Administration de L'aéroport de Vancouver c. Commissaire de la concurrence

Administration de L'aéroport de Vancouver c. Commissaire de la concurrence
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-01-24
Référence neutre
2018 CAF 24
Numéro de dossier
A-149-17
Notes
Une correction fut apportée le 2 novembre 2018.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20180124
Dossier : A-149-17
Référence : 2018 CAF 24
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
ADMINISTRATION DE L’AÉROPORT DE VANCOUVER
appelante
et
COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 17 octobre 2017.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 24 janvier 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE LASKIN
Date : 20180124
Dossier : A-149-17
Référence : 2018 CAF 24
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
ADMINISTRATION DE L’AÉROPORT DE VANCOUVER
appelante
et
COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
[1] L’Administration de l’aéroport de Vancouver (l’Administration) interjette appel de l’ordonnance rendue par le Tribunal de la concurrence (le juge Gascon) le 24 avril 2017 (2017 Trib. Conc. 6).
[2] Le commissaire de la concurrence a intenté, devant le Tribunal de la concurrence, une procédure à l’encontre de l’Administration concernant des allégations d’abus de position dominante. Dans de telles procédures, les parties dont la conduite est attaquée ont droit à une divulgation préalable. Le commissaire a divulgué de nombreux documents à l’Administration. Il a toutefois refusé d’en produire environ 1 200 au motif qu’ils sont visés par un privilège générique qui protège le droit à la confidentialité des personnes qui lui ont fourni des documents et des renseignements dans le cadre de ses enquêtes.
[3] En réponse, l’Administration a présenté une requête en divulgation des documents. Elle a fait valoir devant le Tribunal de la concurrence que le privilège générique invoqué n’existe pas et que les documents devraient par conséquent être divulgués.
[4] Dans des motifs bien écrits, clairs et exhaustifs, le Tribunal de la concurrence a conclu à l’existence du privilège générique invoqué. Ses motifs étaient principalement axés sur l’application de la jurisprudence de notre Cour qui, selon lui, confirmait l’existence du privilège générique. Dans l’ordonnance du 24 avril 2017, le Tribunal de la concurrence a rejeté la requête en divulgation de l’Administration.
[5] L’Administration interjette appel de ce rejet. L’appel porte sur l’existence du privilège générique invoqué. Je conclus qu’il n’existe pas. La jurisprudence de notre Cour que le Tribunal de la concurrence a invoquée à l’appui de sa décision ne s’applique pas. Quoi qu’il en soit, elle a été supplantée par la jurisprudence ultérieure de la Cour suprême, dont l’application ne mène pas à la reconnaissance d’un privilège générique en l’espèce.
[6] Par conséquent, j’accueillerais l’appel, j’annulerais l’ordonnance du Tribunal de la concurrence et je lui renverrais la requête pour nouvelle décision.
A. Contexte
[7] Le commissaire de la concurrence a présenté au Tribunal de la concurrence une demande d’ordonnance fondée sur l’article 79 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34 (la Loi), à l’encontre de l’Administration. Cette demande fait suite à la décision de l’Administration de permettre à seulement deux traiteurs aériens, soit des fournisseurs de services de restauration à bord des avions, de mener leurs activités à l’aéroport international de Vancouver.
[8] Dans sa demande, le commissaire allègue que l’Administration contrôle le marché de la « manipulation des aliments » à l’aéroport, qu’elle a agi dans un but anticoncurrentiel lorsqu’elle a décidé de permettre à seulement deux traiteurs aériens de mener leurs activités à l’aéroport; ce faisant, elle a « empêché ou diminué sensiblement la concurrence », ce qui a eu pour résultat de « hausse[r] les prix, freine[r] l’innovation et [réduire] la qualité du service ».
