une marque de commerce, de toute façon.
[33] Bien que M. Tahir ait déclaré que M. Kamal Bahga et M. Imran Ahmad n’avaient rien à voir avec l’action intentée devant la Cour fédérale, ils figuraient sur la liste des témoins de la demanderesse dans le cadre de la présente action. Les défendeurs ont affirmé qu’ils ne savaient pas qu’ils auraient pu consulter à l’avance les transcriptions des audiences devant la CSCB (ou, d’ailleurs, les transcriptions de l’interrogatoire préalable dans le cadre de la présente action), et ils ont demandé d’avoir le temps de lire les transcriptions avant que M. Kamal et M. Imran ne témoignent. Il faut reconnaître que les avocats de la demanderesse ont fourni utilement aux défendeurs les coordonnées du sténographe judiciaire qui pourrait leur fournir les transcriptions de ces interrogatoires préalables.
[34] J’ai donné aux défendeurs le temps d’examiner ces transcriptions de la CSCB avant que M. Kamal et M. Imran ne témoignent, et j’ai ensuite accordé à la demanderesse la permission de les traiter comme des témoins opposés et d’utiliser les transcriptions de la CSCB. Cela visait simplement à mettre en doute la crédibilité des témoins et M. Tahir a indiqué qu’il le comprenait. La demanderesse a ensuite déposé la transcription complète de l’interrogatoire préalable de M. Kamal Bahga en tant que pièce P36.
D. Témoignage de M. Yasir Syed
[35] M. Yasir Syed avait été présenté par la demanderesse comme étant le bon représentant de la nouvelle société BioFert et a été interrogé par l’avocat des défendeurs lors d’un interrogatoire préalable en 2017. Il a travaillé pour l’ancienne société BioFert avec M. Tahir, avant que les deux partenaires d’affaires n’aient un désaccord et que BioFert fasse faillite en 2015. M. Syed a ensuite travaillé pour la nouvelle société BioFert de la demanderesse jusqu’à ce qu’il quitte la demanderesse en mauvais termes, en novembre 2018. Au début du procès, M. Yasir Syed figurait sur la liste des témoins des défendeurs.
[36] La demanderesse s’est inquiétée que M. Syed dévoile des renseignements protégés s’il était autorisé à témoigner. Elle soupçonnait que M. Syed avait été en contact avec M. Saif et qu’il avait révélé des renseignements protégés peu avant le procès. Après avoir communiqué avec M. Syed et n’avoir reçu qu’une réponse vague, la demanderesse a demandé aux défendeurs pourquoi ils voulaient interroger M. Syed. Elle espérait qu’on pourrait empêcher M. Syed de parler de renseignements protégés. Les réponses des défendeurs ont été générales et insatisfaisantes (par exemple, ils voulaient poser des questions sur « BioFert Canada » ainsi qu’une [traduction] « question découlant de son interrogatoire préalable »), de sorte que la demanderesse a présenté une requête, entendue le 4 décembre, dans laquelle elle demandait qu’on interdise à M. Syed de témoigner. La demanderesse a cité Miele c Humber River Regional Hospital, 2007 CanLII 27757 (CS Ont), conf. par 2009 ONCA 350 [Miele], mais a reconnu qu’il y avait [traduction] « peu de décisions » en ce qui concerne les faits particuliers de l’espèce.
[37] Le 5 décembre, j’ai rejeté la requête et autorisé la comparution de M. Syed en tant que témoin. Dans l’affaire Miele, précitée, pendant le litige, une infirmière et ancienne employée à l’hôpital défendeur a fourni un rapport d’expert à la demanderesse. La Cour a retiré l’avocat de la demanderesse du dossier, concluant qu’on pouvait inférer que l’infirmière avait transmis des renseignements protégés à la demanderesse, ce qui ne pouvait être corrigé qu’avec le retrait de l’avocat. La demanderesse a fait valoir que le fait de permettre à M. Syed de témoigner constituerait à une renonciation au secret professionnel de l’avocat, qui est le privilège le plus fondamental reconnu par la loi et auquel on ne devrait pas renoncer dans de telles circonstances.
