Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010-167 du conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes et l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010-168 (Re)

Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010-167 du conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes et l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010-168 (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2011-02-28
Référence neutre
2011 CAF 64
Numéro de dossier
A-113-10
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour d’appel fédérale
CANADA
Federal Court of Appeal
Date : 20110228
Dossier : A-113-10
Référence : 2011 CAF 64
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
AFFAIRE INTÉRESSANT
LA LOI SUR LA RADIODIFFUSION, L.C. 1991, ch. 11;
ET LA Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010‑167
DU CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS CANADIENNES ET L’Ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010‑168;
ET UNE DEMANDE INTRODUITE SOUS FORME DE Renvoi À
la Cour d'appel fÉdÉrale en vertu des paragraphes 18.3(1) et 28(2)
de la Loi sur les Cours fÉdÉraleS, L.R.C. 1985, ch. F‑7.
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 13 et 14 septembre 2010
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 28 février 2011
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE SHARLOW
Y A SOUSCRIT : LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE NADON
Cour d’appel fédérale
CANADA
Federal Court of Appeal
Date : 20110228
Dossier : A-113-10
Référence : 2011 CAF 64
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
AFFAIRE INTÉRESSANT
LA LOI SUR LA RADIODIFFUSION, L.C. 1991, ch. 11;
ET LA Politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010‑167
DU CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS CANADIENNES ET L’Ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010‑168;
ET UNE DEMANDE INTRODUITE SOUS FORME DE Renvoi À
la Cour d'appel fÉdÉrale en vertu des paragraphes 18.3(1) et 28(2)
de la Loi sur les Cours fÉdÉraleS, L.R.C. 1985, ch. F‑7.
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE SHARLOW
[1] Dans l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2010‑168, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes renvoie la question suivante à la Cour en vertu des paragraphes 18.3(1) et 28(2) de la Loi sur les Cours fédérales :
Le Conseil a-t-il la compétence, en vertu du mandat que lui confère la Loi sur la radiodiffusion, pour établir un régime permettant aux stations privées de télévision locale de choisir de négocier avec les entreprises de distribution de radiodiffusion une juste valeur en échange de la distribution des services de programmation diffusée par ces stations de télévision locales?
Is the Commission empowered, pursuant to its mandate under the Broadcasting Act, to establish a regime to enable private local television stations to choose to negotiate with broadcasting distribution undertakings a fair value in exchange for the distribution of the programming services broadcast by those local television stations?
Contexte
[2] Le régime auquel la question fait référence est parfois désigné sous le nom de régime « de compensation pour la valeur des signaux ». En termes généraux, le régime de compensation pour la valeur des signaux permettrait à une station privée de télévision locale de négocier avec des fournisseurs de service de télévision par câble (appelés « entreprises de distribution de radiodiffusion » ou « EDR ») une entente selon laquelle ces derniers lui verseraient une contrepartie en échange du droit de retransmettre ses signaux.
[3] Les exploitants de stations privées de télévision locale sont généralement favorables au régime proposé. Plusieurs d’entre eux, soit CTVglobemedia Inc., V Interactions Inc., Newfoundland Broadcasting Co. Ltd. et Canwest Television Limited Partnership, ont fait valoir à l’audition du présent renvoi que la loi conférait au Conseil le pouvoir de mettre en œuvre un tel régime.
[4] De façon générale, les EDR sont contre le régime proposé. Plusieurs EDR, soit Bell Canada, Bell Aliant Regional Communications, Cogeco Cable Inc., Rogers Communications Inc., Shaw Communications Inc. et Telus Communications Co., ont fait valoir à l’audition que la loi ne conférait pas au Conseil le pouvoir de mettre en œuvre le régime.
[5] Selon le régime actuel, les EDR captent les signaux diffusés en direct par des stations privées de télévision locale et les retransmettent à leurs abonnés moyennant le paiement de certains frais. Le Conseil exige des EDR qu’elles accordent les avantages suivants aux stations privées de télévision locale pour ces signaux :
a) La distribution obligatoire : les EDR doivent distribuer à leurs abonnés les signaux de la station locale dans le marché local de cette station.
b) L’alignement des canaux prioritaires : les EDR doivent diffuser les signaux de la station locale sur le canal qui est le plus susceptible d’être sélectionné par les abonnés.
