National Gypsum (Canada) Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada

National Gypsum (Canada) Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-09-12
Référence neutre
2014 CF 869
Numéro de dossier
T-1323-13
Contenu de la décision
Date : 20140912
Dossier : T-1323-13
Référence : 2014 CF 869
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 12 septembre 2014
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
NATIONAL GYPSUM (CANADA) LTD.
demanderesse
et
COMPAGNIE DES CHEMINS DE FER NATIONAUX DU CANADA
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
[Jugement et motifs confidentiels rendus le 12 septembre 2014]
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire qu’a déposée National Gypsum (Canada) Ltd. (NGL), relativement à la décision qu’un arbitre, Murray A. Clemens, c.r. (l’arbitre), a rendue en date du 5 juillet 2013 au sujet d’un arbitrage sur l’offre finale (l’arbitrage) tenu en vertu de la partie IV de la Loi sur les transports au Canada, LC 1996, c 10 (la LTC) et dans le cadre duquel il a choisi l’offre finale de la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (le CN). Les présents motifs publics sont une version révisée des motifs confidentiels, et ils tiennent compte des attentes des parties en matière de confidentialité qui découlent de l’article 167 de la LTC.
Le contexte factuel [2] NGL exploite une carrière à East Milford (Nouvelle-Écosse). Depuis soixante ans, elle expédie de la roche gypseuse depuis ce lieu jusqu’à l’installation portuaire qu’elle possède à Wrights Cove, Dartmouth, par des trains du CN.
[3] Comme il est défini à l’article 6 de la LTC, NGL est un expéditeur de marchandises et le CN un transporteur de marchandises. La LTC permet à un expéditeur qui est insatisfait des prix qu’applique ou que propose un transporteur pour le transport de marchandises, ou des conditions imposées à cet égard, de soumettre la question par écrit à l’Office des transports du Canada (l’Office) afin qu’elle soit tranchée par voie d’arbitrage. Ce processus exige essentiellement que l’expéditeur signifie au transporteur sa dernière offre, sans mention de sommes d’argent. Dans les dix jours suivant la signification, l’expéditeur et le transporteur sont tenus de présenter à l’Office leurs dernières offres respectives, en y incluant la mention de sommes d’argent. L’Office communique ensuite à chaque partie une copie de l’offre de la partie adverse et renvoie l’affaire à un arbitre, qui doit choisir l’une des deux offres en question.
[4] Le 29 avril 2013, NGL a présenté à l’Office et signifié au CN une demande d’arbitrage, constituée de sa dernière offre, sans mention de sommes d’argent. Cette offre comportait deux sections : le prix et les conditions. La section « prix » était laissée en blanc.
[5] Les [traduction] « Conditions associées au transport des marchandises » qui étaient énumérées (les conditions) comprenaient une clause d’[traduction] « Incorporation par renvoi » qui excluait tout supplément de carburant.
[6] Le 9 mai 2013, NGL a présenté sa dernière offre, dont la seule différence par rapport à la demande initiale n’était que l’ajout d’une somme prescrite dans l’espace réservé au prix.
[7] Le 9 mai 2013, le CN a lui aussi présenté sa dernière offre. Celle-ci suivait le format de la dernière offre de NGL et comportait également un prix prescrit. Les conditions étaient essentiellement les mêmes que celles que NGL proposait, à l’exception du libellé de la clause d’incorporation par renvoi. Il y avait aussi une autre condition : un supplément de carburant.
[8] L’Office a échangé les dernières offres des parties et, le 14 mai 2013, a renvoyé l’affaire à l’arbitre. Des conférences téléphoniques préparatoires à l’audience ont eu lieu et, par une lettre datée du 24 mai 2013, l’arbitre a écrit aux parties en vue de consigner les questions de nature procédurale convenues et prescrites lors de ces conférences, dont celle que les services d’un ou une sténographe judiciaire ne seraient pas requis pour l’audience.
[9] Le 29 mai 2013, les parties se sont échangé les renseignements qu’elles avaient l’intention de présenter à l’arbitre à l’appui de leurs dernières offres (les renseignements). Dans ses renseignements, NGL a soutenu, notamment, que l’inclusion d’un supplément de carburant variable rendait l’offre du CN incertaine et invérifiable car il reposait sur une formule qui était tributaire de faits futurs imprévisibles et que le CN pouvait le changer unilatéralement, que la dernière offre du CN contrevenait au paragraphe 161.1(1) de la LTC parce qu’elle n’incluait pas une « somme d’argent », et que la dernière offre du CN était déraisonnable parce qu’elle proposait un prix non concurrentiel, ce qui était contraire à la Politique nationale en matière de transport. Les renseignements du CN, notamment, traitaient de la négociation et de l’historique des arbitrages entre les parties, de la raison pour laquelle le prix qu’il proposait était raisonnable, et du fait que le supplément de carburant était un élément de son prix. Dans le cadre de ses renseignements, chacune des parties a présenté des observations de fond à l’appui de sa position.