[9] L’Administration nie les allégations du commissaire et conteste l’ordonnance demandée. Elle soutient avoir toujours agi conformément à son mandat de servir l’intérêt public en tant qu’organisme sans but lucratif. Elle a notamment cherché à renforcer la capacité de l’aéroport à attirer et à maintenir des vols, contribuant ainsi au développement économique de Vancouver et, plus largement, de la Colombie‑Britannique et du reste du Canada. L’Administration ajoute qu’elle a légitimement conclu que le fait d’autoriser un plus grand nombre de traiteurs à l’aéroport compromettrait la viabilité des deux traiteurs qui mènent déjà leurs activités à l’aéroport. Elle allègue aussi qu’elle ne contrôle pas sensiblement ou complètement le marché de la restauration aérienne à l’aéroport, qu’elle n’a pas agi dans un but anticoncurrentiel et que sa décision de limiter le nombre de traiteurs à l’aéroport n’avait pas diminué la concurrence ou causé d’effets préjudiciables.
[10] Dans le cadre de son enquête, le commissaire de la concurrence a obtenu un certain nombre d’ordonnances au titre de l’article 11 de la Loi. Ces ordonnances exigeaient de la part de quatre entreprises de services de restauration en vol, deux menant leurs activités à l’aéroport et deux souhaitant exploiter leur entreprise à l’aéroport, qu’elles produisent un vaste éventail de documents auprès du commissaire.
[11] Le commissaire de la concurrence a produit un affidavit de documents dans le cadre de l’instance. Cet affidavit précisait que le commissaire avait environ 11 500 documents pertinents en sa possession, sous son autorité ou son contrôle, mais qu’il acceptait d’en divulguer moins de 2 000. La plupart des documents divulgués étaient les propres documents de l’Administration.
[12] Presque tous les autres documents, soit environ 9 500, ont été retenus intégralement ou en partie au motif qu’il existait un privilège générique d’intérêt public. Ces documents comprennent une bonne partie de la preuve que le commissaire entend utiliser contre l’Administration.
[13] L’Administration a présenté une requête en divulgation des 9 500 documents. Le jour où la requête devait être entendue, le commissaire a présenté un affidavit de documents modifié dans lequel il renonçait au privilège à l’égard d’environ 8 300 documents. Cela représente environ 86 % des documents qui, à l’origine, étaient censément visés par un privilège générique. Environ 1 200 documents, soit 12 % des documents initialement retenus, n’ont toujours pas été divulgués, au seul motif du privilège générique d’intérêt public.
[14] La requête en divulgation n’a pas été retirée : elle visait désormais ces 1 200 documents. Le commissaire a continué de faire valoir que ces documents étaient visés par un privilège générique et ne pouvaient pas être divulgués. Il a soutenu que ce privilège générique visait les « documents créés ou obtenus par le commissaire, ses employés, préposés, mandataires ou procureurs, ou obtenus auprès de tierces parties dans le cadre d’enquêtes [qu’il a] menées ».
[15] L’Administration a exhorté le Tribunal de la concurrence à rejeter la revendication de privilège générique du commissaire. À son avis, le Tribunal de la concurrence devrait plutôt décider au cas par cas ou document par document s’il existe un privilège d’intérêt public concernant l’un ou l’autre des 1 200 documents en cause.
[16] Dans sa décision, le Tribunal de la concurrence s’est dit en désaccord avec l’Administration et a rejeté sa requête en divulgation. Il a confirmé l’existence du privilège générique revendiqué et a conclu, par conséquent, qu’il n’était nécessaire de communiquer aucun des 1 200 documents. Vu cette conclusion, le Tribunal n’avait pas à juger au cas par cas ou document par document si l’un ou l’autre des documents était protégé par un privilège d’intérêt public.
[17] L’Administration interjette appel auprès de notre Cour du rejet de sa requête en divulgation. L’appel est présenté en vertu du paragraphe 13(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch. 19 (2e suppl.).