c) La substitution simultanée : lorsqu’une EDR retransmet une émission provenant d’une station locale en même temps qu’elle retransmet, sur un canal différent, la même émission provenant d’une station américaine, elle doit substituer les publicités de la station locale à celles apparaissant sur la station américaine.
d) Le fonds pour l'amélioration de la programmation locale : en vertu d’une initiative adoptée par le Conseil en 2008, les EDR doivent verser 1,5 % de leurs revenus bruts à un fonds d’amélioration de la programmation locale réservé aux stations locales opérant dans les marchés non métropolitains.
e) Les paiements pour la distribution des signaux éloignés : en vertu d’une autre initiative du Conseil, devant prendre effet le 31 août 2011, l’EDR qui souhaite distribuer les signaux d’une station de télévision locale à l’extérieur du marché local de la station doit obtenir, au terme d’une libre négociation commerciale pouvant mettre en jeu le versement d’une contrepartie, le consentement de la station. Par exemple, l’EDR devrait obtenir le consentement d’une station locale de Toronto pour transmettre le signal de cette station à ses abonnés de Halifax.
[6] Le Conseil a conclu que le modèle réglementaire existant ne répondait pas adéquatement aux changements récents survenus dans l’industrie de la radiodiffusion. Parmi les changements constatés par le Conseil, mentionnons le développement de services de radiodiffusion directe à domicile par satellite, le développement de canaux de télévision spécialisés qui sont autorisés à percevoir des frais directement des EDR qui les distribuent et l’adoption à grande échelle de nouvelles plateformes médiatiques. Par suite de ces changements, les stations de télévision locale ont subi une baisse de revenus de publicité alors que les EDR ont vu leurs revenus augmenter, ce qui s’est traduit par un changement important de leur position respective sur le marché et par une crise financière pour les stations privées de télévision locale. Le Conseil a conclu qu’il était possible d’éviter cette crise financière en adoptant un régime de compensation pour la valeur des signaux qui ferait intervenir les forces du marché.
[7] Le projet de régime de compensation pour la valeur des signaux est décrit en détail dans la politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2010-167, intitulée « Approche par groupe à l'attribution de licences aux services de télévision privée », publiée le 22 mars 2010 (que j’appellerai, par souci de commodité, la « politique de 2010 »).
[8] Les extraits pertinents de la politique de 2010 sont reproduits ci‑dessous, mais j’estime qu’il est utile de résumer les principales caractéristiques du régime de compensation pour la valeur des signaux :
· Une station privée de télévision locale pourrait choisir de négocier avec les EDR une entente qui prévoirait le versement d’une contrepartie en échange du droit de retransmettre ses signaux. Si aucune entente n’était conclue, la station pourrait empêcher les EDR de retransmettre ses signaux.
· La station privée de télévision locale qui déciderait de participer au régime de compensation pour la valeur des signaux renoncerait à toutes les protections réglementaires existantes, y compris la distribution obligatoire, l’alignement des canaux prioritaires et la substitution simultanée.
· La station privée de télévision locale qui déciderait de ne pas participer au régime de compensation pour la valeur des signaux continuerait de bénéficier des protections réglementaires (le cas échéant).
· Le Conseil n’interviendrait dans la négociation des ententes au titre du régime de compensation pour la valeur des signaux que dans les cas où les parties ne négocieraient pas de bonne foi ou lui demandaient d’agir comme arbitre.
[9] En somme, l’objection juridique que soulèvent les EDR à l’égard du régime de compensation pour la valeur des signaux repose sur le raisonnement suivant. La Loi sur le droit d’auteur est la seule à régir le droit d’un radiodiffuseur de contrôler la retransmission de ses signaux. La Loi sur le droit d’auteur empêche les stations privées de télévision locale d’exiger que les EDR leur paient une redevance en contrepartie du droit de retransmettre leurs signaux. Par conséquent, la loi confère aux EDR un droit d’utilisation qui leur permet de retransmettre les signaux d’une station privée de télévision locale sans payer de redevance. Il s’ensuit nécessairement que la compétence conférée au Conseil par la Loi sur la radiodiffusion ne devrait pas être interprétée d’une manière qui permettrait aux stations privées de télévision locale d’empêcher les EDR qui refusent de verser une contrepartie de retransmettre leurs signaux.
