Tomasson c. Canada (Procureur général)

Tomasson c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2007-08-09
Référence neutre
2007 CAF 265
Numéro de dossier
A-346-05
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070809
Dossier : A-346-05
Référence : 2007 CAF 265
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
PATTI TOMASSON
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), le 27 mars 2007
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 9 août 2007
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NADON
Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE SHARLOW
LE JUGE PELLETIER
Date : 20070809
Dossier : A-346-05
Référence : 2007 CAF 265
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE SHARLOW
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
PATTI TOMASSON
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NADON
[1] La demanderesse sollicite le contrôle judiciaire de la décision de la juge-arbitre Krindle, en date du 9 juin 2005, qui a rejeté l’appel formé par la demanderesse contre une décision du conseil arbitral. Plus précisément, la juge-arbitre a conclu que le conseil arbitral n’avait pas commis d’erreur en rejetant la demande de prestations de maternité faite par la demanderesse en application de la Loi sur l’assurance‑emploi, L.C. 1996, ch. 23 (la Loi). La juge-arbitre a aussi rejeté la contestation constitutionnelle de la demanderesse pour qui les dispositions de la Loi touchant les prestations de maternité contrevenaient à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte).
[2] Dans la présente demande, il s’agit principalement de déterminer si les dispositions de la Loi qui accordent des prestations de maternité uniquement aux mères biologiques (ou mères naturelles) ont pour effet d’établir une discrimination contre les mères adoptives, et, partant, portent atteinte à leurs droits selon le paragraphe 15(1) de la Charte.
[3] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que les dispositions en cause n’enfreignent pas le paragraphe 15(1) de la Charte. À mon avis, en accordant des prestations de maternité aux mères naturelles, le législateur a reconnu, à juste titre, que la grossesse et l’accouchement justifiaient l’octroi de prestations particulières, compte tenu des conséquences physiques et psychologiques de la maternité.
LES FAITS
[4] La demanderesse et son mari ont adopté deux enfants, Sara, née le 12 mars 1999, et Hannah, née le 8 novembre 2003. Les deux enfants ont été confiées à la demanderesse peu après leur naissance.
[5] Pour chaque enfant, la demanderesse a tenté d’obtenir de la Commission de l’assurance‑emploi (la Commission) le versement de prestations de maternité et de prestations parentales et, les deux fois, la Commission lui a accordé des prestations parentales, mais lui a refusé des prestations de maternité. À l’époque de la naissance d’Hannah, le nombre de semaines pendant lesquelles des prestations parentales pouvaient être versées pour le soin d’un enfant nouveau-né ou adopté était de 35 semaines, contre 10 semaines auparavant. À tous autres égards, les conditions à remplir pour obtenir des prestations parentales ainsi que des prestations de maternité demeuraient inchangées. Une mère biologique peut donc aujourd’hui combiner 15 semaines de prestations de maternité avec 35 semaines de prestations parentales, ce qui lui permet de passer un total de 50 semaines avec son enfant nouveau-né, alors que les parents adoptifs, dont la demanderesse, sont limités à 35 semaines de prestations parentales.
[6] À la fin de chacune de ses périodes de congé parental, la demanderesse a décidé de prendre, afin d’affermir les liens affectifs avec ses enfants, un congé additionnel non rémunéré, qui, affirme‑t‑elle, fut influencé par la période des prestations de maternité.
[7] La demanderesse a fait appel devant le conseil arbitral des décisions de la Commission lui refusant des prestations de maternité. Le conseil a confirmé les décisions de la Commission selon lesquelles la demanderesse n’avait pas droit à de telles prestations parce qu’elle n’était pas la mère biologique des enfants pour qui elle avait réclamé des prestations.
[8] S’agissant de son premier enfant, la demanderesse a fait appel de la décision du conseil arbitral devant le juge-arbitre, en contestant la constitutionnalité de la Loi au motif que, selon elle, la Loi était discriminatoire envers les mères adoptives. Le juge Rouleau, juge-arbitre en chef désigné, a refusé d’examiner la contestation fondée sur la Charte parce que, selon lui, ce point avait déjà été décidé par la Cour d'appel de l’Ontario dans l’arrêt Schafer c. Canada (Procureur général) (1997), 149 DLR (4th) 705, (autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada refusée le 29 janvier 1998). La demanderesse s’est donc vu accorder une audience devant le juge-arbitre W.J. Haddad, c.r., qui ne l’a pas autorisée à faire valoir son argument touchant la constitutionnalité de la Loi.
[9] La demanderesse a alors déposé une demande de contrôle judiciaire devant la Cour à l’encontre de la décision du juge Rouleau. Le 27 juin 2002, sa demande a été accueillie, la décision du juge Rouleau a été annulée et l’affaire a été renvoyée au juge-arbitre en chef désigné afin qu’il désigne un juge-arbitre, autre que lui-même et le juge-arbitre Haddad, qui instruirait à nouveau l’appel de la demanderesse, notamment la question touchant la constitutionnalité.