[10] Par une lettre datée du 31 mai 2013, le CN a avisé l’arbitre qu’il souhaitait produire une preuve en réfutation en vue de répondre à l’allégation de NGL que sa dernière offre n’était pas conforme à la LTC en raison de l’intégration d’un tarif de supplément de carburant prescrit. Le CN a fait valoir que cette question n’était pas prévisible car c’était la première fois que NGL évoquait un tel argument, même si le supplément avait été incorporé dans des contrats conclus antérieurement entre les parties. Le 17 juin 2013, le CN a écrit à l’arbitre pour demander officiellement l’autorisation de déposer la preuve en réfutation, ce à quoi NGL s’est opposée le lendemain. En fin de compte, par une lettre datée du 19 juin 2013, l’arbitre a indiqué aux parties qu’il trancherait la question à l’audience, sauf si elles avaient besoin d’une décision à l’avance.
[11] Les parties se sont échangé des interrogatoires le 20 juin 2013. Le même jour, le CN a informé l’arbitre qu’en préparant ses réponses aux interrogatoires de NGL, il avait remarqué une différence dans la distance réelle du trafic de NGL, soit 31 milles, et celle dont on s’était servi pour calculer le supplément de carburant fondé sur la distance parcourue, selon un tarif du CN prescrit, soit 36 milles. Cette différence était imputable à une erreur de calcul de la distance commise par le logiciel tiers - PC*Miler (ALK Technologies) - qui avait servi à calculer le supplément de carburant de NGL. Le CN a fait savoir qu’ALK Technologies lui avait confirmé que l’erreur serait corrigée et que la version suivante de PC*Miler calculerait la distance exacte. De plus, le CN a déclaré qu’il rembourserait à NGL les sommes payées en trop à cause de l’erreur, inclusion faite de la TVH et d’intérêts à 5 %. De plus, l’effet de ce recalcul du juste montant du supplément de carburant que NGL avait payé les années antérieures et qu’elle paierait ultérieurement avait une incidence sur certains des chiffres mentionnés dans les renseignements du CN, mais cette incidence n’était que négligeable.
[12] L’arbitre a décidé en fin de compte que la lettre du 20 juin 2013 du CN ne faisait pas partie du dossier.
[13] Le CN a également traité de cette question en réponse à l’interrogatoire no 8 de NGL.
[14] L’audience a eu lieu à Halifax (Nouvelle-Écosse) les 24, 25 et 26 juin 2013 et, à cette occasion, divers témoins ont été entendus. Le 5 juillet 2013, l’arbitre a opté pour la dernière offre du CN.
La décision faisant l’objet du présent contrôle [15] Aux termes du paragraphe 165(1) de la LTC, l’arbitre est tenu de choisir la dernière offre de l’expéditeur ou celle du transporteur. Sa décision doit être rendue par écrit (paragraphe 165(4)) mais l’arbitre n’a pas à la motiver, sauf si chacune des parties en fait la demande dans les trente jours suivant la date de la décision (paragraphe 165(5)).
[16] La décision de l’arbitre dont il est question en l’espèce est donc brève, et ne contient que des informations de base; vient ensuite la conclusion :
[traduction]
Choix de l’offre finale
9. L’offre finale du transporteur, la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, est choisie. Conformément à l’alinéa 165(1)c) de la Loi sur les transports au Canada, ce choix d’une offre finale s’applique aux parties pendant une période d’un an à compter de […].
[17] Ni l’une ni l’autre des parties n’ont demandé des motifs écrits, et aucun ne leur a été fourni.
[18] Par une lettre datée du 7 août 2013, l’arbitre a confirmé qu’en raison de l’expiration des délais énoncés au paragraphe 165(5) de la LTC à propos des motifs de la décision, et, conformément à l’article 27 des Procédures d’arbitrage en vertu de la partie IV de la Loi sur les transports au Canada, il avait détruit la totalité des renseignements, des notes ou des documents, y compris les ordres du jour ou les procès-verbaux des rencontres préparatoires, déposés, préparés ou rédigés lors de l’arbitrage.
Le contexte législatif [19] La partie IV de la LTC porte sur les arbitrages.
[20] L’expéditeur qui est insatisfait des prix appliqués ou proposés par un transporteur pour le transport de marchandises ou des conditions imposées à cet égard peut soumettre la question par écrit à l’Office pour arbitrage soit par un arbitre seul soit, si le transporteur et lui y consentent, par une formation de trois arbitres (paragraphe 161(1)).
