Canada (Procureur général) c. Hôtels Fairmont Inc.

Canada (Procureur général) c. Hôtels Fairmont Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2016-12-09
Référence neutre
2016 CSC 56
Recueil
[2016] 2 RCS 720
Numéro de dossier
36606
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell
En appel de
Ontario
Sujets
Droit commercial
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36606
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Canada (Procureur général) c. Hôtels Fairmont Inc., 2016 CSC 56, [2016] 2 R.C.S. 720
Appel entendu : 18 mai 2016
Jugement rendu : 9 décembre 2016
Dossier : 36606
Entre :
Procureur général du Canada
Appelant
et
Hôtels Fairmont Inc.,
FHIW Hotel Investments (Canada) Inc. et
FHIS Hotel Investments (Canada) Inc.
Intimées
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown
Motifs de jugement :
(par. 1 à 42)
Motifs dissidents :
(par. 43 à 92)
Le juge Brown (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner et Gascon)
La juge Abella (avec l’accord de la juge Côté)
Canada (Procureur général) c. Hôtels Fairmont Inc., 2016 CSC 56, [2016] 2 R.C.S. 720
Procureur général du Canada Appelant
c.
Hôtels Fairmont Inc., FHIW Hotel Investments
(Canada) Inc. et FHIS Hotel Investments (Canada) Inc. Intimées
Répertorié : Canada (Procureur général) c. Hôtels Fairmont Inc.
2016 CSC 56
No du greffe : 36606.
2016 : 18 mai; 2016 : 9 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Contrats — Equity — Recours — Rectification d’un instrument écrit qui consigne une entente antérieure — Souhait des parties que l’entente soit exécutée de façon neutre sur le plan fiscal — Résolutions d’une société portant rachat d’actions — Rachat d’actions entraînant des conséquences non souhaitées — Les juridictions inférieures ont‑elles commis une erreur en concluant que l’intention des parties peut justifier l’octroi d’une rectification? — Est‑il possible d’obtenir la rectification, une réparation en equity?
Droit commercial — Sociétés par actions — Fiscalité — La rectification du contrat est‑elle assimilable à une planification fiscale rétroactive?
Hôtels Fairmont Inc. a participé au financement de l’acquisition, par Legacy Hotels, de deux autres hôtels en dollars américains. L’entente de financement devait être exécutée de façon neutre sur le plan fiscal. Lorsque Fairmont a été acquise par la suite, cet objectif a toutefois été contrecarré, puisque l’acquisition aurait fait subir à Fairmont et à ses filiales une perte sur change présumée. Les parties à l’acquisition de Fairmont ont donc convenu d’un plan qui permettait à Fairmont, mais non à ses filiales, de se protéger du risque d’être tenue à une obligation fiscale prospective sur les opérations de change. Aucun plan n’a été échafaudé pour protéger les filiales de ce risque parce que la conception de ce plan a été reportée à plus tard. L’année suivante, Legacy Hotels a demandé à Fairmont de résilier leur entente de financement de façon à permettre la vente des deux autres hôtels. Par conséquent, Fairmont a racheté les actions qu’elle détenait dans ses filiales au moyen de résolutions adoptées par leurs administrateurs. Cette opération a toutefois fait naître une obligation fiscale imprévue. Fairmont a voulu se soustraire à cette obligation en faisant rectifier les résolutions des administrateurs. Tant le juge saisi de la demande que la Cour d’appel ont accordé cette rectification au motif que les parties recherchaient la neutralité fiscale.
Arrêt (les juges Abella et Côté sont dissidentes) : Le pourvoi est accueilli.
La juge en chef McLachlin et les juges Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Brown : Les deux juridictions inférieures ont commis une erreur en concluant que l’objectif de neutralité fiscale des parties pouvait justifier l’octroi d’une rectification. Une intention commune constante ne suffit pas. La rectification est une réparation en equity visant à corriger les erreurs dans la consignation de modalités dans des instruments juridiques écrits. Il n’y a rectification que dans les cas où un instrument écrit a consigné incorrectement l’entente antérieure entre les parties. Autrement dit, la rectification ne peut être accordée lorsqu’elle est fondée sur le désir de l’une des parties ou des deux de modifier non pas l’instrument consignant leur entente, mais l’entente elle‑même.
Lorsqu’on allègue que l’erreur résulte d’une erreur commune à toutes les parties à l’entente, le tribunal peut accorder la rectification de l’instrument s’il est convaincu qu’il y avait une entente antérieure dont les modalités sont déterminées et déterminables, que l’entente était toujours en vigueur au moment de la signature de l’instrument, que l’instrument ne consigne pas correctement l’entente et que l’instrument, s’il est rectifié, exécuterait l’entente antérieure des parties.