[10] Les stations privées de télévision locale soutiennent que cet argument juridique est sans fondement et que la Loi sur le droit d’auteur n’empêche pas le Conseil de mettre en œuvre un régime de compensation pour la valeur des signaux.
Historique de la procédure
[11] Le litige dont est maintenant saisie la Cour est saisie est né dans le contexte d’une instance devant le Conseil à l’issue de laquelle celui‑ci a adopté la politique de 2010. Dans la politique de 2010, le Conseil énonce un certain nombre de décisions stratégiques ayant trait à l’attribution de licences aux services de télévision locale privée.
[12] Dans la politique de 2010, le Conseil a notamment déterminé que le régime de compensation pour la valeur des signaux était nécessaire à la réalisation des objectifs stratégiques énoncés au paragraphe 3(1) de la Loi sur la radiodiffusion. La politique de 2010 expose également les principaux éléments du régime de compensation pour la valeur des signaux que le Conseil propose de mettre en œuvre si la Cour conclut qu’il en a la compétence.
[13] Aux paragraphes 151 à 168 de la politique de 2010, le Conseil expose son analyse et ses conclusions sur la question de la valeur des signaux. Ces paragraphes sont rédigés comme suit (notes omises) :
151. Dans l'avis public de radiodiffusion 2008-100, le Conseil s'est penché sur le bien-fondé d'accorder un tarif de distribution aux télédiffuseurs traditionnels et a décidé de ne pas le faire. Cependant, la question à considérer dans le cadre de la présente instance est considérablement différente. Le Conseil, examinant la question de la juste valeur négociée, s'interroge sur la possibilité de recourir aux forces du marché pour résoudre ce qui est devenu une source permanente de friction entre les télédiffuseurs traditionnels et les EDR.
151. In Broadcasting Public Notice 2008-100, the Commission considered whether or not to grant a fee for carriage to conventional television broadcasters, and elected not to do so. However, the question considered in the current proceeding is a substantially different one. In exploring the issue of a negotiated fair value for signals, the Commission is considering whether market forces can be invoked to resolve what has now become a long standing area of tension between conventional television broadcasters and BDUs.
152. Le Conseil s'est inspiré, dans son approche de la question, de certaines dispositions précises de la Loi. L'article 3(1)e) stipule que « tous les éléments du système doivent contribuer, de la manière qui convient, à la création et la présentation d'une programmation canadienne »; l'article 3(1)f), que « toutes les entreprises de radiodiffusion sont tenues de faire appel au maximum, et dans tous les cas au moins de manière prédominante, aux ressources […] canadiennes [...] ».
152. In approaching the issue, the Commission has been guided by specific provisions of the Act. Section 3(1)(e) states that "each element of the Canadian broadcasting system shall contribute in an appropriate manner to the creation and presentation of Canadian programming," while section 3(1)(f) states that "each broadcasting undertaking shall make maximum use, and in no case less than predominant use, of Canadian ... resources ...."
153. En ce qui a trait au télédiffuseur public, le Conseil note que l'article 3(1)m)(vii) de la Loi prévoit que la programmation de la SRC devrait « être offerte partout au Canada de la manière la plus adéquate et efficace, au fur et à mesure de la disponibilité des moyens. » Tel qu'expliqué ci-dessous, le régime envisagé par le Conseil permettrait aux télédiffuseurs d'exiger la suppression d'émissions lors de leurs négociations pour la valeur juste de la distribution de leurs services de programmation. Le Conseil estime que de permettre à la SRC d'exiger d'une EDR la suppression de sa programmation, et d'ainsi empêcher le public de recevoir sa programmation, n'irait pas dans le sens de l'objectif ci-dessus. De plus, lors de sa comparution à l'audience, la SRC a indiqué qu'elle comprend tout à fait l'importance de son mandat et qu'elle est entièrement d'accord avec l'opinion du Conseil a cet égard, en affirmant spontanément qu'elle [traduction] « ne menacerait pas de retirer son signal ou de laisser son signal non négocié ou non distribué par l'EDR ». Par conséquent, le Conseil conclut que le régime par marchés énoncé ci-dessous ne s'appliquera qu'aux stations privées de télévision locale. La question de la situation et des besoins uniques de la SRC sera traitée dans le cadre du prochain renouvellement de la licence du télédiffuseur public.