[21] Une copie de cette demande est signifiée au transporteur par l’expéditeur et elle doit contenir, notamment, la dernière offre de l’expéditeur au transporteur, sans mention de sommes d’argent (alinéa 161(2)a)). Dans les dix jours suivant la signification de la demande de l’expéditeur, le transporteur et lui présentent à l’Office leur dernière offre, en y incluant la mention de sommes d’argent (paragraphe 161.1(1)). L’Office communique ensuite à chacune des parties l’offre de la partie adverse (paragraphe 161.1(2)). Si une partie ne se conforme pas au paragraphe 161.1(1), la dernière offre de l’autre partie est réputée celle que l’arbitre choisit (paragraphe 161.1(3)).
[22] Dans les cinq jours suivant la réception des deux dernières offres, l’Office renvoie la question à l’arbitrage (paragraphe 162(1)). À la demande de l’arbitre, l’Office peut lui fournir un soutien administratif, technique et juridique (paragraphe 162(2)).
[23] L’Office peut établir les règles de procédure applicables à l’arbitrage dans les cas où les parties ne peuvent pas s’entendre sur la procédure (paragraphe 163(1)). Sous réserve de cette procédure, l’arbitre mène l’arbitrage aussi rapidement que possible et de la manière qu’il estime la plus indiquée dans les circonstances (paragraphe 163(2)).
[24] Dans les quinze jours suivant le renvoi de l’affaire à un arbitre, les parties s’échangent les renseignements qu’elles ont l’intention de présenter à l’arbitre à l’appui de leurs dernières offres (paragraphe 163(3)). Dans les sept jours suivant la réception de ces renseignements, chaque partie peut adresser à l’autre des interrogatoires écrits auxquels celle-ci doit répondre dans les quinze jours suivant leur réception (paragraphe 163(4)). Si une partie dissimule de façon déraisonnable des renseignements que l’arbitre juge ultérieurement pertinents, ce dernier tient compte de cette dissimulation dans sa décision (paragraphe 163(5)).
[25] L’arbitre tient compte des renseignements ainsi fournis et, sauf accord entre les parties à l’effet de restreindre la quantité des renseignements à fournir, des renseignements supplémentaires que celles-ci lui ont fournis à sa demande (paragraphe 164(1)). De plus, sauf accord entre les parties à l’effet contraire, l’arbitre tient également compte de la possibilité que l’expéditeur fasse appel à un autre mode de transport efficace, bien adapté et concurrentiel des marchandises en question ainsi que de tout autre élément utile (paragraphe 164(2)).
[26] L’arbitre rend sa décision en choisissant la dernière offre de l’expéditeur ou celle du transporteur (paragraphe 165(1)); la décision est rendue par écrit (alinéa 165(2)a)) et est applicable pendant un an, ou le délai inférieur indiqué, sauf accord entre les parties à l’effet contraire (alinéa 165(2)c)). Comme il a été mentionné plus tôt, la décision de l’arbitre n’est pas motivée (paragraphe 165(4)) mais, sur demande de toutes les parties à l’arbitrage présentée dans les trente jours suivant la décision, l’arbitre donne par écrit les motifs de sa décision (paragraphe 165(5). Sauf accord entre les parties à l’effet contraire, la décision est définitive et obligatoire (alinéa 165(6)a)).
[27] Une copie du texte intégral de la partie IV de la LTC est annexée à la présente décision.
Les questions en litige [28] Je formulerais comme suit les questions en litige :
Quelle est la norme de contrôle applicable? Le CN a-t-il changé sa dernière offre? La dernière offre du CN était-elle conforme au paragraphe 161.1(1) de la LTC? La dernière offre du CN était-elle incertaine ou nulle pour cause d’incertitude? La présente affaire se prête-t-elle à un verdict imposé ou une ordonnance de mandamus?
[29] NGL s’était également opposée au départ à l’admissibilité des alinéas 25b) et c) et du paragraphe 29 de l’affidavit daté du 2 octobre 2013 de Lon Labrash, directeur de la planification financière au CN, qui avait été déposé en réponse à la demande de contrôle judiciaire de NGL (l’affidavit de M. Labrash). Elle a toutefois retiré cette opposition à l’audience, laissant à la Cour le soin de décider quel poids accorder à cette preuve.
[30] À l’appui de sa demande de contrôle judiciaire, NGL a présenté l’affidavit de Mme Sharon Schmitz, adjointe administrative juridique au sein du cabinet Davis LLP, daté du 3 septembre 2013 (l’affidavit de Mme Schmitz), auquel étaient joints en tant que pièces un grand nombre des documents applicables à la présente demande. À l’affidavit de M. Labrash étaient également joints de tels documents en tant que pièces.
la question no 1 : Quelle est la norme de contrôle applicable? La position de NGL [31] NGL soutient que les questions en litige soulèvent des points de droit et de compétence et sont liées à l’interprétation de la LTC. Dans le cas d’un arbitrage, un arbitre n’a pas d’expertise spécialisée et on ne peut pas non plus considérer que la LTC est sa loi habilitante. La décision est donc susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Dunsmuir c Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, aux paragraphes 59 et 60 [Dunsmuir]).