B. Norme de contrôle
[18] Dans les appels de décisions du Tribunal de la concurrence interjetés devant notre Cour, les questions de droit doivent être examinées selon la norme de la décision correcte (Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2015 CSC 3, [2015] 1 R.C.S. 161, paragraphes 34 et 39; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc., 2001 CAF 104, [2001] 3 R.C.F. 185).
[19] Dans le présent appel, la question centrale dont nous sommes saisis est de savoir quel critère juridique permet aux cours de reconnaître un privilège générique. Il s’agit d’une question de droit à examiner selon la norme de la décision correcte. Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que le Tribunal de la concurrence a commis une erreur dans sa réponse. Subsidiairement, en reconnaissant, sur le fondement de la preuve au dossier, l’existence d’un privilège générique dans les circonstances, le Tribunal de la concurrence a appuyé sa décision sur une erreur de droit ou un principe de droit erroné. Sa décision ne saurait être confirmée.
C. Considérations préliminaires
[20] Les observations qui nous ont été présentées, que je trouve par ailleurs excellentes, visaient de nombreux concepts différents, dont certains aspects étaient complexes : admissibilité de la preuve, obligations en matière de divulgation préalable et, de manière plus générale, obligations en matière d’équité procédurale. La complexité est amplifiée du fait que ces concepts peuvent avoir un contenu différent dans les procédures judiciaires et dans les procédures administratives. Il convient d’entrée de jeu de décrire ces concepts, la façon dont ils fonctionnent et sont reliés, ainsi que leur situation dans un cadre général.
(1) L’admissibilité de la preuve
[21] Dans les procédures judiciaires, le « “principe premier” fondamental » est que « tous les éléments de preuve pertinents » concernant la vérité de l’affaire dont la Cour est saisie « sont admissibles jusqu’à preuve du contraire » (R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, page 288, et voir Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 161, paragraphes 79 à 82).
[22] Il existe des exceptions à ce principe premier : parfois, des éléments de preuve pertinents sont inadmissibles. Par exemple, le ouï‑dire est habituellement inadmissible. Une autre exception est le privilège d’intérêt public : les éléments de preuve visés par un privilège d’intérêt public juridiquement reconnu sont inadmissibles.
[23] Comme les procédures judiciaires, les procédures administratives visent souvent à découvrir la vérité. Que s’est-il produit? Qui a fait quoi? Comment? Pourquoi? Quels en sont les effets? En règle générale, les décideurs administratifs souhaitent recevoir tous les éléments de preuve possibles touchant ces questions, dans la mesure où ces éléments respectent les critères de pertinence et de proportionnalité. Lorsqu’ils sont saisis d’une affaire, ces décideurs recherchent eux aussi la vérité et formulent souvent leurs règles de preuve en ayant cette préoccupation à l’esprit. C’est certainement le cas du décideur administratif en cause en l’espèce, le Tribunal de la concurrence.
[24] Tout comme les cours de justice, de nombreux décideurs administratifs reconnaissent que les règles d’admissibilité générales ont des exceptions.
[25] Le droit de la preuve applicable devant les décideurs administratifs n’est pas nécessairement le même que celui applicable dans les procédures judiciaires. Le pouvoir d’un décideur administratif d’admettre ou d’exclure des éléments de preuve est régi exclusivement par sa loi habilitante et les politiques adoptées conformément à cette loi (Tranchemontagne c. Ontario (Directeur du Programme ontarien de soutien aux personnes handicapées), 2006 CSC 14, [2006] 1 R.C.S. 513, paragraphe 16; sur la façon d’interpréter la loi qui habilite les administrateurs, voir Chrysler Canada Ltd. c. Canada (Tribunal de la concurrence), [1992] 2 R.C.S. 394, Re Rizo & Rizo Shoes Ltd., [1998] 1 R.C.S. 27, Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559, et Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601). La loi habilitante, bien interprétée, peut autoriser un décideur administratif à admettre des éléments que les cours de justice considéreraient habituellement comme inadmissibles et donc qu’elles rejetteraient.