[10] S’agissant de son deuxième enfant, la demanderesse a là aussi fait appel de la décision de la Commission devant le conseil arbitral qui, encore une fois, a rejeté son appel. La demanderesse a fait appel de la décision du conseil, et ses deux appels ont été instruits par la juge-arbitre Krindle, dont la décision du 9 juin 2005 portait sur les deux appels.
POINT LITIGIEUX
[11] Dans la présente demande, il s’agit de déterminer si la juge-arbitre a commis une erreur susceptible de contrôle judiciaire lorsqu’elle a rejeté la contestation de la demanderesse fondée sur l’article 15 de la Charte.
DISPOSITIONS LÉGALES APPLICABLES
[12] Je reproduis ci-après les parties pertinentes des dispositions contestées de la Loi.
12. (1) Une fois la période de prestations établie, des prestations peuvent, à concurrence des maximums prévus au présent article, être versées au prestataire pour chaque semaine de chômage comprise dans cette période.
(2) Le nombre maximal de semaines pendant lesquelles des prestations peuvent être versées au cours d’une période de prestations — à l’exception de celles qui peuvent être versées pour l’une des raisons prévues au paragraphe (3) — est déterminé selon le tableau de l’annexe I en fonction du taux régional de chômage applicable au prestataire et du nombre d’heures pendant lesquelles il a occupé un emploi assurable au cours de sa période de référence.
Maximum : prestations spéciales
(3) Le nombre maximal de semaines pendant lesquelles des prestations peuvent être versées au cours d’une période de prestations est :
a) dans le cas d’une grossesse, quinze semaines;
b) dans le cas de soins à donner à un ou plusieurs nouveau-nés du prestataire ou à un ou plusieurs enfants placés chez le prestataire en vue de leur adoption, 35 semaines;
c) dans le cas d’une maladie, d’une blessure ou d’une mise en quarantaine prévue par règlement, quinze semaines;
d) dans le cas de soins ou de soutien à donner à un ou plusieurs membres de la famille visés au paragraphe 23.1(2), six semaines.
(4) Les prestations ne peuvent être versées pendant plus de 15 semaines, dans le cas d’une seule et même grossesse, ou plus de 35, dans le cas de soins à donner à un ou plusieurs nouveau-nés d’une même grossesse ou du placement de un ou plusieurs enfants chez le prestataire en vue de leur adoption.
[…]
22. (1) Malgré l'article 18 mais sous réserve des autres dispositions du présent article, des prestations sont payables à la prestataire de la première catégorie qui fait la preuve de sa grossesse.
(2) Sous réserve de l'article 12, les prestations prévues au présent article sont payables à une prestataire de la première catégorie pour chaque semaine de chômage comprise dans la période qui :
(a) commence :
(i) soit huit semaines avant la semaine présumée de son accouchement,
(ii) soit, si elle est antérieure, la semaine de son accouchement;
(b) se termine dix-sept semaines après
(i) soit la semaine présumée de son accouchement,
(ii) soit, si elle est postérieure, la semaine de son accouchement
[…]
(6) La période durant laquelle des prestations sont payables en vertu du paragraphe (2) est prolongée du nombre de semaines d'hospitalisation de l'enfant dont la naissance est à l'origine du versement des prestations.
23. (1) Malgré l'article 18 mais sous réserve des autres dispositions du présent article, des prestations sont payables à un prestataire de la première catégorie qui veut prendre soin de son ou de ses nouveau-nés ou d'un ou plusieurs enfants placés chez lui en vue de leur adoption en conformité avec les lois régissant l'adoption dans la province où il réside.
[Je souligne.]
12. (1) If a benefit period has been established for a claimant, benefits may be paid to the claimant for each week of unemployment that falls in the benefit period, subject to the maximums established by this section.
(2) The maximum number of weeks for which benefits may be paid in a benefit period because of a reason other than those mentioned in subsection (3) shall be determined in accordance with the table in Schedule I by reference to the regional rate of unemployment that applies to the claimant and the number of hours of insurable employment of the claimant in their qualifying period.
(3) The maximum number of weeks for which benefits may be paid in a benefit period
(a) because of pregnancy is 15;
(b) because the claimant is caring for one or more new-born children of the claimant or one or more children placed with the claimant for the purpose of adoption is 35;
(c) because of a prescribed illness, injury or quarantine is 15; and
(d) because the claimant is providing care or support to one or more family members described in subsection 23.1(2), is six.
(4) The maximum number of weeks for which benefits may be paid
(a) for a single pregnancy is 15; and
(b) for the care of one or more new-born or adopted children as a result of a single pregnancy or placement is 35.