[38] Cependant, les faits de l’espèce sont très différents de ceux dans Miele. Étant donné que les défendeurs agissent pour leur propre compte, aucun avocat ne peut être retiré, et on m’a plutôt demandé d’écarter le témoin [traduction] « corrompu ». Celui-ci avait déjà été interrogé dans le cadre de la présente action lorsqu’il était le représentant de la demanderesse. J’ai conclu que le fait de permettre à M. Syed de témoigner ne constituait pas en soi une atteinte au secret professionnel de l’avocat, puisque M. Syed serait prévenu de l’existence du privilège et que la demanderesse pourrait s’opposer à toute question qui exigerait que M. Syed révèle des renseignements protégés.
[39] On ne peut pas s’approprier un témoin, et la demanderesse avait initialement l’intention d’appeler M. Syed comme témoin, à savoir avant qu’il quitte la société. Les défendeurs avaient déjà déposé la pièce D3, présentant un extrait de la transcription de l’interrogatoire de M. Syed, effectué lorsqu’il était le représentant de la demanderesse. Avec la transcription complète en preuve, la Cour allait déjà entendre la version des événements de M. Syed. Après avoir mis tout cela en balance avec la nécessité d’essayer d’établir la vérité de l’affaire et la pertinence évidente du témoin pour les questions soulevées, j’ai rejeté la requête de la demanderesse. Comme garde‑fous, la Cour a limité les sujets sur lesquels les défendeurs lui avaient précédemment demandé de témoigner : les ventes de l’ancienne société BioFert, les ventes de la nouvelle société BioFert, la Foire agricole du Pacifique de 2016 et les activités de BioFert au Pakistan.
[40] Un nouveau différend à ce sujet a été soulevé lorsque M. Saif a mentionné qu’il avait récemment été en contact avec M. Syed, mais j’ai quand même permis à M. Syed de témoigner, tout en mettant des garde-fous. M. Syed avait déjà été en contact avec M. Saif pour tenter de régler l’affaire en 2017, et tous, y compris les avocats, savaient bien que des réunions en vue d’un règlement avaient été tenues entre les deux parties (voir les pages 273 et 274 de la transcription de l’interrogatoire préalable de M. Yasir Syed).
[41] Parmi les garde-fous mis en place, il a été interdit à toutes les parties de communiquer dorénavant avec M. Syed avant son témoignage, en raison de la crainte que des renseignements protégés par le secret professionnel de l’avocat puissent être partagés. J’ai également accordé à la demanderesse la permission de rappeler son PDG, Stan Loewen, en tant que témoin afin d’indiquer le calendrier et la nature des renseignements protégés dont M. Syed aurait pris connaissance pendant son emploi chez la demanderesse.
[42] Dès que j’ai statué que M. Syed allait témoigner, M. Saif lui a signifié un subpoena. Lorsqu’il est arrivé à la Cour, j’ai fait prêter serment à M. Syed pour qu’il soit sous serment et qu’il avise les parties qu’aucune des parties ne serait en mesure de discuter de la présente affaire avec lui ou même de communiquer avec lui jusqu’à ce que son témoignage soit terminé (page 1236). Lors de son témoignage, on a avisé M. Syed de ne pas répondre aux questions avant que la demanderesse ne décide s’il y avait lieu de s’y opposer à la question et que je statue sur l’opposition, afin qu’aucun renseignement protégé ne soit révélé.
[43] Lorsque M. Syed a témoigné, la demanderesse s’est opposée à plusieurs questions qui portaient sur le temps que M. Syed a passé chez la nouvelle société BioFert, et certaines oppositions ont été accueillies. La demanderesse a ensuite contre-interrogé M. Syed, puis a appelé deux autres témoins en contre‑preuve pour préciser ou contredire certaines affirmations de M. Syed. Ces mesures ont permis aux défendeurs de présenter une défense pleine et entière concernant les allégations présentées par la demanderesse, tout en assurant l’équité du procès.