[32] NGL ajoute que l’arbitre a agi sans compétence en autorisant le CN à changer sa dernière offre, ce que la LTC ne permet pas. Subsidiairement, il a commis une erreur de droit car il a agi de manière contraire aux paragraphes 161.1(1) et 165(1) de la LTC. À l’audience qui s’est déroulée devant moi, NGL a explicité sa position au sujet de la norme de contrôle et a fait valoir que dans une analyse contextuelle c’est la norme de la décision correcte qui s’appliquerait : pour ce qui est de l’expertise de l’arbitre, indépendamment du paragraphe 169(1) de la LTC, c’est l’Office qui détient une certaine expertise, et non l’arbitre; comme les questions en litige sont l’interprétation législative et la compétence, c’est la Cour qui est la mieux placée pour les instruire; les questions relatives au bien-fondé relèvent de l’arbitre, mais c’est la Cour qui traiterait le mieux de la validité de la dernière offre; le régime de la LTC n’envisage pas que les arbitres traitent de questions de droit ou de lois habilitantes, comme l’illustre le paragraphe 162(2), qui permet aux arbitres de solliciter l’aide juridique de l’Office; l’alinéa 165(6)a) n’est pas une véritable clause privative; de plus, la question est d’une importance capitale pour le régime d’arbitrage.
La position du CN [33] Le CN soutient que la norme de contrôle applicable est la raisonnabilité. Il qualifie la nature des questions soumises à l’arbitre de questions de fait ou de questions mixtes de fait et de droit, lesquelles consistent à savoir si la dernière offre du CN était incertaine, omettait de faire mention de sommes d’argent et a été changée. Les questions dans lesquelles les aspects juridiques et factuels sont inextricablement liés commandent elles aussi l’application de la norme de la raisonnabilité (arrêt Dunsmuir, précité, au paragraphe 59).
[34] L’existence d’une clause privative ou limitative, telle que l’alinéa 165(6)a) de la LTC, est une directive du législateur qui fait fortement pencher la balance en faveur du recours à une norme de contrôle fondée sur la déférence (arrêt Dunsmuir, précité, aux paragraphes 52 et 55). Par ailleurs, aucune des questions en litige ne soulève des questions d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, ce qui donne ouverture à l’application de la norme de la décision correcte.
[35] Il n’est pas question ici d’une question de compétence, et les tribunaux ne devraient pas qualifier de questions de compétence celles pour lesquelles il existe un doute à cet égard. En l’espèce, l’arbitre n’avait pas à déterminer si le pouvoir qui lui était accordé lui donnait la possibilité de trancher une affaire particulière, et il ne fait aucun doute que la LTC lui conférait le pouvoir de le faire dans le cas du présent arbitrage. NGL conteste la façon dont l’arbitre a exercé son pouvoir, et cela n’est pas une question de compétence.
L’analyse [36] Pour déterminer la norme de contrôle applicable, la première étape consiste à vérifier si la jurisprudence a déjà réglé de manière satisfaisante le degré de déférence qu’il convient d’accorder à une catégorie particulière de questions. Dans la négative, la Cour doit donc passer à la seconde étape, qui consiste à déterminer la norme qui convient en tenant compte de la nature de la question, de l’expertise du tribunal administratif, de la présence ou de l’absence d’une clause privative ainsi que de la raison d’être de ce tribunal (arrêt Dunsmuir, précité, aux paragraphes 51 à 64; Agraira c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, au paragraphe 48 [Agraira]).
[37] Dans la présente affaire, les parties n’ont pas renvoyé la Cour à des décisions dans lesquelles la norme de contrôle a été déterminée dans le contexte de décisions arbitrales tombant sous le coup de la LTC. Il faut donc passer à la seconde étape.
[38] Dans l’arrêt Dunsmuir, précité, la Cour suprême a relevé une série d’éléments qui aident à déterminer s’il convient de faire preuve de déférence à l’égard du décideur et d’appliquer le critère de la raisonnabilité (au paragraphe 55) :
• Une clause privative : elle traduit la volonté du législateur que la décision fasse l’objet de déférence
• Un régime administratif distinct et particulier dans le cadre duquel le décideur possède une expertise spéciale (p. ex., les relations de travail).
• La nature de la question de droit. Celle qui revêt « une importance capitale pour le système juridique [et qui est] étrangère au domaine d’expertise » du décideur administratif appelle toujours la norme de la décision correcte (Toronto (Ville) c. S.C.F.P., par. 62). Par contre, la question de droit qui n’a pas cette importance peut justifier l’application de la norme de la raisonnabilité lorsque sont réunis les deux éléments précédents.