153. With respect to the public broadcaster, the Commission notes that section 3(1)(m)(vii) of the Act states that the programming provided by the CBC should "be made available throughout Canada by the most appropriate and efficient means and as resources become available for the purpose." As explained further below, the regime foreseen by the Commission would allow broadcasters to require program deletion when negotiating for a fair value for the distribution of their programming services. In light of the objective above, the Commission considers that it would be inconsistent to permit the CBC to require deletion of its programming from a BDU and hence prevent the public from receiving its programming. Moreover, during its appearance at the hearing, the CBC indicated that it fully understands the importance of its mandate and clearly agrees with the Commission's position in that regard, as it spontaneously stated that it would not "play with threatening to pull our signal or having our signal not negotiated or not carried by the BDU." Accordingly, the Commission has determined that the market-based regime set out below will apply only to private local television stations. The distinctive situation and needs of the CBC will be addressed in the context of the public broadcaster's next licence renewal.
154. Dans l'avis public de radiodiffusion 2008-100, le Conseil a rappelé que la réglementation, lorsqu'elle était nécessaire, devrait être aussi ciblée que possible et imposer les restrictions les moins contraignantes, qu'il faudrait préférer à une intervention réglementaire les solutions de l'industrie, et enfin calibrer l'ensemble du système de radiodiffusion de telle sorte qu'aucun
joueur ou groupe de joueurs ne puisse exercer une influence indue.
154. The Commission reiterated in Broadcasting Public Notice 2008-100 that where regulation is necessary it should be as targeted as possible and impose the least burdensome constraints; that industry solutions should be preferred to regulatory intervention; and that the broadcasting system, as a whole, should be calibrated such that no single
player or group of players can exercise undue influence.
155. La partie de la politique réglementaire qui traite de l'attribution de licences par groupe s'est concentrée sur le maintien efficace d'une programmation canadienne vibrante et efficace dans le contexte des grands groupes qui forment aujourd'hui le paysage de la radiodiffusion canadienne. Reste à voir si tous les éléments du système de radiodiffusion contribuent à celui-ci de façon appropriée et si, compte tenu des changements gigantesques et accélérés du système, il vaut la peine de voir la relation entre les EDR et les télédiffuseurs avec un recul qui offrirait une autre vision de ce qui a été établi.
155. The portion of this regulatory policy that has dealt with group-based licensing has focused on the effective continuation of vibrant and effective Canadian programming in the context of the larger groups that now make up the Canadian broadcasting landscape. It now remains to determine whether each element of the broadcasting system is contributing in an appropriate way, and whether, in light of the enormous and accelerating changes in the system, it is appropriate to view the relationship between BDUs and broadcasters in a way that differs from that which has become established.
156. En 1971, le Conseil a publié un énoncé de politique sur la télévision par câble intitulé à juste titre « La radiodiffusion canadienne, "un système unique" ». Un des principes politiques les plus importants parmi ceux énoncés dans ce rapport indique que « les stations de télévision sont les fournisseurs et les systèmes de télévision par câble sont les usagers. Le principe fondamental en jeu ici est le suivant : chacun doit payer pour ce qu'il utilise dans l'exploitation de son entreprise ». Bien que cette politique n'ait pas été mise en œuvre à l'égard de la télévision traditionnelle en 1971 ou au cours des années suivantes, ce principe demeure valide aujourd'hui.
156. In 1971 the Commission published its Policy Statement on Cable Television, entitled, appropriately, "Canadian broadcasting – ‘A single system'." A key policy principle set out in that report was that "television stations are the suppliers, and cable television systems are the users. Thus the basic principle involved is: one should pay for what he uses to operate his business." While this policy was not implemented for conventional television in 1971 or in the years following, the principle remains valid today.
157. Les politiques adoptées dans le rapport de 1971 et mises en œuvre dans le contexte de la structure technologique et industrielle de l'époque ont inspiré depuis et nourri la relation entre les EDR et les télédiffuseurs. Quarante ans sont une éternité dans le monde de la radiodiffusion. Les concepts de distribution obligatoire, d'attribution de canaux préférentielle, d'accès communautaire et de substitution de signaux identiques ont tout d'abord été formulés dans cet énoncé, puis retravaillés et modifiés par la suite.
157. The other policies adopted in the 1971 report and implemented in the context of the technology and industrial structure that then existed have formed the basis of the relationship between BDUs and broadcasters from that time forward. Forty years is a very long time in the broadcasting world. The concepts of mandatory carriage, preferential channel placement, community access, and simultaneous substitution were articulated in that statement and have been developed and modified thereafter.