[26] Cela dit, les privilèges visant à protéger les droits fondamentaux en matière de confidentialité, comme le secret professionnel de l’avocat, ont la même force dans les procédures administratives que dans les procédures judiciaires. Les décisions administratives ou les lois régissant les décideurs administratifs qui affaiblissent ces privilèges peuvent être considérées, respectivement, comme déraisonnables ou comme portant atteinte à la protection du droit à la vie privée visé à l’article 8 de la Charte (Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink, 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209).
[27] En l’espèce, le Tribunal de la concurrence reconnaît et accepte que les éléments de preuve visés par un privilège d’intérêt public juridiquement reconnu sont inadmissibles.
(2) Obligations en matière de divulgation préalable : un aspect de l’équité procédurale
[28] Les procédures administratives doivent être équitables sur le plan de la procédure. Le niveau d’équité procédurale exigé varie en fonction d’un certain nombre de facteurs (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, paragraphes 23 à 28).
[29] Nous sommes saisis de procédures administratives qui sont de nature juridictionnelle. Habituellement, dans le cadre de telles procédures, les exigences en matière d’équité procédurale sont rigoureuses (Baker, paragraphe 23; Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, 2003 CSC 36, [2003] 1 R.C.S. 884), particulièrement lorsque les procédures pourraient avoir des répercussions importantes sur les intérêts d’une partie (Baker, paragraphe 25; Kane c. Conseil d’administration de l’Université de la Colombie‑Britannique, [1980] 1 R.C.S. 1105, page 1113; R. c. Higher Education Funding Council, ex parte Institute of Dental Surgery, [1994] 1 All E.R. 651 (B.R.), page 667). Le Tribunal de la concurrence a conclu avec raison qu’« il faut prévoir un degré élevé de protection procédurale dans les instances dont le Tribunal est saisi en raison de son processus similaire à celui d’une cour de justice » et que « [l]e Tribunal se situe très près de “l’extrémité judiciaire de l’échelle” – si ce n’est à l’extrémité même –, où les fonctions et les processus ressemblent davantage à ceux des cours de justice et commandent la plus grande mesure d’équité procédurale » (paragraphe 169).
[30] Le commissaire de la concurrence est tenu, en raison de ses obligations en matière d’équité procédurale, de communiquer à l’Administration les éléments de preuve qui sont pertinents quant aux questions en litige, et ce, pour que l’Administration connaisse la preuve à laquelle elle doit répondre et puisse se défendre de façon équitable contre les allégations. Souvent – comme le commissaire l’a reconnu en l’espèce en communiquant environ 8 300 documents de son dossier d’enquête –, la divulgation comprend des documents disculpatoires ou d’autres documents du dossier d’enquête qui pourraient aider la partie dont la conduite est attaquée à vérifier la preuve invoquée par le commissaire ou à étoffer sa propre preuve (voir, par exemple, dans d’autres contextes, Shooters Sports Bar Inc. c. Ontario (Alcohol & Gaming Commission) (2008), 238 O.A.C. 9, 168 A.C.W.S. 580 (C. div.); Markandey c. Ontario (Board of Ophthalmic Dispensers), [1994] O.J. no 484 (QL), paragraphe 43 (Div. gén.); Thompson c. Chiropractors’ Assn. (Saskatchewan), [1996] 3 W.W.R. 675, 36 Admin. L.R. (2d) 273, paragraphes 3 à 6 (B.R.); Shambleau c. Ontario (Securities Commission) (2003), 26 O.S.C.B. 1629, [2003] O.J. no 4089 (QL), paragraphe 6; Re Fauth, 2017 ABASC 3; Law Society of Upper Canada c. Savone, 2015 ONLSTA 26, paragraphe 23, conf. par 2016 ONSC 3378, [2016] O.J. no 2988 (QL)). Dans certains cas, il peut exister des limites à l’obligation en matière de divulgation selon la pertinence, la proportionnalité, les normes législatives applicables et la nature de l’instance (Ciba-Geigy Canada Ltée c. Canada (Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés), [1994] 3 C.F. 425 (1re inst.), conf. par (1994), 56 C.P.R. (3d) 377, 170 N.R. 360 (C.A.F.); Sheriff c. Canada (Procureur général), 2006 CAF 139, [2007] 1 R.C.F. 3).