Il incombe à la partie qui sollicite la rectification de démontrer non seulement l’erreur putative, mais également la façon dont l’instrument devrait être rectifié afin de consigner correctement ce que les parties avaient l’intention de faire. La norme de preuve applicable à la preuve présentée à l’appui d’une demande de rectification est la prépondérance des probabilités. Le tribunal exigera généralement une preuve très claire, convaincante et solide avant de permettre que les modalités d’un instrument écrit soient remplacées par celles qui constateraient la véritable intention des parties. En matière de rectification, l’equity et le droit civil vont dans le même sens, malgré le fait que chaque système juridique arrive à une même conclusion par des voies différentes — le premier visant la correction du document, et le dernier étant axé sur son interprétation. Cette convergence est indubitablement souhaitable.
Ces principes doivent être appliqués dans un contexte fiscal exactement de la même manière que dans un contexte non fiscal afin d’éviter une planification fiscale rétroactive inadmissible. En l’espèce, l’application de ces principes mène inévitablement à la conclusion que la demande de rectification de Fairmont aurait dû être rejetée, puisqu’elle n’a pu démontrer qu’elle avait conclu une entente antérieure dont les modalités étaient déterminées et déterminables. Il est clair que Fairmont comptait limiter, voire éviter complètement, son obligation fiscale en annulant l’entente de financement. Et le rachat des actions a contrecarré cette intention. Sans plus, toutefois, ces faits ne justifient pas l’octroi d’une rectification. La rectification n’est pas équivalente en equity à un second essai. Les tribunaux rectifient des instruments qui ne consignent pas correctement une entente. Ils ne rectifient pas les ententes dont la consignation fidèle dans un instrument a mené à un résultat indésirable ou par ailleurs imprévu.
De même, Fairmont n’a pas démontré comment son intention, qu’elle partageait de manière constante avec ses filiales, devait être réalisée selon des modalités déterminées et déterminables tout en annulant l’entente de financement. Fairmont parle d’un plan visant à protéger ses filiales contre une obligation fiscale sur les opérations de change, mais ce plan n’était pas seulement imprécis. Il ne s’agissait même pas en fait d’un plan. Ce n’était tout au plus qu’un désir incomplet de protéger les filiales par des moyens non précisés.
Les juges Abella et Côté (dissidentes) : Il n’y a pas lieu de modifier le test de rectification dans une affaire de nature fiscale et, en l’espèce, ce test a été respecté. Les décisions des juridictions inférieures d’accorder la rectification reposent sur la conclusion de fait que les parties avaient l’intention constante et déterminable de réaliser l’opération sans incidences fiscales, ou de ne pas la réaliser du tout. L’approche de la majorité restreint toutefois indûment la portée de la doctrine de la rectification. L’intention commune, constante, déterminée et déterminable de réaliser une opération sans incidences fiscales satisfait habituellement au seuil d’octroi d’une rectification. L’exigence supplémentaire selon laquelle les parties doivent désigner clairement le mécanisme précis au moyen duquel elles ont l’intention d’atteindre la neutralité fiscale, ainsi que la manière dont ce mécanisme a été incorrectement transcrit dans le document, a pour effet de hausser le seuil et de contrecarrer l’objet de la réparation. Que l’erreur soit unilatérale ou commune, la rectification est, en définitive, une réparation d’equity qui vise à donner effet à la véritable intention des parties et à empêcher que des erreurs donnent lieu à des gains fortuits. La doctrine est aussi fondée sur le principe d’enrichissement injustifié, à savoir qu’il serait injuste de donner effet, de façon rigide, à une erreur qui enrichit l’une des parties au détriment de l’autre.
Certes, on semble avoir le plus souvent accordé la rectification dans des cas où les modalités convenues avaient été mal transcrites, mais puisque l’enrichissement injustifié peut résulter d’une erreur dans la réalisation de l’intention des parties, on peut aussi recourir à la rectification pour corriger les erreurs de mise en œuvre. Les tribunaux ont donc accordé la rectification demandée lorsqu’une transaction commerciale a été exécutée dans le mauvais ordre, lorsqu’une erreur de calcul sous‑jacente au contrat a été commise, et lorsque les étapes nécessaires d’une fusion ont été mal suivies.
Que l’erreur réside dans la transcription ou dans la mise en œuvre, les tribunaux peuvent refuser d’exercer leur pouvoir discrétionnaire si la rectification serait préjudiciable aux droits des tiers. Toutefois, la simple présence d’un tiers ne fait pas obstacle à la rectification. La rectification ne sera irrecevable que si le tiers en question s’est effectivement fondé sur l’entente erronée. La rectification peut empêcher une partie de donner effet à une erreur et de s’enrichir injustement parce que l’autre partie s’est trompée, tout comme elle peut empêcher un tiers qui ne s’est pas fié sur l’entente de donner effet à une erreur et d’en tirer profit.