158. Bien que certains éléments de cet énoncé demeurent valides, plusieurs changements radicaux sont survenus depuis et continuent à survenir. Les services par satellite de radiodiffusion directe (SRD) autorisés en 1995 et en 1996 ont commencé leurs activités en 1997. Les premiers services spécialisés ont été autorisés en 1984 et les services spécialisés numériques de catégorie 1, en 2000. Pour protéger et promouvoir la croissance de ces services spécialisés embryonnaires, ceux-ci ont eu droit à une « protection de genre » qui leur assurait leur propre espace de développement, essentiellement libre de toute concurrence directe, et à une distribution garantie par les EDR. Fait très révélateur, ils ont obtenu le droit de recevoir des tarifs de gros des EDR qui les distribuaient. Ainsi le système a-t-il évolué vers un univers multicanal où différentes règles s'appliquaient à différents services de programmation surtout en fonction de la date de leur mise en exploitation. Il convient de noter que les services spécialisés de catégorie 2 ont eu droit à une protection de genre limitée, mais pas à une distribution garantie par les EDR, et qu'ils ont eu le droit de recevoir des tarifs de gros.
158. But while some features have remained, enormous changes have also occurred, and continue to occur. Direct-to-home (DTH) satellite services were licensed in 1995 and 1996, with operations beginning in 1997. Specialty services were first licensed in 1984 and digital Category 1 specialty services in 2000. To protect and promote the growth of these nascent specialty services, they were licensed with "genre protection," which ensured that they had their own space, essentially free of direct competition, in which to grow. They were also given guaranteed carriage by BDUs. Very significantly, they were granted the right to receive wholesale fees from the BDUs that carried them. The system thus moved into the multi-channel universe with different rules applying to different programming services depending, to a considerable degree, on when they had begun broadcasting. Category 2 specialty services, it is to be noted, were provided limited genre protection and were not given guaranteed carriage by BDUs, but were given the right to receive wholesale fees.
159. Plusieurs services spécialisés ont été très appréciés des auditoires canadiens. Tel que noté plus haut, l'accroissement de la fragmentation a malheureusement entraîné une baisse évidente du rendement des télédiffuseurs traditionnels. De plus, cette très grande fragmentation se poursuit alors que d'autres nouvelles plateformes médiatiques font fureur. Les télédiffuseurs en direct ont donc moins réussi à respecter efficacement les obligations qui leur avaient été fixées en vertu de la Loi de « contribuer à la création et à la présentation d'une programmation canadienne » de qualité.
159. Many specialty services have enjoyed large popularity with Canadian audiences. As noted above, increasing fragmentation has had the obvious negative effect of reducing the profitability of conventional television broadcasters. Further, very large fragmentation continues as alternative new media platforms become widely adopted. Consequently, there has been a reduction in the ability of conventional television broadcasters to meet their obligations effectively, under the Act, to contribute to the creation and presentation of Canadian programming of a high standard.
160. Alors que la récente situation économique et les baisses des recettes publicitaires ont affaibli les télédiffuseurs traditionnels privés, les revenus des EDR ont continué de croître beaucoup plus rapidement que ceux des stations de télévision depuis 1971. Au cours de cette année, les revenus de la télévision privée ont totalisé 115,8 millions de dollars, une somme qui se compare très avantageusement avec les revenus du câble qui se sont établis à 66,6 millions de dollars. En 2009, ces chiffres étaient inversés : les revenus de base et supplémentaires des EDR par câble ont totalisé 5,1 milliards de dollars et ceux des services par SRD et des systèmes de distribution multipoint ont augmenté de 2,2 milliards de dollars supplémentaires, atteignant un total de 7,3 milliards de dollars. Les revenus de la télévision privée faisaient piètre figure avec 2,2 milliards de dollars. Ces chiffres ne présentent pas l'historique complet, mais la remarquable évolution des proportions trahit un changement marqué des forces du marché.