IV. Questions en litige
A. Les défendeurs ont-ils violé un ou plusieurs articles de la Loi sur les marques de commerce?
Les défendeurs ont-ils violé le droit d’auteur de la demanderesse, contrairement aux articles 3 et 27 de la Loi sur le droit d’auteur?
Les deux sociétés défenderesses doivent-elles être tenues responsables?
L’un des quatre défendeurs individuels est-il personnellement responsable de la violation commise par les sociétés défenderesses?
Demande reconventionnelle : la marque 894 devrait-elle être déclarée invalide parce qu’elle donne une description claire ou une description fausse et trompeuse des produits vendus par la demanderesse?
V. Preuve
A. Témoins
(1) Témoins de la demanderesse
[44] La demanderesse a appelé les 13 témoins dans l’ordre suivant :
a) Amy Jobson (25 novembre, à partir de la page 101) : parajuriste chez Norton Rose Fulbright qui a imprimé les documents du site Web et les a mis dans le recueil de documents de la demanderesse. Les défendeurs ne l’ont pas contre-interrogée.
b) Stan Loewen (26 novembre, page 138) : PDG de Terralink et de la demanderesse. M. Loewen travaille pour Terralink depuis 1979. Il connaissait l’ancienne société BioFert parce qu’ils étaient concurrents dans l’industrie des engrais avant sa faillite. Son témoignage portait sur : les activités de Terralink; les ventes de produits de l’ancienne société BioFert par Terralink avant que l’offre d’achat de cette dernière à l’égard de l’ancienne société BioFert ne soit acceptée; l’acquisition d’actifs de l’ancienne société BioFert auprès du séquestre, le Bowra Group, en 2015; l’achat ultérieur, en novembre 2015, d’actifs et de biens de l’ancienne société BioFert auprès de la Banque de développement du Canada; les mesures prises pour obtenir la dénomination sociale et le nom de domaine; et le kiosque des défendeurs à la Foire agricole du Pacifique. Le 10 décembre M. Loewen a été brièvement rappelé en tant que témoin afin de préparer la Cour aux possibles problèmes de confidentialité qui pourraient survenir dans le cadre du témoignage de M. Yasir Syed.
c) Gordon Brown (26 novembre, page 215) : vice-président du Bowra Group, qui était le séquestre nommé par le tribunal. Son témoignage a portét sur la gestion des actifs de l’ancienne société BioFert depuis mai 2015. Il n’était initialement pas autorisé à agir comme syndic, mais il a subséquemment obtenu son permis (page 217). Son rôle était d’administrer les actifs de l’ancienne société BioFert. Il a discuté du processus d’appel d’offres, des offres présentées, de l’offre retenue, des ventes des biens de l’inventaire avant la vente et du transfert d’actifs, y compris le changement de dénomination sociale.
d) Julia Schmidt (26 novembre, page 264) : dirigeante principale des finances (DPF) de Terralink et de la nouvelle société BioFert. Elle est une comptable professionnelle agréée qui s’est jointe aux sociétés en septembre 2015. Mme Schmidt a témoigné qu’elle avait obtenu les données de base de l’ancienne société BioFert, puis qu’elle avait créé les feuilles de calcul annuelles fournies dans le recueil de documents de la demanderesse.
e) Gurtharan (« Gary ») Tiwana (27 novembre, page 308) : il est un agent immobilier à temps plein et un associé passif d’une ferme appelée « B&B Bradner Farms Limited ». M. Tiwana n’exerce pas véritablement d’activité agricole, mais il a affirmé qu’il s’occupe de la paperasse (page 312). M. Tiwana a témoigné qu’il avait acheté des produits de l’ancienne société BioFert et de Terralink, mais qu’il n’avait commandé aucun produit depuis cinq ou six ans. Il a affirmé qu’on lui a envoyé par la poste en 2015 un dépliant sur lequel on pouvait lire [traduction] « les employés de BioFert lancent Agrisol » (pièce P5, onglet 167). M. Tiwana a déclaré qu’il avait contacté M. Shahzad Nazir à Terralink, qui a précisé quelle était la société qui en était responsable.