Permettre aux autorités fiscales, une tierce partie, de tirer profit des erreurs commises dans une planification fiscale légitime, alors qu’il n’a été nullement porté atteinte à ses droits, équivaut à un enrichissement injustifié. Les entreprises et les particuliers ont légalement le droit d’organiser leurs affaires de manière à réduire le plus possible leur fardeau fiscal. Le fisc ne peut pas plus jouer à « Gotcha » que n’importe quel autre tiers qui ne s’est pas fondé à son détriment sur l’erreur. D’autre part, les entreprises et les particuliers ne devraient pas pouvoir recourir à la rectification pour procéder à une planification fiscale rétroactive.
La rectification en droit civil et celle en common law dans le domaine fiscal sont manifestement fondées sur des principes analogues, à savoir que la véritable intention des parties l’emporte sur les erreurs de transcription ou de mise en œuvre de l’entente en question, sous réserve des précisions nécessaires et des droits des tiers qui se fondent à leur détriment sur l’entente. Ainsi, aucune raison de principe ne permet, quel que soit le système juridique applicable, d’imposer une norme plus stricte dans le domaine fiscal du simple fait que c’est le gouvernement qui pourrait bénéficier d’une erreur.
En l’espèce, le juge saisi de la demande a conclu que Fairmont avait toujours eu l’intention claire de dénouer l’entente de financement sans incidences fiscales et n’avait jamais eu l’intention de racheter les actions. Fairmont ne tentait pas de s’écarter de son intention initiale à cause de conséquences fiscales imprévues. Elle avait prévu les conséquences fiscales d’un dénouement de l’arrangement par le rachat des actions, et elle avait explicitement rejeté cette démarche. Or, par erreur, les modalités de rachat des actions privilégiées ont été incluses dans les résolutions adoptées par les administrateurs. C’est exactement le genre d’erreur que la rectification vise à corriger. Une fois que le juge saisi de la demande a été convaincu de la véritable intention des parties, il avait le droit de lui donner effet en autorisant la rectification des résolutions des administrateurs.
Exiger une description détaillée de la manière dont le dénouement était censé se dérouler reviendrait à imposer un seuil exceptionnellement élevé à atteindre pour obtenir la rectification dans le domaine fiscal et permettrait à l’Agence du revenu du Canada, les autorités fiscales, de tirer un gain fortuit de l’erreur. Il n’y a aucune raison de permettre à l’Agence du revenu du Canada de tirer un gain fortuit auquel aucun autre tiers n’aurait eu droit.
Jurisprudence
Citée par le juge Brown
Arrêt renversé : Juliar c. Canada (Attorney General) (1999), 46 O.R. (3d) 104, conf. par (2000), 50 O.R. (3d) 728; arrêt examiné : Joscelyne c. Nissen, [1970] 2 Q.B. 86; arrêts mentionnés : Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 CSC 6, [2009] 1 R.C.S. 157; Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678; Mackenzie c. Coulson (1869), L.R. 8 Eq. 368; Ship M. F. Whalen c. Pointe Anne Quarries Ltd. (1921), 63 R.C.S. 109; Hart c. Boutilier (1916), 56 D.L.R. 620; Re Slocock’s Will Trusts, [1979] 1 All E.R. 358; Racal Group Services Ltd. c. Ashmore (1995), 68 T.C. 86; Ashcroft c. Barnsdale, [2010] EWHC 1948, [2010] S.T.C. 2544; Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622; Harvest Operations Corp. c. Canada (Attorney General), 2015 ABQB 327, [2015] 6 C.T.C. 78; Crane c. Hegeman‑Harris Co., [1939] 1 All E.R. 662; Wasauksing First Nation c. Wasausink Lands Inc. (2004), 184 O.A.C. 84; Dynamex Canada Inc. c. Miller (1998), 161 Nfld. & P.E.I.R. 97; Frederick E. Rose (London) Ld. c. William H. Pim Jnr. & Co., [1953] 2 Q.B. 450; Groupe Jean Coutu (PJC) inc. c. Canada (Procureur général), 2016 CSC 55, [2016] 2 R.C.S. 670; Québec (Agence du revenu) c. Services Environnementaux AES inc., 2013 CSC 65, [2013] 3 R.C.S. 838; F.H. c. McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 R.C.S. 41; Thomas Bates and Son Ltd. c. Wyndham’s (Lingerie) Ltd., [1981] 1 W.L.R. 505.