[39] La Cour a également conclu qu’il n’y a rien d’incohérent dans le fait de trancher certaines questions de droit au regard du caractère raisonnable. Il s’agit simplement de confirmer ou non la décision de l’arbitre en lui manifestant la déférence voulue, tout en gardant à l’esprit les éléments mentionnés.
[40] La Cour suprême du Canada a réitéré cette conclusion dans l’arrêt Smith c Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 RCS 160 :
[26] Selon l’arrêt Dunsmuir, les catégories énumérées ci‑après sont susceptibles de contrôle judiciaire soit selon la norme de la décision correcte soit selon celle de la décision raisonnable. La norme de la décision correcte s’applique : (1) aux questions constitutionnelles; (2) aux questions de « droit générales [qui sont] “à la fois, d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère[s] au domaine d’expertise de l’arbitre” » (Dunsmuir, par. 60, citant l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, par. 62); (3) aux questions portant sur la délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents; (4) aux « question[s] touchant véritablement à la compétence ou à la constitutionnalité » (par. 58-61). En revanche, c’est généralement la norme de la décision raisonnable qui s’applique dans les cas suivants : (1) la question se rapporte à l’interprétation de la loi habilitante (ou « constitutive ») du tribunal administratif ou à « une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie » (par. 54); (2) la question soulève à son tour des questions touchant les faits, le pouvoir discrétionnaire ou des considérations d’intérêt général; (3) la question soulève des questions de droit et de fait intimement liées (par. 51 et 53-54).
(Voir aussi : Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 RCS 471, au paragraphe 18; arrêt Dunsmuir, précité, aux paragraphes 58, 60 et 61).
[41] Et, dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers' Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 RCS 654, la Cour suprême a écrit que les véritables questions de compétence se présentent rarement. Comme l’a déclaré le juge Rothstein :
[39] À mon sens, ce que je préconise en l’espèce découle naturellement de la volonté de simplification qui anime notre Cour dans Dunsmuir, et donne directement suite à Alliance (par. 26). Les véritables questions de compétence ont une portée étroite et se présentent rarement. Il convient de présumer que la norme de contrôle à laquelle est assujettie la décision d’un tribunal administratif qui interprète sa loi constitutive ou qui l’applique est celle de la décision raisonnable. Tant que subsiste la catégorie des véritables questions de compétence, la partie qui prétend soulever une question qui y appartient doit établir les raisons pour lesquelles le contrôle visant l’interprétation de sa loi constitutive par le tribunal administratif ne devrait pas s’effectuer au regard de la norme déférente de la décision raisonnable.
[42] Récemment, dans l’arrêt McLean c Colombie-Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, la Cour suprême du Canada a traité de la norme de contrôle à appliquer en cas de contrôle judiciaire (aux paragraphes 21 à 27) :
[21] Depuis l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, notre Cour a maintes fois rappelé que « [l]orsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise » (par. 54)[2]. Récemment, dans un souci de simplicité accrue, notre Cour a statué qu’« il convient de présumer que l’interprétation par un tribunal administratif de “sa propre loi constitutive ou [d’]une loi étroitement liée” […] est une question d’interprétation législative commandant la déférence en cas de contrôle judiciaire » (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654, par. 34).
[22] Or, la présomption adoptée dans Alberta Teachers n’est pas immuable. D’abord, notre Cour reconnaît depuis longtemps que certaines catégories de questions, même lorsqu’elles emportent l’interprétation d’une loi constitutive, sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte (Dunsmuir, par. 58‑61). Ensuite, elle affirme également qu’une analyse contextuelle peut « écarter la présomption d’assujettissement à la norme de la raisonnabilité de la décision qui résulte d’une interprétation de la loi constitutive » (Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283, par. 16). L’appelante emprunte les deux avenues pour nous presser d’appliquer la norme de la décision correcte. Je propose d’examiner d’abord sa deuxième prétention puisqu’elle peut être écartée rapidement.
[…]
[25] Je reviens maintenant à la première prétention de l’appelante, à savoir que la question en litige appartient à une catégorie exceptionnelle qui justifie l’application de la norme de la « décision correcte ». Depuis l’arrêt Dunsmuir, les avocats font couramment valoir que la question soumise à un décideur administratif appartient à l’une des quelques catégories exceptionnelles reconnues. Une première vague jurisprudentielle s’attache à la question de savoir s’il s’agit d’une question touchant « véritablement » à la compétence; voir Alberta Teachers, par. 37‑38 (citant diverses décisions). Dans cet arrêt, la Cour dit douter sérieusement que la question appartienne à une catégorie distincte de questions de droit, mais elle admet finalement que ce puisse être le cas (par. 34)[3].