[…]
22. (1) Notwithstanding section 18, but subject to this section, benefits are payable to a major attachment claimant who proves her pregnancy
(2) Subject to section 12, benefits are payable to a major attachment claimant under this section for each week of unemployment in the period.
(a) that begins the earlier of
(i) eight weeks before the week in which her confinement is expected, and
(ii) the week in which her confinement occurs; and
(b) that ends 17 weeks after the later of
(i) the week in which her confinement is expected, and
(ii) the week in which her confinement occurs
[…]
(6) If a child who is born of the claimant's pregnancy is hospitalized, the period during which benefits are payable under subsection (2) shall be extended by the number of weeks during which the child is hospitalized.
23. (1) Notwithstanding section 18, but subject to this section, benefits are payable to a major attachment claimant to care for one or more new-born children of the claimant or one or more children placed with the claimant for the purpose of adoption under the laws governing adoption in the province in which the claimant resides.
[Emphasis added]
Je reproduis également le paragraphe 15(1) de la Charte.
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.
15. (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.
[13] En application des dispositions contestées de la Loi, les mères biologiques ont droit à un total de 50 semaines de congé rémunéré, c’est-à-dire 15 semaines pour la grossesse et 35 semaines pour le soin du nouveau-né. Les prestations de maternité peuvent être reçues par la mère biologique, n’importe quand, entre huit semaines avant la naissance et 17 semaines après la naissance. Pour les 35 semaines additionnelles, les prestations peuvent être reçues soit par la mère biologique, soit par le père biologique. Je dois faire observer que les prestations de maternité de 15 semaines sont offertes à la mère biologique même dans les cas où l’enfant est abandonné pour adoption ou est mort-né. S’agissant d’enfants adoptés, la famille adoptive, c’est-à-dire soit la mère, soit le père, a droit à 35 semaines de congé rémunéré.
[14] La demanderesse conteste, en invoquant le paragraphe 15(1) de la Charte, la constitutionalité de ces dispositions au motif qu’elles traitent différemment les mères biologiques et les mères adoptives. Elle dit que la différence de traitement a pour objet et pour effet d’accorder aux mères biologiques davantage de temps qu’aux mères adoptives pour l’établissement des liens affectifs et pour le soin de l’enfant.
LA DÉCISION DE LA JUGE-ARBITRE
[15] Estimant qu’elle était liée par l’arrêt Schafer, précité, de la Cour d’appel de l’Ontario, pour qui les dispositions de la Loi accordant des prestations de maternité aux mères biologiques n’étaient pas discriminatoires envers les mères adoptives, la juge-arbitre Krindle a rejeté les appels de la demanderesse. Toutefois, on peut dire sans risque que, si elle avait estimé ne pas être liée par l’arrêt Schafer, précité, elle aurait sans doute statué en faveur de la demanderesse.
[16] Je dois faire observer ici que, par consentement des parties, le défendeur a déposé, dans le dossier soumis à la juge-arbitre, une preuve par affidavit qui avait été déposée à l’origine dans le dossier Schafer. Plus précisément, le défendeur a produit les affidavits du Dr Murray Enkin, établis sous serment le 14 juillet 1994 et le 21 mai 1995. À l’époque, le Dr Enkin était professeur émérite au Département d’obstétrique et de gynécologie de la Faculté des sciences de la santé, à l’université McMaster, et aussi chargé de cours au Département d’épidémiologie clinique et de biostatistique.
[17] Outre la preuve documentaire produite par les parties, la juge-arbitre a entendu notamment le témoignage de la demanderesse et celui de la Dre Lucy Jane LeMare, spécialiste de la psychologie du développement.
CONCLUSIONS DE LA DEMANDERESSE
[18] La demanderesse présente plusieurs conclusions quant aux raisons pour lesquelles la Cour devrait infirmer la décision de la juge-arbitre.
[19] D’abord, elle dit que, comme la juge-arbitre n’était pas liée par l’arrêt Schafer, précité, elle aurait dû statuer sur l’affaire dont elle était saisie d’après le critère qu’avait exposé la Cour suprême du Canada pour l’article 15 dans l’arrêt Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497. Parallèlement à cet argument, la demanderesse dit que, en tout état de cause, l’arrêt Schafer, précité, était erroné et contient de nombreuses erreurs.
[20] D’abord, la demanderesse dit que, en concluant que l’unique objet des prestations de maternité était de permettre aux femmes de se remettre d’une grossesse, la Cour d'appel de l’Ontario a laissé de côté le paragraphe 22(6) de la Loi, qui permet à une mère biologique de prolonger la période de versement des prestations de maternité du nombre de semaines d’hospitalisation de son enfant. Partant, de dire la demanderesse, le paragraphe 22(6) est incompatible avec l’opinion exprimée par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Schafer, précité, selon laquelle les dispositions relatives aux prestations de maternité ont un seul objet.