(3) La relation entre les questions d’admissibilité et les questions de divulgation préalable
[31] L’obligation de divulgation n’est pas nécessairement limitée par le droit en matière d’admissibilité. Des documents inadmissibles peuvent être visés par une obligation de divulgation.
[32] À titre d’illustration, supposons qu’une autorité telle que le commissaire de la concurrence soit en possession d’un document dans lequel l’auteur relate une discussion avec une personne donnée. Même si ce document constitue possiblement du ouï‑dire et qu’on pourrait faire valoir qu’il est inadmissible comme preuve de la teneur des propos de la personne en question, les exigences en matière d’équité procédurale peuvent néanmoins commander la divulgation de ce document. Celui‑ci pourrait s’avérer extrêmement utile, voire nécessaire, pour la partie dont la conduite est attaquée.
[33] Par exemple, pendant son travail préparatoire, une partie pourrait décider que la personne dont les propos sont rapportés dans le document devrait être interrogée. Elle pourrait décider de citer cette personne à comparaître pour que les propos qui ont véritablement été tenus figurent dans la preuve. Il se peut que le moment particulier où a eu lieu la discussion ait de l’importance. Il est aussi possible que le document soit nécessaire au contre-interrogatoire d’un témoin de la partie adverse.
[34] Cependant, il arrive parfois que la preuve inadmissible ne puisse pas être divulguée. C’est le cas notamment lorsque s’appliquent des privilèges protégeant des droits fondamentalement importants en matière de confidentialité, qu’on n’a pas renoncé aux privilèges et qu’aucune autre exception reconnue en droit ne s’applique. Par exemple, à moins que l’on ait renoncé au secret professionnel de l’avocat, les documents protégés par celui‑ci sont normalement confidentiels dans à peu près toutes les circonstances; ce n’est que dans de rares circonstances que le privilège sera écarté, par exemple dans des affaires criminelles où l’innocence de l’accusé est en jeu en raison de la non-divulgation (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555, paragraphe 43).
[35] La question centrale dont nous sommes saisis est celle de savoir si les 1 200 documents restants que le commissaire refuse de divulguer sont visés par un privilège générique d’intérêt public. En supposant que ce privilège existe, le commissaire détient le privilège et n’y a pas renoncé. À tout le moins, personne n’a soutenu qu’il y a eu renonciation découlant d’un acte explicite ou d’une conduite implicite (voir, par exemple, Slansky c. Canada (Procureur général), 2013 CAF 199, [2015] 1 R.C.F. 81, paragraphes 253 à 262 (motifs dissidents, mais la majorité n’était pas en désaccord avec le principe juridique)). Par conséquent, en l’espèce, si le privilège générique existe, le commissaire n’a pas, de prime abord, à divulguer les documents visés par celui‑ci. Si le privilège générique n’existe pas et que le commissaire souhaite maintenir la confidentialité de documents particuliers qui devraient selon lui bénéficier d’une telle protection, le commissaire devra revendiquer un privilège d’intérêt public document par document ou au cas par cas.
D. Privilège d’intérêt public pouvant être revendiqué document par document ou au cas par cas, et privilège générique : en quoi sont-ils différents?
[36] Quelle est la nature du privilège d’intérêt public qui peut être revendiqué document par document ou au cas par cas? Quand existe-t-il?
[37] Certains principes de base entrent en jeu lorsqu’est revendiqué un privilège d’intérêt public. Dans Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637, page 647, la Cour suprême a relevé une opposition fondamentale au cœur des revendications de privilège d’intérêt public :
Il est manifestement nécessaire à la bonne administration de la justice que les justiciables puissent obtenir tous les éléments de preuve susceptibles de favoriser le règlement équitable des questions soulevées dans un litige. Toutefois, il est clair aussi que certains renseignements relatifs aux activités gouvernementales devraient dans l’intérêt public ne pas être divulgués.