f) Esther Quinlan (27 novembre, page 317) : elle travaille comme représentante interne du bureau de vente chez Terralink. Elle a auparavant travaillé pour l’ancienne société BioFert d’avril 2013 à mai 2015, date où cette dernière a été mise sous séquestre. Chez l’ancienne société BioFert, elle entrait les commandes clients et établissait des rapports à partir du système comptable (Citrix). Elle a ensuite travaillé auprès du Bowra Group de juin à août 2015, soit pendant la période de mise sous séquestre; elle entrait les commandes et effectuait les collectes. Plus tard, elle a intégré Terralink en août 2015 et, alors qu’elle travaillait pour Terralink, elle a établi des rapports pour Mme Julia Schmidt, lesquels montraient les ventes de l’ancienne société BioFert.
g) Shahzad Nazir Khan (27 novembre, page 340) : il travaille actuellement au service de vente et de marketing de Terralink. Il est arrivé au Canada en 2006 et a travaillé pour l’ancienne société BioFert de février 2007 jusqu’à la faillite de celle-ci en 2015. Il a ensuite travaillé pour le séquestre, le Bowra Group, pendant environ deux mois, en 2015, puis pour la nouvelle société BioFert. Il a occupé un poste similaire en vente et en marketing dans chaque société. Il a parlé des ventes de chaque société, de la transition vers la nouvelle société BioFert et de la façon dont il devait dissiper la confusion sur le marché et s’occuper des stratégies de vente.
h) Naim Mirza (28 novembre, page 422) : il travaille au service de marketing de Terralink. Comme le témoin précédent, M. Mirza a travaillé pour l’ancienne société BioFert de 2007 jusqu’à la faillite de celle-ci en mai 2015; il a alors été embauché par Terralink. Il était le directeur du marketing de l’ancienne société BioFert. Il a parlé des ventes et de la division du travail chez l’ancienne société BioFert ainsi que des efforts de marketing de la société.
i) Gurtaj Sandhu (2 décembre, page 610) : il a travaillé pour Terralink de janvier 2013 à mai 2017 en tant que représentant commercial interne, mais il conduit maintenant un camion à benne. Il a déclaré que, chez Terralink, il traitait avec des clients en indiquant qu’en achetant chez Agrisol, ils obtenaient le produit BioStix à un prix inférieur que celui offert par Terralink. Il s’est donc présenté comme un client et a téléphoné à Agrisol, où il a parlé à un homme prénommé Steven pour savoir s’il pouvait acheter le produit.
j) Toby Woo (2 décembre, page 620) : graphiste qui était le propriétaire unique d’une entreprise de conception appelée « Blue Bananas » de 2005 à 2012. Il a affirmé que son partenaire, Ryan George, a créé le logo de l’ancienne société BioFert. En 2016, M. Toby Woo a signé une cession rétroactive du droit d’auteur à la nouvelle société BioFert. Selon lui, Blue Bananas n’était pas propriétaire du logo, car son intention avait toujours été que l’ancienne société BioFert détienne ce logo, bien qu’elle n’ait cédé ses droits de propriété intellectuelle qu’en 2016.
k) Imran Ahmad (2 et 3 décembre, page 633) : j’ai autorisé la demanderesse à traiter ce témoin comme un témoin opposé (voir ci-dessus). Il a témoigné par l’intermédiaire d’un interprète, car il ne parlait que le pendjabi. Il a déjà été interrogé dans le cadre de l’action distincte devant la CSCB. Il a travaillé au service d’expédition et de réception de l’ancienne société BioFert et travaille maintenant au service de vente d’Agrisol. Par l’intermédiaire d’un interprète, on lui a posé des questions sur les ventes et la stratégie d’Agrisol en prévision de la Foire agricole du Pacifique de 2016.