[21] Selon cette façon de voir les choses, la demanderesse dit, arguant d’un arrêt de la Cour suprême, Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance‑emploi (Canada), art. 22 et 23, [2005] 2 R.C.S. 669, et du paragraphe 22(6) de la Loi, qu’il est manifeste que les dispositions relatives aux prestations de maternité ont deux objets : permettre à la parturiente de se rétablir et favoriser le développement de liens affectifs avec l’enfant. La juge-arbitre Krindle aurait été disposée à reconnaître ces deux objets si elle ne s’était pas crue liée par l’arrêt Schafer, précité. Plus précisément, la demanderesse se réfère aux paragraphes 67 et 68 de la décision de la juge-arbitre, où elle écrit ce qui suit :
[traduction]
[67] Le fait pour la mère de se remettre des épreuves de la grossesse et de l’accouchement ne requiert pas la présence physique de l’enfant auprès d’elle. La période de rétablissement de la mère se poursuivra, que l’enfant soit ou non hospitalisé. Le rétablissement physique de la mère serait tout probablement plus rapide si elle n’avait que ses propres besoins à satisfaire. Ce qui est favorisé par le paragraphe susdit est la possibilité pour la mère et l’enfant d’être ensemble, la possibilité pour la mère d’être avec son enfant et pour l’enfant d’être avec sa mère. Ce qui est favorisé par le paragraphe susdit, c’est l’étape essentielle de la création de liens affectifs.
[67] [sic] Le paragraphe 22(6) a toujours fait partie des dispositions de la Loi relatives aux prestations de maternité ou de grossesse. Il faisait partie des dispositions en cause à l’époque de l’arrêt Schafer et ne constitue aucunement une nouvelle disposition postérieure à l’arrêt Schafer.
[68] Si la décision m’appartenait, je dirais que les dispositions touchant les prestations de maternité et de grossesse ont un double objet :
a) permettre à la mère naturelle de se remettre de sa grossesse; et
b) dans le cas d’une mère naturelle et de son nouveau-né, permettre à la mère naturelle et au nouveau-né de passer du temps ensemble après la naissance.
[22] S’agissant de la seconde erreur qu’elle perçoit dans l’arrêt Schafer, précité, la demanderesse dit que la Cour d’appel de l’Ontario n’a pas tenu compte de l’effet des dispositions relatives aux prestations de maternité, ni ne s’est demandé si cet effet était discriminatoire envers les mères adoptives et leurs enfants.
[23] Pour la troisième erreur, la demanderesse dit que, contrairement à l’arrêt Law, précité, de la Cour suprême, la Cour d’appel de l’Ontario n’a pas tenu compte des besoins des mères adoptives dans son interprétation des dispositions touchant les prestations de maternité.
[24] La demanderesse dit ensuite que, eu égard au critère exposé par la Cour suprême dans l’arrêt Law, précité, on ne peut que conclure que les dispositions en cause sont discriminatoires envers les mères adoptives et que cette discrimination n’est pas validée par l’article premier de la Charte.
[25] Plus précisément, la demanderesse invoque les arguments suivants compte tenu du critère exposé dans l’arrêt Law, précité :
Le groupe de référence à retenir pour les mères adoptives et leurs enfants est le groupe des mères biologiques et de leurs enfants. Les dispositions en cause établissent une différence de traitement entre mères adoptives et mères biologiques parce que les mères biologiques, mais non les mères adoptives, bénéficient de 15 semaines supplémentaires de congé de maternité durant la première année de vie de leur enfant. Les mères adoptives sont victimes d’une discrimination fondée sur un motif analogue. La demanderesse, en tant que mère adoptive, s’est heurtée à un désavantage préexistant. Au soutien de cette proposition, elle se fonde sur un arrêt de la Cour, Canada (Procureur général) c. McKenna, [1999] 1 R.C.F. 402. Les dispositions relatives aux prestations de maternité ont un objet ou effet qui est discriminatoire au sens de la Charte. Au paragraphe 81 de son exposé des faits et du droit, la demanderesse s’en explique dans les termes suivants :
[traduction]
81. Cependant, s’étant proposé de répondre aux besoins à la fois des mères naturelles et de leurs enfants, et des mères adoptives et de leurs enfants, la Loi le fait d’une manière qui est discriminatoire, parce que :
a) le processus d’établissement de liens affectifs est critique pour le développement à long terme du nouveau-né;
b) la période la plus importante pour le processus d’établissement de liens affectifs se situe dans les 12 premiers mois de la vie;
c) les nouveau-nés s’attachent à leurs mères, et les mères à leurs nouveau-nés, durant la période de versement des prestations de maternité, et cet attachement a lieu sans égard à la question de savoir si la mère est ou non en période de rétablissement à la suite de l’accouchement;