Citée par la juge Abella (dissidente)
H. F. Clarke Ltd. c. Thermidaire Corp., [1973] 2 O.R. 57, inf. par [1976] 1 R.C.S. 319; Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678; Hart c. Boutilier (1916), 56 D.L.R. 620; Mitchell c. MacMillan (1980), 5 Sask. R. 160; Reed Shaw Osler Ltd. c. Wilson (1981), 17 Alta. L.R. (2d) 81; Bryndon Ventures Inc. c. Bragg (1991), 82 D.L.R. (4th) 383; Dynamex Canada Inc. c. Miller (1998), 161 Nfld. & P.E.I.R. 97; Wasauksing First Nation c. Wasausink Lands Inc. (2004), 184 O.A.C. 84; Joscelyne c. Nissen, [1970] 2 Q.B. 86; Peter Pan Drive‑In Ltd. c. Flambro Realty Ltd. (1978), 22 O.R. (2d) 291, conf. par (1980), 26 O.R. (2d) 746; Graymar Equipment (2008) Inc. c. Canada (Attorney General), 2014 ABQB 154, 97 Alta. L.R. (5th) 288; I.C.R.V. Holdings Ltd. c. Tri‑Par Holdings Ltd. (1994), 53 B.C.A.C. 72; McLean c. McLean, 2013 ONCA 788, 118 O.R. (3d) 216; Swainland Builders Ltd. c. Freehold Properties Ltd., [2002] EWCA Civ 560; Co‑operative Insurance Society Ltd c. Centremoor Ltd., [1983] 2 E.G.L.R. 52; Royal Bank of Canada c. El‑Bris Ltd., 2008 ONCA 601, 92 O.R. (3d) 779; Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 CSC 6, [2009] 1 R.C.S. 157; GT Group Telecom Inc., Re (2004), 5 C.B.R. (5th) 230; Oriole Oil & Gas Ltd. c. American Eagle Petroleums Ltd. (1981), 27 A.R. 411; Prospera Credit Union, Re, 2002 BCSC 1806, 32 B.L.R. (3d) 145; Wise c. Axford, [1954] O.W.N. 822; Augdome Corp. c. Gray, [1975] 2 R.C.S. 354; Consortium Capital Projects Inc. c. Blind River Veneer Ltd. (1988), 63 O.R. (2d) 761, conf. par (1990), 72 O.R. (2d) 703; Kolias c. Owners : Condominium Plan 309 CDC, 2008 ABCA 379, 440 A.R. 389; Carlson, Carlson and Hettrick c. Big Bud Tractor of Canada Ltd. (1981), 7 Sask. R. 337; Love c. Love, 2013 SKCA 31, [2013] 5 W.W.R. 662; Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 3 R.C.S. 721; Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622; Kanji c. Canada (Attorney General), 2013 ONSC 781, 114 O.R. (3d) 1; Pallen Trust, Re, 2015 BCCA 222, 385 D.L.R. (4th) 499; 771225 Ontario Inc. c. Bramco Holdings Co. (1995), 21 O.R. (3d) 739; Canada (Attorney General) c. Juliar (2000), 50 O.R. (3d) 728; McPeake c. Canada (Attorney General), 2012 BCSC 132, [2012] 4 C.T.C. 203; Slate Management Corp. c. Canada (Attorney General), 2016 ONSC 4216; Fraser Valley Refrigeration, Re, 2009 BCSC 848, [2009] 6 C.T.C. 73, conf. par 2009 BCCA 576, 280 B.C.A.C. 317; Birch Hill Equity Partners Management Inc. c. Rogers Communications Inc., 2015 ONSC 7189, 128 O.R. (3d) 1; Binder c. Saffron Rouge Inc. (2008), 89 O.R. (3d) 54; Re : Aboriginal Diamonds Group, 2007 NWTSC 37; Zhang c. Canada (Attorney General), 2015 BCSC 1256, 2015 DTC 5084; Husky Oil Operations Ltd. c. Saskatchewan (Minister of Finance), 2014 SKQB 116, 443 Sask. R. 172; JAFT Corp. c. Jones, 2014 MBQB 59, 304 Man. R. (2d) 86, conf. par 2015 MBCA 77, 323 Man. R. (2d) 57; Capstone Power Corp. c. 1177719 Alberta Ltd., 2016 BCSC 1274; Québec (Agence du revenu) c. Services Environnementaux AES inc., 2013 CSC 65, [2013] 3 R.C.S. 838.
Lois et règlements cités
Code civil du Québec, art. 1425.
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl .), art. 245 .
Doctrine et autres documents cités
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Simmons, Cronk et Blair), 2015 ONCA 441, 45 B.L.R. (5th) 230, 2015 DTC 5073, [2015] O.J. No. 3172 (QL), 2015 CarswellOnt 8955 (WL Can.), qui a confirmé une décision du juge Newbould, 2014 ONSC 7302, 123 O.R. (3d) 241, [2015] 3 C.T.C. 9, 2015 DTC 5019, 36 B.L.R. (5th) 215, [2014] O.J. No. 6086 (QL), 2014 CarswellOnt 17975 (WL Can.). Pourvoi accueilli, les juges Abella et Côté sont dissidentes.
Daniel Bourgeois et Eric Noble, pour l’appelant.