[38] Voici une autre façon dont cette opposition a été décrite dans un arrêt britannique classique :
[traduction] Il est universellement admis ici qu’il y a deux types d’intérêt public qui peuvent être en conflit. Il y a l’intérêt public à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à l’État ou à la puissance publique par la révélation de certains documents et il y a l’intérêt public à ce que l’administration de la justice ne soit pas entravée par le refus de divulguer des documents qui devraient l’être si justice devait être rendue.
(Conway c. Rimmer, [1968] 1 All E.R. 874, page 880.)
[39] Dans un texte canadien faisant autorité, on l’explique ainsi :
[traduction] La cour doit par conséquent mettre en balance le déni de justice que pourrait entraîner la non-divulgation et l’atteinte à l’intérêt public découlant de la divulgation de documents publics qui n’étaient aucunement destinés à être rendus publics.
(Lederman, Bryant et Fuerst, The Law of Evidence in Canada, 4e éd. (Markham (Ontario), LexisNexis, 2014), page 1074.)
[40] Nous examinons ces intérêts contradictoires en évaluant de façon rigoureuse la revendication de privilège d’intérêt public en fonction de quatre critères :
Premièrement, les [éléments de preuve] doivent avoir été transmi[s] confidentiellement […]. Deuxièmement, le caractère confidentiel doit être essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise. Troisièmement, les rapports doivent être des rapports qui, dans l’intérêt public, devraient être « entretenus assidûment », adverbe qui évoque l’application constante et la persévérance (selon le New Shorter Oxford English Dictionary on Historical Principles (6e éd. 2007), vol. 2, p. 2755, le terme anglais « sedulous[ly] » utilisé par Wigmore signifie : « diligent[ly] [...] deliberately and consciously »). Enfin, […] le tribunal doit déterminer si, dans l’affaire qui lui est soumise, l’intérêt public que l’on sert en [maintenant la confidentialité des éléments de preuve] l’emporte sur l’intérêt public à la découverte de la vérité.
(R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, au paragraphe 53, citant Wigmore on Evidence, McNaughton Rev., 1961, volume 8, § 2285.)
[41] Les quatre critères de Wigmore ne sont pas « gravés dans la pierre », mais constituent « un cadre général à l’intérieur duquel des considérations de principe et les exigences en matière de recherche des faits peuvent être évaluées et comparées en fonction de leur importance relative dans l’affaire particulière soumise à la cour » (Gruenke, R.C.S. page 290, cité avec approbation dans National Post, paragraphe 53; Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592, paragraphe 54).
[42] Nul ne conteste le fait que le commissaire pouvait tenter de revendiquer document par document ou au cas par cas un privilège d’intérêt public sur les 1 200 documents restants. Cependant, dans la présente affaire, la thèse principale du commissaire n’est pas que les documents sont visés par un privilège au cas par cas.
[43] Le commissaire affirme plutôt que les 1 200 documents font partie d’un groupe de 9 500 documents qui sont tous visés par un privilège générique. Dans l’affaire qui nous occupe, le commissaire a soutenu que ce privilège générique visait tous les « documents créés ou obtenus par le commissaire, ses employés, préposés, mandataires ou procureurs, ou obtenus auprès de tierces parties dans le cadre d’enquêtes menées par le commissaire ».
[44] Le commissaire affirme que ce privilège générique est nécessaire. Sans ce privilège, les personnes qui se plaignent d’un comportement anticoncurrentiel hésiteraient, par crainte de représailles, à porter plainte auprès du commissaire et à présenter un témoignage franc à l’appui de leurs plaintes.