d) les nouveau-nés, même s’ils ont été adoptés, ont besoin de la même période de temps pour l’établissement de liens affectifs;
e) mais, [traduction] « le refus du législateur de verser des prestations de maternité aux mères adoptives, dans un pourcentage important de cas, réduit, durant la première année de la vie d’un enfant, une année critique, le temps dont celui-ci dispose pour s’attacher à sa mère adoptive et réduit, pour une mère adoptive, le temps dont elle dispose pour s’attacher à son enfant adoptif ». [motifs de la juge-arbitre, paragraphe 39]
La discrimination qui résulte des dispositions contestées porte atteinte au sentiment de dignité de la mère. Au paragraphe 85 de son exposé des faits et du droit, la demanderesse s’en explique ainsi :
[traduction]
Le droit à la dignité dont il s’agit dans la présente instance est celui qui résulte de l’état de mère. Il se rapporte à l’aptitude de la prestataire à revendiquer la qualité de mère dans la même mesure que les mères naturelles qui s’occupent de leurs nouveau-nés. Il se rapporte à la capacité de la prestataire de s’occuper de ses filles, de les nourrir et de s’attacher à elles. Il est difficile de concevoir une institution sociale aussi fondamentale et aussi importante que la maternité. C’est de l’égalité d’accès à cette institution que la Loi prive la prestataire et ses enfants, et l’on ne saurait raisonnablement prétendre qu’un tel résultat ne va pas à l’encontre du droit à la dignité.
La discrimination exercée contre les mères adoptives n’est pas validée par l’article premier de la Charte.
[26] Pour ses conclusions touchant le processus d’établissement de liens affectifs, la demanderesse se fonde sur le témoignage de la Dre LeMare. Plus précisément, elle cite les passages suivants de l’affidavit de la Dre LeMare en date du 6 juillet 2004 :
[traduction]
7. L’attachement s’entend de l’affection que des parents portent à leurs nouveau-nés, et du désir qu’ils ont de les protéger…
8. Certaines mères ressentent un attachement immédiat pour leurs enfants, tandis que, chez d’autres, l’attachement est plus tardif. Il en va de même pour les mères adoptives. Dans quelques rares cas, qui s’appliquent aux mères naturelles comme aux mères adoptives, une mère ne ressent jamais un fort attachement pour son enfant. Les mères naturelles commencent souvent à ressentir un attachement avant la naissance de leur enfant lorsqu’elles sentent les mouvements du fœtus, qu’elles voient les échographies, qu’elles préparent la naissance et qu’elle accouchent. Ces expériences peuvent produire chez la mère un sentiment d’intimité avec l’enfant et d’affection pour lui. Dans la plupart des cas, les mères adoptives n’ont pas l’opportunité de connaître ces expériences à l’égard de l’enfant qui n’est pas biologiquement le leur. Les préparatifs de l’attachement peuvent débuter lorsque les parents adoptifs apprennent qu’ils vont accueillir un enfant, ce qui est en général très peu de temps avant l’arrivée de l’enfant chez eux. Partant, le début du processus d’attachement a lieu en général, chez les parents adoptifs, à une date plus proche du contact effectif avec l’enfant que ce n’est le cas chez les parents naturels.
9. L’attachement est extrêmement important car les liens affectifs ressentis par une mère envers son nouveau-né la préparent à se comporter d’une manière qui augmentera les chances pour que le nouveau-né développe envers elle un lien solide. Plus précisément, lorsqu’une mère éprouve envers son nouveau-né un fort sentiment d’affection et un désir de le protéger, elle prend plaisir à s’occuper de lui et elle est incitée à lui prêter attention et à devenir habile à lire les signaux que lui envoie son nouveau-né, ainsi qu’à y réagir adéquatement. Cette attitude aimante favorise le développement d’un fort attachement de la part du nouveau-né. Dans la plupart des cas, l’attachement se manifeste et s’intensifie durant les premiers jours, semaines et mois de la vie du nouveau-né, période durant laquelle la mère et le nouveau-né sont dans une proximité étroite et constante. Partant, la formation de liens affectifs et le rétablissement de la mère après l’accouchement sont deux phénomènes qui le plus souvent sont simultanés.
10. L’attachement s’entend d’un genre très particulier de relations que les nouveau-nés développent avec ceux qui s’occupent d’eux. Le processus d’attachement découle du besoin inné de sécurité que ressent le nouveau-né.
11. La disposition d’un nouveau-né à manifester un attachement repose sur sa biologie et est importante sur le plan évolutif parce qu’elle maximise les probabilités de survie de l’enfant. Tous les nouveau-nés naissent prédisposés à développer des liens affectifs.