160. While the recent economic climate, in which advertising revenues have suffered, has not been favourable for private conventional television broadcasters, BDU revenues have, since 1971, continued to grow at a far greater rate than those of television stations. In that year, private television revenues were $115.8 million, which compared very favourably with cable revenues of $66.6 million. In 2009, the positions had become reversed. Cable BDU basic and non-basic revenues were $5.1 billion, and DTH and multipoint distribution system basic and non-basic revenues were a further $2.2 billion, for a total of $7.3 billion. Private television revenues trailed far behind at $2.2 billion. Revenue figures do not tell the complete story, but the dramatic change in proportions indicates a significant shift in market positions.
161. L'une des pièces importantes de ce casse-tête est que les EDR ne paient pas les signaux des télédiffuseurs traditionnels privés qu'elles distribuent alors qu'elles paient ceux des services spécialisés. À l'audience, les EDR ont souvent répété que même si elles font partie du système canadien unique de radiodiffusion tel que précisé à l'article 3(2) de la Loi, elles n'avaient pas l'intention de payer ces services ou de négocier leur juste valeur puisqu'elles pouvaient maintenant les recevoir et les diffuser gratuitement. Or, comme noté plus haut, les télédiffuseurs traditionnels privés consacrent de fortes sommes à l'acquisition d'émissions tant canadiennes qu'étrangères. Le Conseil a toujours entendu dire que la diffusion d'émissions étrangères était vitale pour les télédiffuseurs traditionnels, et il a fait sienne cette position.
161. A large piece of the puzzle is that private conventional television broadcasters, unlike specialties, are not paid for their signals by the BDUs that carry those signals. At the hearing, a frequently repeated position by BDUs was that, since they could now receive and disseminate those services for free, they had no intention of negotiating a fair value or paying for those services, notwithstanding that they constitute part of the single Canadian broadcasting system, as provided in section 3(2) of the Act. And, as noted earlier, private conventional television broadcasters pay large amounts, not just for Canadian programs, but for foreign programs as well. The Commission has repeatedly been told that broadcasting such foreign programs is essential to the financial viability of conventional television broadcasters, and has accepted that position.
162. Les droits de diffusion qu'acquièrent les télédiffuseurs sont presque toujours des droits territoriaux. Autrement dit, le télédiffuseur paie les droits exclusifs de diffuser une émission donnée, dans un territoire donné, pour une période de temps donnée. Certes, les modalités de ces ententes font l'objet d'une grande attention commerciale, et les résultats ne sont pas uniformes. Toutefois, quelles que soient les conditions négociées, les EDR ont actuellement le droit de distribuer les services de programmation des télédiffuseurs sans payer de droits de diffusion. Les EDR, cependant, sont obligées de fournir aux télédiffuseurs des avantages comme la distribution prioritaire et la substitution simultanée. Néanmoins, en 2010, ce système ne contribue guère à s'assurer que les télédiffuseurs traditionnels aient les
moyens de continuer à respecter leurs obligations en vertu de la Loi.
162. When broadcasters acquire program rights, those rights are, almost invariably, territorial. That is, a broadcaster pays for the exclusive right to broadcast a specific program in a defined territory for a defined period of time. Of course, the terms of such agreements are the focus of strong commercial attention, and there is no uniformity of result. But whatever the terms negotiated by the broadcaster, BDUs are currently permitted to carry the broadcasters' programming services without paying for the right to distribute them. BDUs, however, are obligated to provide broadcasters with benefits such as priority carriage and simultaneous substitution. Nevertheless, the system is not working well in 2010 in ensuring that conventional television broadcasters have the means to continue to meet their obligations under the Act.
163. Tel que note plus haut et énoncé dans l'avis public de radiodiffusion 2008-100, le Conseil n'était pas prêt à imposer un tarif de distribution. Le Conseil conclut néanmoins qu'afin d'atteindre les objectifs de politique énoncés à l'article 3(1) de la Loi, il faut corriger ce système pour permettre aux télédiffuseurs privés de négocier avec les EDR une juste valeur pour le produit qu'ils offrent aux EDR. Il faudrait un système où les télédiffuseurs privés qui détiennent des émissions ou ont payé des droits exclusifs de diffusion doivent pouvoir négocier des ententes de paiement avec les EDR qui pourront, à leur tour, distribuer ces émissions. Le système de radiodiffusion a tout à gagner d'un système qui permettrait aux forces du marché de fonctionner efficacement en reconnaissant la juste valeur des services de programmation. Cette approche est compatible avec les ententes commerciales qui prévalent de plus en plus sur toutes les autres plateformes, y compris les services facultatifs, les services de VSD et les plateformes en ligne et mobiles.