[26] Une deuxième vague jurisprudentielle — sur laquelle surfe maintenant l’appelante — s’attache aux « questions de droit générales qui revêtent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui sont étrangères au domaine d’expertise de l’organisme juridictionnel » (Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471 (« Mowat »), par. 22, -renvoyant à Dunsmuir, par. 60); voir également Nor‑Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals, 2011 CSC 59, [2011] 3 R.C.S. 616; Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier, section locale 30 c. Pâtes & Papier Irving, Ltée, 2013 CSC 34, [2013] 2 R.C.S. 458. Dans chacun de ces arrêts, notre Cour conclut unanimement que la question soulevée n’appartient pas à cette catégorie exceptionnelle et, en l’espèce, je suis enclin à faire de même.
[27] Le raisonnement qui sous‑tend l’exception prévue à l’égard de la « question de droit générale » est simple. Comme l’expliquent les juges Bastarache et LeBel dans Dunsmuir, « [p]areille question doit être tranchée de manière uniforme et cohérente étant donné ses répercussions sur l’administration de la justice dans son ensemble » (par. 60). Autrement dit, comme le précisent les juges LeBel et Cromwell dans Mowat, cette question est assujettie à la norme de la décision correcte « dans un souci de cohérence de l’ordre juridique fondamental du pays » (par. 22).
[43] À mon avis, la présente affaire ne se range dans aucune des catégories relevées et décrites dans l’arrêt Dunsmuir et dans la jurisprudence ultérieure comme étant une question qui commande l’application de la norme de la décision correcte. Il ne s’agit ni d’une question de nature constitutionnelle ni d’une question de droit général qui, à la fois, revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et est étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre. Elle ne consiste pas à délimiter les compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents, pas plus qu’il ne s’agit d’une véritable question de compétence ou de constitutionnalité.
[44] Selon NGL, la décision est d’une importance capitale pour le régime d’arbitrage, mais ce n’est pas là le critère applicable. Aucune des questions se rapportant à la décision de l’arbitre au sujet de l’arbitrage du différend qui oppose NGL et le CN n’est assimilable à une question de droit général qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui est étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre. Ainsi que l’a déclaré le juge Kelen dans la décision Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Western Canadian Coal Corporation, 2007 CF 371 [Western Canadian], les questions à trancher ne transcendent pas les intérêts des parties en cause :
[49] Dans la présente affaire, il y a en litige une forme d’arbitrage des différends qui s’applique suivant un cadre législatif qui établit expressément que les motifs ne sont pas énoncés sauf si les parties y consentent. Il y a en jeu des intérêts purement commerciaux plutôt que des libertés fondamentales personnelles. Il n’y a aucun droit d’appel à l’égard de la décision de l’arbitre. La décision est définitive et obligatoire. De plus, les délais convenus doivent être respectés. L’arbitre n’est pas lié par des précédents et, par conséquent, les questions à trancher par l’arbitre ne transcendent pas les intérêts des parties en cause. […]
Même si cette décision date d’avant l’arrêt Dunsmuir et avait trait à une question différente, le raisonnement sur ce point est pertinent.
[45] Comme il a été mentionné plus tôt, les questions de compétence se présentent rarement et ne surviennent que « […] lorsque le tribunal administratif doit déterminer expressément si les pouvoirs dont le législateur l’a investi l’autorisent à trancher une question » (arrêt Dunsmuir, précité, au paragraphe 59). Ce n’est pas le cas en l’espèce. Il ne fait aucun doute que l’arbitre était habilité à choisir une dernière offre; c’est à la décision elle-même qu’ont trait les questions en litige.
[46] NGL soutient également que la présente affaire soulève des questions d’interprétation législative que la Cour est la mieux placée pour trancher. De plus, selon elle, l’arbitre n’est pas membre de l’Office, n’a pas d’expertise et n’interprète pas sa loi habilitante. Comme il a été signalé plus tôt, dans les cas où la question concerne l’interprétation de la loi habilitante ou constitutive du tribunal administratif ou de lois étroitement liées à son mandat - des lois dont il aura une connaissance approfondie - c’est habituellement la norme de la raisonnabilité qui s’applique.
[47] Je ne crois pas que le fait qu’un arbitre ne soit pas un employé de l’Office l’empêche d’avoir l’expérience et l’expertise voulues pour exercer la tâche que lui confère la LTC, et cela inclut l’interprétation de cette dernière à titre de loi étroitement liée à son mandat et dont il aura une connaissance approfondie. Je ne suis pas d’accord non plus pour dire que, parce que l’Office peut, aux termes du paragraphe 162(2), fournir à l’arbitre, à sa demande, une aide administrative, technique et juridique, cela signifie que le régime législatif d’arbitrage n’envisage pas que l’arbitre, dans le cadre de l’exécution de son mandat, traite de questions de droit ou de questions mixtes de fait et de droit.