[45] Il y a privilège générique si les documents et les renseignements appartiennent à une catégorie qui peut, en droit, faire l’objet d’une protection générale contre la divulgation. Les documents et les renseignements sont protégés contre la divulgation uniquement parce qu’ils appartiennent à une catégorie protégée; leurs contenus et les circonstances n’ont du reste aucune importance. Pour reprendre les termes de la Cour suprême, un privilège générique s’applique « sans égard aux circonstances » et « ne dépend pas des faits de l’espèce » (National Post, paragraphe 42).
[46] Des privilèges génériques sont accordés parce qu’il est nécessaire de protéger des relations particulières considérées comme importantes. « En principe, une fois que la relation nécessaire est établie entre la partie qui se confie et celle à qui elle se confie, les renseignements ainsi confiés sont présumés confidentiels par application du privilège, sans égard aux circonstances » (National Post, paragraphe 42). La protection générique est accordée, car, « sans cette confidentialité générale, il serait impossible de donner [aux parties à la relation] la garantie nécessaire » pour qu’elles puissent jouer leur rôle dans la relation (National Post, paragraphe 42; Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, [2016] 2 R.C.S. 52, paragraphes 39 et 40).
[47] À l’inverse, pour conclure à l’existence d’un privilège d’intérêt public au cas par cas ou document par document, il faut s’intéresser à la nature du document ou du renseignement en cause ainsi qu’aux circonstances, et non à son appartenance à une catégorie. La partie qui revendique le privilège à l’égard de certains documents doit présenter une preuve affirmative, document par document, pour réussir à les protéger contre la divulgation. Contrairement à un privilège générique, ce genre de privilège n’offre aucune protection présumée ou par défaut contre la divulgation.
[48] Prenons, par exemple, la relation entre un avocat et son client, établie en vue de donner et de recevoir des conseils juridiques. Le droit reconnaît que la catégorie entière formée de l’ensemble des communications issues de cette relation, y compris tous les documents liés à la fourniture ou à l’obtention de conseils juridiques, doit être protégée par défaut et d’une manière générale contre la divulgation. La nature générale du privilège offre de la certitude. Si on ne pouvait revendiquer qu’un privilège au cas par cas ou document par document, il y aurait incertitude quant à savoir si certains renseignements ou documents issus de la relation pourraient être divulgués. À cause de cette incertitude, des clients pourraient s’abstenir de demander des conseils juridiques ou encore les conseils juridiques pourraient être présentés de façon ambiguë ou pas tout à fait honnête, ou les deux. Quel effet cela aurait-il? Le droit démocratique de chacun de vérifier la pleine étendue de ses droits juridiques et de prendre des décisions bien éclairées en souffrirait, ce qui nuirait à l’administration de la justice. L’importance primordiale de la relation entre les avocats et leurs clients et les objectifs essentiels de cette relation justifient la protection générale, présumée et par défaut, de la confidentialité que le privilège générique confère.
[49] En raison de l’ampleur et de la généralité du privilège générique, son application peut être sans nuance, large et aveugle et, par conséquent, il peut constituer un obstacle à la recherche de la vérité, qui est un des objectifs des procédures judiciaires ou administratives. Le privilège au cas par cas ou document par document – adapté et propre à l’affaire en cause – peut être plus conforme à l’objectif de recherche de vérité.
[50] Voici l’explication que donne la Cour suprême à ce sujet :
[…] bien qu’un privilège, quel qu’il soit, ait pour effet de nuire à la recherche de la vérité, et de créer de ce fait un risque d’injustice pour les personnes dont l’intérêt est opposé à l’intérêt de celui qui l’invoque, un privilège générique est plus rigide qu’un privilège reconnu au cas par cas. Il n’est pas possible de le redéfinir aussi librement pour l’adapter aux circonstances.
(National Post, paragraphe 46)
[51] Dans l’arrêt Carey, la Cour suprême du Canada a exprimé des réserves à l’égard du « caractère absolu de la protection [générique] […] sans égard au sujet en cause, sans se demander si [les documents] sont d’actualité ou [s’ils] ne présentent plus aucun intérêt pour le public, ou sans tenir compte de l’importance que leur divulgation peut avoir dans un procès » (page 659).