l) Kamalpreet (« Kamal ») Singh Bahga (3 décembre, page 792) : j’ai autorisé la demanderesse à traiter ce témoin comme un témoin opposé. Il a témoigné par l’intermédiaire d’un interprète. Il a été un employé de l’ancienne société BioFert de 2007 à 2015. Il a ensuite été embauché par le Bowra Group pendant la période de mise sous séquestre jusqu’en septembre 2015, date à laquelle un autre syndic a été nommé pour les actifs restants (transcription de l’interrogatoire préalable de Kamal Bahga, page 63). M. Kamal s’est joint à Agrisol en février 2016 (transcription de l’interrogatoire préalable de Kamal Bahga, page 76) et travaille actuellement au service de production d’Agrisol.
m) Manjinder Gill (3 et 4 décembre, page 849) : M. Gill a témoigné par l’intermédiaire d’un interprète, car il parle le pendjabi. Il a quitté l’Inde pour venir au Canada en 2011, et il a ensuite travaillé pour l’ancienne société BioFert pendant « cinq ans » au remplissage de sacs d’engrais. Il a ensuite passé deux ans à effectuer du lavage à la pression, avant de se joindre à Agrisol. Il est actuellement employé par Terralink et reçoit un salaire plus élevé. Il a été interrogé au sujet d’une déclaration qu’il avait faite à titre d’employé d’Agrisol avant son embauche par Terralink et qui semblerait avoir été obtenue en vue de l’action intentée devant la CSCB. Il a témoigné que M. Kamal d’Agrisol lui avait ordonné de rétracter la déclaration et qu’il avait entendu M. Tahir indiquer à d’autres témoins ce qu’il fallait dire pendant leurs interrogatoires préalables (pages 879 et 880); il a également témoigné au sujet d’autres événements qui, selon lui, avaient eu lieu.
(2) Témoins des défendeurs
[45] Les défendeurs individuels ont chacun témoigné en leur propre nom sans l’aide d’un avocat. Dans l’exercice de mon pouvoir discrétionnaire, conformément au paragraphe 274(2) des Règles, j’ai déterminé l’ordre dans lequel les défendeurs témoigneraient. J’ai alors expliqué qu’il serait dans l’intérêt de la justice que chaque défendeur indique d’abord la question qu’il poserait, puis qu’il y réponde (page 1073). Cette approche était nécessaire dans l’éventualité où on s’opposerait à la question, afin que je puisse trancher l’opposition avant qu’on ne réponde à la question (page 1080). Cette méthode a rendu le témoignage plus ordonné et a permis aux défendeurs de fournir des témoignages plus précis, plutôt que de devoir fournir simplement un long discours à la barre. Les défendeurs ont été autorisés à poser leurs questions à la barre des témoins, mais pas à fournir les réponses. Après l’interrogatoire principal, les défendeurs ont pu, dans le même ordre qu’ils ont témoigné, se contre-interroger avant que la demanderesse procède à leur contre-interrogatoire (page 1072).
[46] Le seul autre témoin appelé par l’un des défendeurs était M. Yasir Syed, qui a été appelé par M. Saif (voir la section D des « Questions préliminaires » ci‑dessus, aux paragraphes 35 à 43 des présents motifs). Ce témoin avait travaillé avec M. Tahir à Grotek Manufacturing avant de devenir associé dans l’ancienne société BioFert. Après la faillite de l’ancienne société BioFert, M. Yasir a été embauché par Stan Loewen et est devenu le PDG de la nouvelle société BioFert. Comme je l’ai mentionné précédemment, il avait été le représentant de la demanderesse pendant les interrogatoires préalables et il a été contre-interrogé par l’avocat des sociétés défenderesses à l’époque. Plus tard, en novembre 2018, il a quitté son emploi chez la demanderesse. L’interrogatoire préalable de M. Yasir Syed a été lu dans son intégralité par M. Tahir. Il a été interrogé par les défendeurs, puis contre-interrogé par la demanderesse.
B. Brève chronologie des événements
(1) Création de l’ancienne société BioFert
[47] M. Tahir a témoigné qu’il a travaillé chez Grotek Manufacturing comme direct