[48] L’article 169 n’exige pas explicitement que chaque arbitre jouisse d’une expertise qui peut l’aider à mener des arbitrages, mais rien ne prouve que l’arbitre qui a présidé la présente affaire ne possédait pas une telle expertise. À mon avis, si un arbitre a été choisi par l’Office et s’il s’acquitte du mandat que prévoit ce régime, il faut donc présumer qu’il a acquis une expertise spéciale.
[49] Un autre facteur faisant pencher la balance en faveur de l’application de la norme de la raisonnabilité est que la partie IV de la LTC est un régime administratif distinct et spécial. De plus, l’alinéa 165(6)a) indique que, sauf accord entre les parties à l’effet contraire – ce qui n’est pas le cas en l’espèce – la décision que rend l’arbitre dans le cadre de l’arbitrage est définitive et obligatoire et s’applique comme si elle était assimilable à un arrêté de l’Office; cette disposition ressemble à une clause privative.
[50] En conclusion, les points en litige dans la présente affaire soulèvent tous des questions de fait ou des questions mixtes de fait et de droit. La question de savoir si le CN a changé ou non sa dernière offre est une question de fait, comme celle de savoir si l’arbitre a permis ou non au CN de le faire. Dans le même ordre d’idées, le fait de savoir si la dernière offre du CN était incertaine ou nulle pour cause d’incertitude est une question mixte de fait et de droit. De plus, dans la mesure où l’arbitre a pu avoir été tenu d’interpréter des dispositions de la LTC, c’est sa loi habilitante qu’il interprète. Comme la présomption de son application n’a pas été réfutée, la norme de contrôle applicable est la raisonnabilité.
la question no 2 : Le CN a-t-il changé sa dernière offre? La position de NGL [51] NGL soutient que la LTC ne permet pas aux parties de changer leur dernière offre une fois que celle-ci a été présentée à l’office, pas plus qu’elle n’autorise un arbitre à permettre de changer une dernière offre présentée. C’est donc dire que l’arbitre a agi sans compétence en autorisant le CN à changer sa dernière offre. Subsidiairement, il a commis une erreur de droit en agissant d’une manière contraire aux paragraphes 161.1(1) et 165(1) de la LTC.
[52] Bien que le CN puisse faire valoir qu’il n’a pas révisé sa dernière offre, et qu’il a plutôt rectifié le calcul de son supplément de carburant, cela fait abstraction du fait que le CN ne peut rectifier que la distance des mouvements ferroviaires de NGL en basant le calcul du supplément de carburant sur un facteur autre que le tarif du CN prescrit, ce qui oblige à recourir au logiciel PC*Miler. Subsidiairement, en révisant son supplément de carburant, le CN a révisé le prix à payer selon sa dernière offre. Cela s’explique par le fait que l’application du supplément de carburant est un élément du prix à facturer à NGL selon la dernière offre du CN. Il s’agit donc là d’une amélioration de la dernière offre du CN, après que NGL a présenté sa propre offre, ce qui fait qu’il est impossible de l’accepter car il s’agit d’un changement.
[53] Même si l’arbitre a décrété que la lettre du CN du 20 juin 2013 au sujet de l’erreur concernant le supplément de carburant ne faisait pas partie du dossier à l’audience, il a souscrit aux dépositions des témoins du CN sur cette erreur, comme l’illustre le fait que la décision mentionne expressément que l’arbitre a [traduction] « pris en considération les dépositions des témoins ». Il a donc autorisé le CN à réviser sa dernière offre.
La position du CN [54] Le CN soutient qu’au cours du processus d’arbitrage jamais il n’a tenté de réviser, de modifier ou de changer de quelque manière sa dernière offre. La dernière offre, incluant la mention de sommes d’argent, que le CN a initialement présentée à l’Office en vertu de l’article 161.1 de la LTC, est identique à celle que l’arbitre a examinée et a choisie en fin de compte. Le CN n’a jamais demandé non plus que sa dernière offre soit changée ou révisée. Même si le CN, dans sa lettre datée du 20 juin 2013, demandait que l’on apporte de légers changements aux renseignements du CN, le libellé de la dernière offre n’a pas changé.