163. As noted above, as set out in Broadcasting Public Notice 2008-100, the Commission was not prepared to impose a fee for carriage. However, the Commission finds that, in order to fulfil the policy objectives set out in section 3(1) of the Act, the system needs revision so as to permit privately-owned television broadcasters to negotiate with BDUs to establish the fair value of the product provided by those broadcasters to BDUs. The system should be such that privately-owned broadcasters that own programs or have paid for the exclusive right to disseminate programs can negotiate for payment with BDUs, which, in turn, further disseminate those programs. By establishing a regime in which market forces can function effectively, the broadcasting system will benefit through the recognition of the fair value of programming services. This approach is consistent with the market-based negotiations that increasingly prevail on all other platforms, including discretionary services, VOD, and online and mobile platforms.
164. Le système que le Conseil propose de mettre en œuvre est décrit ci-dessous.
164. The regime that the Commission would propose to implement is set out below.
1. Les titulaires des stations privées de télévision locale pourront choisir soit i) de négocier avec les EDR la valeur de la distribution de leurs services de programmation, faute de quoi elles pourront exiger de retirer les émissions qu'elles détiennent, ou dont elles ont acquis les droits de diffusion, de tous les signaux distribués dans leur marché, soit ii) de continuer à bénéficier des protections réglementaires actuelles.
1. Licensees of private local television stations would choose whether i) they will negotiate with BDUs for the value of the distribution of their programming services, failing which they will be able to require deletion of the programming they own, or for which they have the exhibition rights, from all signals distributed in their market, or ii) they will continue to benefit from existing regulatory protections.
2. Les titulaires des stations privées de télévision locale prendront leur décision à une date choisie par le Conseil, et leur choix sera valide pour une période de trois ans.
2. Licensees of private local television stations would make their choice by a date set by the Commission, and this choice would be valid for a fixed term of three years.
3. Si la titulaire d'une station privée de télévision locale opte pour l'option i) :
a) Elle renonce à toutes les protections réglementaires actuelles à l'égard de la distribution des signaux de télévision locale par les EDR, qu'elles soient imposées par voie réglementaire ou par conditions de licence, y compris à la distribution obligatoire et l'alignement des canaux prioritaires au service de base analogique, ainsi que la substitution simultanée.
b) Les EDR doivent, à la demande des stations privées de télévision locale, retirer toute émission détenue par la titulaire d'une station de télévision locale ou pour laquelle elle aurait acquis les droits contractuels exclusifs de diffusion.
c) Les retraits visent le signal de toute entreprise de programmation, canadienne ou étrangère, affiliée ou non, distribué par l'EDR, y compris celui de la station privée de la télévision locale à l'origine de la demande.
d) La titulaire peut négocier avec une EDR la juste valeur d'échange pour la distribution de son service de programmation au lieu des droits de retrait énoncés en b) et c). Cette compensation peut être financière, ou non (p. ex., la substitution simultanée ou non, les ententes de distribution, le marketing et la promotion), ou les deux, et peut être négociée soit sur une base individuelle, par station, soit lors de négociations élargies avec tous les groupes de propriété.
e) Lors de négociations, les parties disposent d'une période de temps fixe après la date à laquelle une station privée de télévision locale a choisi l'option i) pour conclure une entente. Au cours de cette période, les protections existantes de réglementation continuent à s'appliquer. Cette période peut être abrégée ou prolongée après entente entre les parties.
f) Le Conseil réduit sa participation dans l'élaboration des modalités et des conditions des ententes ainsi négociées. Il n'intervient que s'il existe une preuve de mauvaise foi dans les négociations, et peut alors jouer un rôle d'arbitrage, mais uniquement à la demande des deux parties.