12. Les premiers comportements qui montrent un attachement sont le fait de pleurer ou de sourire; il s’agit là de deux comportements dont la fonction fondamentale est de préserver l’engagement et la proximité de ceux qui s’occupent du nouveau-né.
[…]
18. L’attachement sélectif ne se produit que lorsque le nouveau-né atteint l’âge d’environ six mois, mais tous les soins qu’il a reçus au cours des six premiers mois de sa vie déterminent la qualité de l’attachement qui se forme. Les premiers mois de la vie du nouveau‑né sont une période critique au cours de laquelle ceux qui s’occupent de lui font un apprentissage et deviennent habiles à lire les signaux du nouveau-né et à y réagir adéquatement. La mesure de leur succès en la matière définit les attentes que développe le nouveau-né quant aux soins et à la sécurité qu’il a à sa disposition…
21. Si un enfant est adopté peu de temps après sa naissance, il n’y a aucune différence dans le processus d’attachement entre enfant adopté et enfant biologique.
22. Un solide attachement est l’idéal pour tous les enfants. S’il en est ainsi, c’est parce qu’un solide attachement aide les enfants à composer avec les tâches que nécessitera leur développement à mesure qu’ils avanceront en âge… En ce sens, je suis d’avis que la qualité de l’attachement que les enfants adoptés manifestent comme nouveau-nés envers leurs parents peut avoir plus d’importance chez ces enfants au moment où ils entrent dans l’adolescence.
23. La recherche montre que les 18 premiers mois, et surtout les 12 premiers, sont la période la plus importante pour l’apparition d’un attachement. Cette période n’est pas en général différente pour l’enfant adopté s’il est adopté peu après sa naissance.
[Non souligné dans l'original]
[27] Au cours de son témoignage, la Dre LeMare a dit qu’il n’y avait aucune différence entre l’apparition du lien père-enfant et l’apparition du lien mère-enfant. Aux pages 53 et 54 de la transcription de son témoignage du 15 mars 2005, on peut lire ce qui suit :
[traduction]
Q. … Et, si je ne me trompe, vous avez dit qu’il y a une différence entre le lien père-enfant et le lien mère-enfant?
R. Je ne crois pas avoir dit cela. Souvent, il y a une différence. Dans notre société, en général c’est la mère qui s’occupe du nouveau-né; et, à cause de cela, la mère vient en général à connaître son nouveau-né plus rapidement et sans doute mieux que le père.
Q. Mais, en théorie, il ne devrait y avoir aucune différence.
R. En théorie, si c’était le père qui prenait soin du nouveau-né de la même manière que la mère le fait en général, il n’y aurait probablement pas de différence.
Q. D’accord, et cela peut-il arriver?
R. Cela peut arriver, oui.
SCHAFER c. CANADA
[28] Il va sans dire que nous ne sommes pas liés par l’arrêt Schafer, précité, mais, après lecture attentive des motifs rédigés par la Cour d’appel de l’Ontario dans cet arrêt, je suis d’avis que la conclusion à laquelle elle est arrivée est manifestement la bonne. Comme je souscris entièrement aux motifs exposés dans l’arrêt Schafer, précité, je commencerai par les examiner attentivement, de même que les motifs exposés par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt B.C. Government and Service Employees’ Union v. British Columbia (Public Service Employee Relations Committee) (2002), 216 D.L.R. (4th) 322, qui reprenait totalement à son compte l’arrêt Schafer, précité. Après cet examen, j’étudierai les conclusions générales de la demanderesse, notamment celle selon laquelle l’arrêt Schafer, précité, est une décision erronée en raison des arrêts Law, précité, et Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance‑emploi (Canada), précité, de la Cour suprême du Canada.
[29] Je dois faire observer que, à l’époque où appel fut interjeté devant la Cour d'appel de l’Ontario dans l’affaire Schafer, la Loi sur l’assurance-chômage, L.R.C. 1985, ch. U-1 (la Loi sur l’A‑C), prévoyait 15 semaines de prestations de maternité pour les mères biologiques et 10 semaines de prestations parentales pour les parents biologiques comme pour les parents adoptifs. En outre, cinq semaines de prestations étaient offertes si l’enfant souffrait d’une pathologie physique, psychologique ou affective. La Loi sur l’A‑C prévoyait aussi 15 semaines de prestations de maladie.
[30] À partir du 31 décembre 2000, la durée des prestations parentales prévue par la Loi (c’est-à-dire la Loi sur l’assurance‑emploi, entrée en vigueur le 20 juin 1996), est passée de 10 semaines à 35 semaines. Les deux parents peuvent partager ces prestations, qui, au total, ne peuvent pas dépasser 35 semaines.