[55] De plus, jamais l’arbitre n’a pas permis au CN de changer sa dernière offre. Il ressort de la preuve non contredite que l’arbitre a expressément statué que la lettre du 20 juin 2013 ne faisait pas partie du dossier à l’audience. Par ailleurs, aucune preuve n’étaye l’affirmation de NGL selon laquelle l’arbitre a souscrit aux observations des témoins du CN sur l’erreur du calcul de distance. La décision dit simplement qu’il a pris en considération les informations, les éléments de preuve et les documents connexes que les parties avaient fournis, ainsi que les dépositions des témoins. Quoi qu’il en soit, l’effet concret de l’erreur du calcul de distance était négligeable par rapport à la différence de prix de base entre les deux dernières offres. L’arbitre aurait pu facilement rejeter les dépositions des témoins du CN au sujet de l’erreur du calcul de distance, mais il a quand même jugé que la dernière offre du CN était la plus raisonnable sur le plan commercial.
L’analyse [56] Il est utile tout d’abord de se reporter à la décision Western Canadian, précitée. Il s’agissait du contrôle judiciaire d’une décision arbitrale qui obligeait la Cour à décider si l’équité procédurale qu’impose l’alinéa 29e) de la Déclaration canadienne des droits, SC 1960, c 44 s’appliquait au régime d’arbitrage. Dans cette décision, le juge Kelen a résumé les conclusions antérieures de la Cour d’appel fédérale au sujet des arbitrages sur offre finale, a décrit le processus d’arbitrage et a fait remarquer ceci :
[8] Étant donné que l’arbitrage écarte la possibilité pour l’arbitre de choisir une position de compromis entre les deux offres, la façon selon laquelle l’arbitrage est conçu encourage les parties à régler le différend au moyen de leurs propres négociations.
[9] Le processus d’arbitrage impose une discipline aux parties en les incitant à présenter des offres modérées parce que plus la position d’une partie est extrême, plus grande est la probabilité que l’arbitre choisisse la dernière offre de l’autre partie. […]
[…]
[35] L’arbitrage a été décrit comme [traduction] « une forme d’arbitrage à risque intentionnellement élevé » qui favorise le règlement et assouplit les positions finales. L’arbitrage règle des différends isolés à l’égard des prix qu’un transporteur facture pour une période d’une année dans les cas où les parties ne peuvent s’entendre. La tâche de l’arbitre consiste à choisir la plus raisonnable des deux offres présentées. Comme l’indique l’alinéa 165(6)a) de la Loi, la décision de l’arbitre a pour but d’apporter une finalité au différend. La durée limitée de l’effet obligatoire de la décision pour les parties est étroitement liée au cadre limité dans lequel l’arbitrage a lieu. […]
[57] Même si NGL s’efforce en grande partie dans ses observations d’établir que les dernières offres sont destinées à être échangées simultanément, ce fait, selon moi, ressort clairement des dispositions de la LTC et il ne s’agit pas d’une question en litige en l’espèce.
[58] La seule question qui se pose est de savoir si le CN a changé sa dernière offre et, selon moi, il ne l’a pas fait.
[59] Comme le dénotent les faits contextuels, les deux parties étaient tenues de présenter leurs dernières offres à l’Office le 9 mai 2013, et elles l’ont fait. Celle de NGL comportait une clause d’incorporation par renvoi qui excluait tout supplément de carburant et qui proposait un prix prescrit. Celle du CN incluait un prix fixe différent, une clause d’incorporation par renvoi ainsi qu’une clause de supplément de carburant qui indiquait que le prix était assujetti à un tarif de supplément de carburant du CN prescrit, ainsi qu’à ses ajouts et à ses rééditions pendant la durée d’application de la décision arbitrale.
[60] Dans sa lettre du 20 juin 2013 à l’arbitre, le CN a écrit que lors de la préparation de ses réponses aux interrogatoires de NGL, il avait remarqué une différence dans la distance réelle du déplacement du trafic de NGL et celle qui avait servi à calculer le supplément de carburant visé par le tarif du CN prescrit. La différence était due à un calcul erroné de la distance par le logiciel tiers, PC*Miler, qui servait à calculer le supplément de carburant de NGL. Il a ensuite expliqué que l’erreur avait eu une incidence sur certains des chiffres [traduction] « mentionnés dans les renseignements du CN, mais cette incidence n’était que négligeable » et il en donnait un exemple.
[61] Il importe de signaler que la dernière offre du CN ne contient qu’un seul chiffre : le prix déclaré. De plus, nulle part dans la lettre du 20 juin 2013 le CN ne demande-t-il que le prix déclaré dans sa dernière offre soit révisé ou ne le laisse-t-il entendre. Le CN a clairement déclaré que même s’il considérait que les rajustements des prix comparatifs n’étaient pas importants, il souhaitait porter la différence à l’attention de l’arbitre avant l’audience de manière à éviter toute confusion ou incohérence dans l’historique ou la comparaison des prix. À cet égard, je signale le paragraphe 163(5) de la LTC, qui indique que si une partie dissimule de façon déraisonnable des renseignements que l’arbitre juge ultérieurement pertinents, ce dernier tient compte de cette dissimulation dans sa déc