Geoff R. Hall et Chia‑yi Chua, pour les intimées.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Brown rendu par
Le juge Brown —
I. Introduction
[1] Ce pourvoi porte sur les conditions régissant les situations où un contribuable peut demander au tribunal d’exercer sa compétence en equity pour rectifier un instrument juridique écrit, lorsque cet instrument a eu pour effet d’entraîner une conséquence fiscale imprévue. Comme je l’expliquerai, cela implique que l’on examine la nature et les particularités des modalités que le contribuable avait l’intention de consigner dans l’instrument, si l’instrument renferme ces modalités et, dans la négative, si ces modalités sont suffisamment précises pour qu’elles puissent maintenant être incluses dans l’instrument.
[2] Ce pourvoi découle d’une entente de financement que les parties entendaient, dès sa naissance et après, exécuter en assurant la neutralité fiscale. Le mécanisme de financement choisi a fait naître une obligation fiscale imprévue. Tant le juge siégeant en cabinet de la Cour supérieure de justice de l’Ontario que la Cour d’appel de l’Ontario ont accordé la rectification demandée au motif que les parties recherchaient la neutralité fiscale.
[3] Sans contester que la neutralité fiscale fût l’intention des parties, pour les motifs qui suivent, et soit dit en tout respect, je suis d’avis que les deux juridictions inférieures ont commis une erreur en concluant que cette intention pouvait justifier l’octroi d’une rectification. Il n’y a rectification que dans les cas où l’entente entre les parties n’a pas été correctement consignée dans l’instrument qui est devenu l’expression finale de leur entente : A. Swan et J. Adamski, Canadian Contract Law (3e éd. 2012), §8.229; M. McInnes, The Canadian Law of Unjust Enrichment and Restitution (2014), p. 817. Elle n’annule pas les effets imprévus de cette entente. Par conséquent, bien que le tribunal puisse rectifier un instrument qui consigne incorrectement l’entente conclue par une partie au sujet de ce qui devait être fait, il ne peut le faire pour épargner ce qu’une partie espérait obtenir. De plus, ces règles limitant la possibilité d’obtenir une rectification sont d’application générale, notamment dans les cas où (comme en l’espèce) l’effet imprévu prend la forme d’une obligation fiscale. Plus précisément, le tribunal ne peut modifier un instrument simplement parce qu’une partie a découvert que son exécution fait naître une obligation fiscale préjudiciable et imprévue. Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.
II. Aperçu des faits et de la procédure
A. Contexte
[4] L’intimée Hôtels Fairmont Inc. et ses filiales FHIW Hotel Investments (Canada) Inc. et FHIS Hotel Investments (Canada) Inc. prient la Cour de rectifier des instruments consignant une entente de financement complexe conclue en 2002 et en 2003 entre Fairmont et Legacy Hotels REIT, une fiducie canadienne d’investissement immobilier dans laquelle Fairmont détenait une participation minoritaire. Bien que le but de Fairmont en participant à cette entente de financement fût d’obtenir le contrat de gestion des deux hôtels que Legacy a acquis avec les fonds prêtés, sa participation l’a exposée à une obligation fiscale potentielle sur les opérations de change, puisque le financement était en dollars américains. Dans le but d’assurer la neutralité fiscale des opérations de change, Fairmont — par l’intermédiaire de ses filiales FHIW et FHIS — a conclu des contrats de prêts réciproques avec Legacy qui ont tous été négociés en dollars américains.
[5] Lorsque Fairmont a été acquise par Kingdom Hotels International et Colony Capital LLC en 2006, toutefois, cet objectif de neutralité fiscale des opérations de change a été contrecarré, puisque cette acquisition aurait fait subir à Fairmont et à ses filiales une perte sur change présumée, sans gains sur change correspondants, par suite de l’entente de financement conclue avec Legacy. Fairmont, Kingdom Hotels et Colony Capital ont convenu d’un [traduction] « plan modifié » qui permettait à Fairmont, mais non à ses filiales, de réaliser ses gains et ses pertes en 2006, la protégeant ainsi totalement du risque d’être tenue à une obligation fiscale prospective sur les opérations de change. L’idée de protéger de la même façon les filiales a été reportée à plus tard, sans plan précis quant à savoir comment elle pourrait être menée à bien.
[6] En 2007, Legacy a demandé à Fairmont de résilier [traduction] « de toute urgence » les contrats de prêts réciproques de façon à permettre la vente des hôtels. Quatre jours plus tard, et supposant à tort que la question de la neutralité fiscale des opérations de change des filiales avait été réglée, Fairmont a accédé à la demande de Legacy en rachetant les actions qu’elle détenait dans ses filiales au moyen de résolutions adoptées par les administrateurs de FHIW et de FHIS. Cette opération a fait naître une obligation fiscale imprévue, découverte seulement après que l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») eut vérifié les déclarations de revenus de 2007 de FHIW et de FHIS et ait questionné Fairmont au sujet de ces déclarations.