[31] Dans l’arrêt Schafer, précité, les intimés, deux mères adoptives et leurs fils adoptifs, contestaient, en invoquant l’article 15 de la Charte, les dispositions de la Loi sur l’A‑C qui traitaient différemment les mères biologiques et les mères adoptives, à savoir l’alinéa 11(3)a) (aujourd’hui 12(3)a)), qui prévoyait le versement de prestations de maternité aux mères biologiques pour une période maximale de 15 semaines; et l’alinéa 11(3)b) (aujourd’hui 12(3)b)), qui prévoyait le versement de prestations de soins pour enfant à tous les parents, biologiques ou adoptifs, pour une période maximale de 10 semaines (aujourd’hui 35 semaines).
[32] Les intimés faisaient valoir que ces dispositions, en accordant aux parents biologiques 25 semaines (15 semaines + 10 semaines) de congé rémunéré, et 10 semaines seulement aux parents adoptifs, étaient discriminatoires et contrevenaient à l’article 15 de la Charte.
[33] Le juge Cameron, qui avait rendu en première instance le jugement Schafer, (1996) 29 O.R. (3d) 496 (Div. gén.), avait estimé que les portions de la Loi sur l’A‑C qui prévoyaient des prestations pour grossesse et accouchement étaient discriminatoires envers les parents adoptifs et les enfants adoptifs parce qu’elles étaient contraires au paragraphe 15(1) de la Charte et qu’elles n’étaient pas validées par l’article premier de la Charte.
[34] La Cour d’appel de l’Ontario a commencé son analyse par un examen de l’historique de la Loi sur l’A‑C, qui était entrée en vigueur en 1940, et dont l’objet était d’accorder des prestations à une personne en chômage, capable de travailler et en quête d’un travail. La jurisprudence a donc établi une présomption selon laquelle, parce qu’une femme enceinte n’était pas physiquement capable de travailler durant une période de six semaines avant la date prévue de la naissance et durant six semaines après la naissance, elle n’avait pas droit à des prestations à moins qu’elle ne réfute la présomption.
[35] En 1971, en raison du rôle croissant des femmes sur le marché du travail, le législateur a modifié la Loi sur l’A‑C pour prévoir des prestations de maternité de 15 semaines, qui devaient débuter huit semaines avant la date prévue de la naissance et se terminer six semaines après la naissance.
[36] En 1976, la Loi sur l’A‑C fut de nouveau modifiée de telle sorte que les 15 semaines de prestations devenaient payables n’importe quand durant une période de 26 semaines, qui débutait huit semaines avant la date prévue de la naissance et prenait fin 17 semaines après la naissance.
[37] En 1984, entrait en vigueur une nouvelle modification qui prévoyait 15 semaines de prestations parentales à l’intention des mères adoptives ou des pères adoptifs. Par suite de l’entrée en vigueur de l’article 15 de la Charte en avril 1985, ces dispositions furent invalidées dans le jugement Schachter c. Canada, [1988] 3 C.F. 515. Dans cette affaire, M. Schachter avait sollicité un jugement déclaratoire disant que les prestations parentales de 15 semaines étaient discriminatoires parce que lui, en tant que père biologique, n’y avait pas droit.
[38] Le juge Strayer, alors juge de la Cour fédérale, avait conclu que le texte de loi établissait contre M. Schachter une discrimination fondée sur le sexe. Il avait donc interprété la Loi sur l’A‑C comme si elle renfermait une disposition accordant aux parents biologiques les mêmes prestations de soins à l’enfant que celles à laquelle les parents adoptifs avaient droit en vertu de la Loi sur l’A‑C. Appel de la décision du juge Strayer fut interjeté devant la Cour suprême du Canada, mais, avant que l’affaire ne soit jugée, la Loi sur l’A‑C fut modifiée par insertion d’une disposition qui accordait dix semaines (la prestation a été ramenée de 15 semaines à 10 semaines par le législateur) de prestations parentales aux parents biologiques comme aux parents adoptifs.
[39] Après examen approfondi des motifs exposés par le juge Cameron, pour qui les dispositions de la Loi sur l’A‑C qui prévoyaient le versement de prestations pour grossesse et accouchement établissaient une discrimination contre les parents adoptifs et les enfants adoptifs, la Cour d'appel de l’Ontario a étudié les questions qui lui étaient soumises.