3. If a licensee of a private local television station chose option i):
a) It would forego all existing regulatory protections related to the distribution of local television signals by BDUs, whether imposed by regulation or by condition of licence, including mandatory distribution and priority channel placement on analog basic, and simultaneous substitution.
b) BDUs would be required, at the request of private local television stations, to delete any program owned by the licensee of that local television station or for which it has acquired exclusive contractual exhibition rights.
c) Deletions would be exercised against the signal of any programming undertaking distributed by the BDU, whether foreign or domestic, affiliated or not, including that of the private local television station making the request.
d) It could negotiate with a BDU for a fair value in exchange for the distribution of its programming service in lieu of the deletion rights set out in b) and c). This compensation could be monetary, non-monetary (e.g., simultaneous or non-simultaneous substitution, carriage arrangements, marketing and promotion), or both, and could be negotiated on an individual station basis or as part of a broader negotiation with entire ownership groups.
e) Parties to the negotiation would be given a fixed period after the date on which the licensee of a private local television station chose option i) to conclude negotiations, during which the existing regulatory protections would continue to apply. This period could be shortened or extended by agreement between the parties.
f) The Commission would minimize its involvement in the terms and conditions of the resulting agreements, intervening only in cases where there is evidence parties are not negotiating in good faith, and would consider acting as arbitrator only where both parties make a request.
4. Si la titulaire d'une station privée de télévision locale opte pour l'option ii), toutes les protections réglementaires des stations privées de télévision locale en vigueur au moment où elle fait ce choix, et modifiées pendant la durée de leur décision, demeurent en vigueur. Lorsqu'elles sont assurées par voie réglementaire ou par condition de licence, ces protections comprennent notamment la distribution obligatoire, l'alignement des canaux prioritaires au
service de base analogique, le retrait d'émissions, la substitution simultanée ou non et toute somme versée à des stations individuelles ou à des fonds approuvés par le Conseil en remplacement de ces obligations, y compris des paiements pour la distribution de signaux éloignés tel que prévu dans l'avis public de radiodiffusion 2008-100.
4. If the licensee of a private local television station chose option ii), all regulatory protections for private local television stations in force at the time the choice is made, and as amended during the term in which that choice is valid, would remain in force. These would include, where provided by regulation or by condition of licence: mandatory carriage, priority channel placement on analog basic, program deletion, simultaneous or non-
simultaneous substitution, and any payments to individual stations or funds approved by the Commission in lieu of these obligations, including payments for carriage of distant signals as provided for in Broadcasting Public Notice 2008-100.
165. Un obstacle de taille risque cependant d'entraver la mise en œuvre par le Conseil de cette décision basée sur les forces du marché. En réponse à l'avis de consultation de radiodiffusion 2009-411, le Conseil a reçu deux avis juridiques qui valaient tous deux la peine d'être étudiés. L'un soutenait que le Conseil avait la compétence nécessaire pour mettre en œuvre un système de réglementation de radiodiffusion ayant pour effet d'obliger les télédiffuseurs et les EDR à négocier des ententes appropriées, telles que celles décrites précédemment; l'autre, que les EDR avaient des droits continus de diffusion des signaux des télédiffuseurs en direct sans négociation ou contrepartie financière, en vertu des dispositions de la Loi sur le droit d'auteur.
165. There is, however, a significant potential impediment to the implementation by the Commission of this market-based resolution. In response to Broadcasting Notice of Consultation 2009-411, the Commission was presented with two legal opinions, both worthy of consideration. One submitted that the Commission had the requisite authority to introduce a regime of broadcast regulation that would have the effect of requiring appropriate negotiation, such as those described above, between broadcasters and BDUs; the other took the position that BDUs have a continuing right to disseminate the broadcaster's over-the-air signal without negotiation or remuneration by virtue of the provisions of the Copyright Act.
166. Bien que le Conseil ait conclu qu'il y avait lieu d'accorder aux titulaires de stations privées de télévision traditionnelle locale le droit de négocier une juste valeur pour la distribution de leurs services par les EDR, il reconnaît qu'il existe un différend valide entre les parties quant à sa compétence légale d'imposer un tel système. Par conséquent, compte tenu de l'importance de la
question de la compétence du Conseil à s'assurer que les objectifs de la Loi sont atteints, et compte tenu du besoin constant de certitude à l'avènement du traitement des renouvellements de licences selon une approche par groupe, le Conseil a décidé de référer de la question de sa compétence légale à la Cour d'appel fédérale (la Cour). Le Conseil demandera de traiter de la question dans des délais aussi brefs que possible.
166. While the Commission has found that it is necessary to provide the licensees of private local television stations with the right to negotiate a fair value for the distribution of their programming services by BDUs, it recognizes that there is a valid dispute between parties over the Commission's legal authority to impose such a regime. Therefore, given the importance of the
question to the ability of the Commission to ensure that the objectives of the Act are m