[7] Les intimées veulent maintenant soustraire Fairmont à cette obligation en priant la Cour de rectifier les résolutions adoptées en 2007 par les administrateurs de FHIW et de FHIS. Plus précisément, elles désirent convertir le rachat des actions par Fairmont en un prêt au moyen duquel FHIW et FHIS prêteront à Fairmont la même somme qu’elles lui ont versée pour le rachat des actions.
B. Historique judiciaire
(1) Cour supérieure de justice — Le juge Newbould (2014 ONSC 7302, 123 O.R. (3d) 241)
[8] S’appuyant sur l’arrêt Juliar c. Canada (Attorney General) (1999), 46 O.R. (3d) 104 (C.S.J.), conf. par (2000), 50 O.R. (3d) 728 (C.A.), de la Cour d’appel de l’Ontario, le juge siégeant en cabinet a accueilli la demande de rectification. Il a conclu que, depuis 2002, Fairmont souhaitait que son entente de financement avec Legacy atteigne la neutralité fiscale et que cette intention a subsisté après l’acquisition de Fairmont en 2006 par Kingdom Hotels et Colony Capital (par. 32).
[9] Le juge siégeant en cabinet a également conclu que, comme les filiales de Fairmont s’exposaient à un risque fiscal sur les opérations de change en raison de cette acquisition, Fairmont voulait régler [traduction] « ultérieurement » le problème de « la position non couverte de [FHIW] et de [FHIS] afin de préserver la neutralité fiscale [. . .], tout en n’ayant aucune idée précise de la façon dont elle s’y prendrait » (par. 33). Faisant observer (par. 42) que l’obligation fiscale a pris naissance à cause de l’inattention d’un membre de la haute direction de Fairmont, le juge siégeant en cabinet a affirmé qu’il ne s’agissait pas d’« un cas où la planification fiscale a été faite rétroactivement après une vérification de l’ARC », mais plutôt d’un cas où le « rachat des actions privilégiées a été choisi par erreur comme moyen » d’« annuler les prêts de façon neutre sur le plan fiscal » (par. 43). Il a conclu que [traduction] « le rejet de la demande de rectification entraînerait un fardeau fiscal que Fairmont a cherché à éviter depuis la naissance du contrat de prêts réciproques de 2002 » tout en « donn[ant] à l’ARC un gain non intentionnel » (par. 44). Et, quoi qu’il en soit, il a souligné qu’il était lié par l’arrêt Juliar dans les circonstances (par. 41).
(2) Cour d’appel — les juges Simmons, Cronk et Blair (2015 ONCA 441, 45 B.L.R. (5th) 230)
[10] Dans de brefs motifs de jugement, la Cour d’appel a confirmé la décision du juge siégeant en cabinet et a pris note de ses conclusions concernant le fait que l’intention constante de Fairmont, dès 2002, était que son entente de financement avec Legacy soit exécutée de façon neutre sur le plan fiscal, que cette intention a subsisté après l’acquisition de Fairmont en 2006, que la conséquence fiscale négative résulte d’une erreur commise en 2007 par un membre de la haute direction de Fairmont et que l’objectif des résolutions de 2007 n’était pas de racheter les actions, mais plutôt [traduction] « d’annuler [les opérations de Legacy] de façon neutre sur le plan fiscal » (par. 7).
[11] La Cour d’appel a également formulé des commentaires sur le fardeau de la preuve qui incombe à la partie sollicitant la rectification. Selon elle, l’arrêt Juliar [traduction] « n’exige pas que la partie sollicitant la rectification ait déterminé les mécanismes ou les moyens précis par lesquels [son] intention ferme d’obtenir un résultat fiscal précis serait réalisée » (par. 10). En fait, « l’arrêt Juliar indique que la condition essentielle de la rectification est la preuve d’une intention constante et précise d’effectuer une ou des opérations sur un fondement fiscal particulier » (par. 10). En l’espèce, la Cour d’appel était donc d’avis qu’il était inutile pour Fairmont de prouver qu’elle était déterminée à se servir d’« un mécanisme opérationnel précis — des prêts — pour atteindre le résultat fiscal voulu » (par. 12). En fait, les conclusions du juge siégeant en cabinet au sujet de l’intention de Fairmont, jumelées à la directive de l’arrêt Juliar concernant l’intention préalable pour obtenir une rectification, lui permettaient de trancher la demande en faveur des intimées.