[40] Elle s’est d’abord interrogée sur l’objet des prestations de maternité et des prestations de soins pour enfants. Elle n’a eu aucune difficulté à conclure que les prestations en cause avaient pour objet de soulager les femmes qui travaillent des coûts économiques de la grossesse et de l’accouchement. De l’avis de la Cour d'appel de l’Ontario, le juge de première instance avait erré en disant que l’objet des prestations de maternité était d’encourager la constitution de familles. Pour la Cour d’appel, la Loi sur l’A‑C n’avait pas pour objet la constitution de familles, mais les circonstances encourant l’emploi et le chômage. Considérant les choses sous cet angle, le juge Austin, qui s’exprimait pour la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Schafer, précité, écrivait ce qui suit, au paragraphe 37 :
[traduction]
37. La prestation initiale de maternité, dans le texte de 1971, était la réponse du législateur à ce qu’il considérait comme les besoins spéciaux des mères naturelles, y compris de celles qui donnent leurs enfants pour adoption. Le législateur a établi un dispositif détaillé destiné à protéger le revenu, la sécurité d’emploi et les perspectives professionnelles des femmes qui tombent enceintes. L’objet de la modification de 1984 était de faire la même chose pour les femmes qui adoptent des enfants. L’objet précis des textes de 1971 comme de 1984 était de remplacer partiellement le revenu des femmes devant quitter temporairement le marché du travail pour cause de grossesse et d’accouchement ou pour cause d’obligations parentales.
[Non souligné dans l’original]
[41] La Cour d’appel de l’Ontario est ensuite passée au second point dont elle était saisie, c’est‑à‑dire celui de savoir si le régime existant des prestations de maternité et des prestations de soins pour enfants contrevenait au paragraphe 15(1) de la Charte.
[42] Elle a pris pour point de départ le critère exposé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418. Ce critère a été résumé par la Cour d’appel comme il suit, au paragraphe 39 de ses motifs :
[traduction]
a) La Loi établit-elle, entre la prestataire et les autres, une distinction qui a pour effet de nier à la prestataire l’un ou plusieurs des droits à l’égalité qui sont protégés par le paragraphe 15(1)?
b) Ce déni des droits à l’égalité est-il discriminatoire? Il faut pour cela que la Cour se demande si la distinction est :
i. fondée sur un motif énuméré ou un motif analogue; et
ii. contraire à l’objet du paragraphe 15(1).
[43] Après s’être déclarée en accord avec le juge Cameron, pour qui l’analyse portant sur la discrimination ne pouvait pas se focaliser sur la famille adoptive, mais plutôt sur une comparaison entre mères biologiques et mères adoptives, la Cour d’appel de l’Ontario a alors examiné le premier volet du critère, c’est-à-dire le point de savoir si une distinction était faite entre la prestataire et les autres qui avait pour effet de nier à la prestataire l’égalité devant la loi, l’égalité de bénéfice de la loi et la protection égale de la loi.
[44] Répondant à cette question, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu sans équivoque que la Loi sur l’A‑C établissait une distinction entre les mères biologiques et les mères adoptives et que, en conséquence de cette distinction, les mères adoptives se voyaient refuser les prestations dont bénéficiaient les mères biologiques. Les prestataires avaient donc établi que l’égalité de bénéfice de la loi leur était déniée.
[45] La Cour d’appel est alors passée à la question de savoir si la distinction était discriminatoire. Elle s’est d’abord demandé si elle était fondée sur un motif énuméré ou un motif analogue. Le juge Austin n’était pas persuadé que les femmes qui adoptaient des enfants agissaient ainsi en raison d’une caractéristique personnelle qui était immuable, ou qui ne pouvait être modifiée qu’à un coût personnel inacceptable, ni que les mères adoptives constituaient une minorité formant un groupe distinct, c’est-à-dire séparé ou visible, ni que les parents adoptifs avaient souffert de handicaps historiques et juridiques en raison de leur qualité de parents adoptifs, mais il a néanmoins présumé, sans trancher la question, que la qualité de mère adoptive constituait un motif analogue.
[46] La Cour d’appel a ensuite examiné le point de savoir si la distinction entre mères biologiques et mères adoptives contrevenait au paragraphe 15(1) de la Charte. Elle a entrepris son analyse de cette question en citant avec approbation le passage suivant des motifs du juge Cameron, à la page 528 du recueil de jurisprudence :
[traduction]
… la disposition légale contestée contrevient-elle à l’objet du paragraphe 15(1), qui est d’empêcher que la dignité et la liberté de la personne soient violées par l’imposition de restrictions, de désavantages ou de fardeaux fondés sur l’application stéréotypée de caractéristiques de groupe?
[47] La Cour d’appel a noté que les propos du juge Cameron rendaient compte fidèlement de ce qu’avait écrit le juge McIntyre aux pages 168-169 et 174-175 de ses motifs, dans l’arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989]1 R.C.S. 143 :
Il est certes évident que les législatures peuvent et, pour gouverner efficacement, doivent traiter des individus ou des groupes différents de façons différentes. En effet, de telles distinctions représentent l'une des principales préoccupations des législatures. La classification des individus et des groupes, la rédaction de différentes dispositions concernant de tels groupes, l'application de