III. Analyse
A. Principes généraux et application de la rectification
[12] Si, par erreur, un instrument juridique ne correspond pas à la véritable entente qu’il était censé consigner — parce qu’une modalité a été omise, qu’une modalité non voulue a été incluse ou qu’une modalité exprime incorrectement l’entente des parties — le tribunal peut exercer sa compétence en equity pour rectifier l’instrument de façon à ce qu’il corresponde à la véritable entente entre les parties. Autrement dit, la rectification permet au tribunal d’assurer la correspondance entre l’entente des parties et le contenu d’un instrument juridique visant à consigner cette entente lorsqu’il y a une divergence entre les deux. Elle a pour but de donner effet aux véritables intentions des parties, plutôt qu’à une transcription erronée de ces véritables intentions (Swan et Adamski, §8.229).
[13] Comme la rectification permet aux tribunaux de réécrire ce que les parties voulaient initialement que soit l’expression finale de leur entente, elle constitue [traduction] « une réparation puissante » (Snell’s Equity (33e éd. 2015), par J. McGhee, p. 417‑418). Comme la Cour l’a maintes fois affirmé (Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 CSC 6, [2009] 1 R.C.S. 157, par. 56, citant Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., 2002 CSC 19, [2002] 1 R.C.S. 678, par. 31), elle doit être utilisée « avec grande prudence », puisque « [t]out assouplissement de l’application de la rectification qui en ferait un substitut à l’exercice de diligence raisonnable lors de la signature d’un document aurait pour effet d’ébranler la confiance du monde des affaires à l’égard des contrats écrits » : Performance Industries, par. 31. Il convient de réitérer que la rectification se fait uniquement dans les cas où un instrument écrit a consigné incorrectement l’entente antérieure entre les parties (Swan et Adamski, §8.229). La rectification ne vise pas les erreurs commises simplement lors de la formation de cette entente antérieure : E. Peel, The Law of Contract (14e éd. 2015), par. 8‑059; Mackenzie c. Coulson (1869), L.R. 8 Eq. 368, p. 375 ([traduction] « Les tribunaux d’equity ne rectifient pas les contrats; ils peuvent rectifier et rectifient les instruments »). Bref, la rectification ne peut être accordée lorsqu’elle est fondée sur le désir de l’une des parties ou des deux de modifier non pas l’instrument consignant leur entente, mais l’entente elle‑même. Plus important encore pour le présent pourvoi, et comme la Cour l’a dit dans l’arrêt Performance Industries (par. 31), « [l]a tâche des tribunaux dans une affaire de rectification [. . .] consiste à reconstituer le marché original conclu par les parties, et non à rectifier une erreur de jugement qu’une partie aurait reconnue tardivement ».
[14] Hormis ces lignes directrices générales, la nature de l’erreur doit être prise en compte : Swan et Adamski, §8.233. Deux sortes d’erreur peuvent donner ouverture à une rectification. La première survient lorsque les deux parties souscrivent à un instrument sur la foi d’une erreur commune selon laquelle il consigne correctement les modalités de l’entente antérieure. En pareilles circonstances, une ordonnance de rectification sera rendue si le demandeur démontre que les parties étaient parvenues à une entente antérieure dont les modalités sont déterminées et déterminables, que l’entente était toujours en vigueur lors de la signature de l’instrument, que l’instrument ne consigne pas correctement l’entente antérieure et que s’il est rectifié tel que proposé, l’instrument exécuterait l’entente : Ship M. F. Whalen c. Pointe Anne Quarries Ltd. (1921), 63 R.C.S. 109, p. 126; McInnes, p. 820; Snell’s Equity, p. 424; Hanbury and Martin Modern Equity (20e éd. 2015), par J. Glister et J. Lee, p. 848‑849; Hart c. Boutilier (1916), 56 D.L.R. 620 (C.S.C.), p. 622.
[15] Dans l’arrêt Performance Industries (par. 31) et de nouveau dans Shafron (par. 53), la Cour a confirmé qu’il peut également y avoir rectification lorsque l’erreur invoquée est unilatérale — soit parce que l’instrument officialise un acte unilatéral (comme la création d’une fiducie), soit parce que (comme dans Performance Industries et Shafron) l’instrument vise à consigner l’entente intervenue entre les parties, mais que l’une d’entre elles dit que l’instrument ne le fait pas correctement, alors que l’autre affirme le contraire. Dans Performance Industries (par. 31), la rectification de l’erreur unilatérale putative a été assujettie à « certains préalables rigoureux » : plus précisément, que la partie qui s’oppose à la rectification connaissait ou aurait dû connaître l’existence de l’erreur et que le fait de permettre à cette partie de tirer profit de l’erreur constituerait « une fraude ou l’équivalent d’une fraude » (par. 38).
B. L’arrêt Juliar
[16] Comme je l’ai déjà dit, les deux juridictions inférieures ont estimé que l’arrêt Juliar de la Cour d’appel, jumelé aux conclusions du juge siégeant en cabinet, permettaient de trancher le pourvoi. À mon humble avis, toutefois, l’arrêt Juliar est incompatible avec la jurisprudence de la Cour et les circonstances très restreintes auxquelles la Cour a limité le recours en rectification.
[17] Dans l’affaire Juliar, les parties avaient, au moyen d’une entente écrite et dans le cadre de la restructuration d’une entreprise familiale, transféré leurs actions à une autre entreprise en échange de billets à ordre d’un montant égal à la valeur des actions estimée par les parties. Après avoir découvert que la valeur des billets à ordre était supérieure à celle des actions (de sorte que la partie assujettie à l’impôt a fait l’objet d’une cotisation comme si elle avait reçu un dividende réputé imposable), les parties ont sollicité une rectification afin de convertir ce qui avait été initialement structuré comme un transfert d’actions en contrepartie de billets à ordre en un échange d’actions (dont l’imposition aurait été reportée). S’exprimant pour la Cour d’appel, et citant l’arrêt Re Slocock’s Will Trusts, [1979] 1 All E.R. 358 (Div. chanc.), le juge Austin a conclu que l’entente écrite pouvait être rectifiée telle qu’on l’avait demandé et a cité la conclusion du juge de première instance selon laquelle les parties avaient [traduction] « une intention commune constante » de transférer les actions de façon à éviter toute obligation fiscale immédiate (par. 19). Le juge Austin a affirmé que pour atteindre cet objectif, il fallait « procéder à un échange d’actions » (par. 25).
[18] Ce raisonnement présente plusieurs difficultés. Premièrement, comme bon nombre de commentateurs l’ont fait remarquer, il est indéniable que l’arrêt Juliar a assoupli les exigences à respecter pour obtenir une rectification, et qu’il a élargi en conséquence la portée des cas où la rectification peut être sollicitée et accordée au‑delà de celle permise par les principes applicables (C. Brown et A. J. Cockfield, « Rectification of Tax Mistakes Versus Retroactive Tax Laws : Reconciling Competing Visions of the Rule of Law » (2013), 61 Rev. fisc. can. 563, p. 571; N. Brooks et K. Brooks, « The Supreme Court’s 2013 Tax Cases : Side‑Stepping the Interesting, Important and Difficult Issues » (2015), 68 S.C.L.R. (2d) 335, p. 385; K. Janke‑Curliss et autres, « Rectification in Tax Law : An Overview of Current Cases », dans Tax Dispute Resolution, Compliance, and Administration in Canada (2013), 21:1, p. 21:8 et 21:9).
[19] Je souscris à cette observation. Comme je l’ai souligné, il est possible de recourir à la rectification pour corriger non pas une erreur de jugement commise par une partie dans la conclusion d’une entente en particulier, mais une erreur dans la consignation de cette entente dans un instrument juridique. Autrement dit, la rectification fait correspondre l’instrument avec ce que les parties ont convenu de faire, et non avec, en rétrospective, ce qu’elles auraient dû convenir de faire. Dans l’affaire Juliar, toutefois, l’erreur des parties ne résidait pas dans la consignation de l’entente dont elles avaient convenu, soit de transférer des actions en contrepartie d’un billet à ordre, mais plutôt dans le fait d’avoir choisi ce mécanisme au lieu d’un échange d’actions. En accordant le changement de mécanisme sollicité après coup, la Cour d’appel a, dans Juliar, voulu « rectifier » non seulement l’instrument consignant l’entente antérieure des parties, mais l’entente elle‑même, dans la mesure où elle ne permettait pas d’atteindre le résultat voulu, ou entraînait une conséquence fâcheuse imprévue — c’est‑à‑dire, dans la mesure où elle résultait d’une erreur de jugement. Comme l’a fait remarquer J. Berryman (dans The Law of Equitable Remedies (2e éd. 2013), p. 510) :
[traduction] Dans Juliar, les demandeurs avaient agi directement sur le conseil de leur comptable. Le comptable s’est mépris sur la nature du capital‑actions de l’entreprise et sur l’impôt qui avait été payé avant la formation de l’entente qu’il avait conseillé à ses clients de conclure. Il n’y a pas lieu d’accorder la rectification en l’espèce. Les clients entendaient utiliser le document que leur comptable leur avait remis. Leur motivation était peut‑être d’éviter de payer de l’impôt, mais celle‑ci est différente de leur intention, qui était d’utiliser le formulaire dont ils disposaient.
[20] Deuxièmement, même si l’on tient compte des énoncés de l’arrêt Juliar comme tels, cet arrêt élargit le recours en rectification d’une façon qui ne saurait être justifiée. En effet, dans l’affaire sur laquelle s’est fondé le juge Austin, Re Slocock’s Will Trusts, la demanderesse était bénéficiaire d’un intérêt viager sur le reliquat de la succession de son père, dont le capital et le revenu devaient être transmis, après le décès de la demanderesse, aux descendants qu’elle désignerait. Elle a désigné ses enfants. Plus tard, les terres appartenant à la famille de son père ont été vend