[52] En raison de ces réserves, les tribunaux ont traditionnellement été réticents à reconnaître des privilèges génériques. Le droit ne reconnaît que « très peu » de privilèges génériques (National Post, paragraphe 42). La Cour suprême est allée jusqu’à dire que, lorsque l’intérêt public est invoqué pour ne pas communiquer un document du fait de son appartenance à une catégorie, « les chances [de succès] sont minces » (Carey, page 655). Les privilèges génériques ne peuvent être reconnus que s’il existe [traduction] « une preuve claire et convaincante [qu’ils sont] nécessaire[s] » ou « réellement nécessaire[s] » (R. v. Chief Constable of the West Midlands Police, ex parte Wiley, [1994] 3 All E.R. 420, page 446; Conway, page 888).
[53] Récemment, la Cour suprême du Canada a établi le critère le plus exigeant qu’on puisse prévoir pour la reconnaissance de nouveaux privilèges génériques : on ne peut reconnaître de nouveaux privilèges génériques que s’ils reposent sur des raisons de principe aussi impérieuses que celles qui sous-tendent le privilège générique en matière de communications entre l’avocat et son client (National Post, paragraphe 42; Gruenke, page 288). À quel point ces raisons de principe doivent-elles être impérieuses? La raison de principe qui sous‑tend le secret professionnel de l’avocat est un droit protégé par notre loi suprême, la Constitution, plus particulièrement le droit à la protection de la vie privée visé à l’article 8 de la Charte (Lavallee, Rackel & Heintz, précité).
[54] Sur cette question, Lederman et al., précité, font remarquer que les nouveaux privilèges génériques exigent [traduction] « que la politique sociale externe en question soit d’une telle importance sans équivoque qu’elle ne puisse être sacrifiée sur l’autel des tribunaux » (page 919).
[55] La Cour suprême affirme également que le privilège générique – privilège qui « est plus rigide qu’un privilège reconnu au cas par cas » et qu’on ne peut pas « adapter aux circonstances » – ne convient pas lorsque la relation qui nécessiterait une protection générale de la confidentialité varie en pratique et dépend des circonstances (National Post, paragraphes 44 à 46; Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60, pages 97 et 98). Par ailleurs, l’existence d’un privilège générique comparable dans « d’autres ressorts de common law avec lesquels nous avons de grandes affinités » peut aider le tribunal à tirer sa conclusion (National Post, paragraphes 43, 47 et 48).
[56] En raison du critère extrêmement rigoureux applicable à la reconnaissance des privilèges génériques, seuls quatre privilèges ont été reconnus jusqu’à présent : le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige, le privilège de l’indicateur de police et le privilège relatif au règlement (Lizotte, précité, paragraphes 33 à 36).
[57] En outre, ce critère extrêmement rigoureux a mené la Cour suprême à affirmer qu’« à l’avenir, tout nouveau “privilège” sera créé, le cas échéant, par une intervention législative » (National Post, paragraphe 42). Pour faire bonne mesure, la Cour suprême l’a répété dans Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37, [2014] 2 R.C.S. 33, au paragraphe 87.
[58] L’arrêt Harkat montre à quel point le critère pour établir un privilège générique est désormais rigoureux. Dans Harkat, la Cour suprême devait se pencher sur les dispositions de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés concernant les certificats de sécurité.
[59] De façon générale, les certificats de sécurité sont délivrés contre les personnes dont on a des motifs raisonnables de croire qu’elles sont venues au Canada notamment dans le but de se livrer à des actes terroristes. Une fois que les certificats sont délivrés, la Cour fédérale doit évaluer leur caractère raisonnable. Si elle juge que le certificat de sécurité est raisonnable, le certificat devient l’équivalent d’une ordonnance exigeant que la personne qui y est nommée soit renvoyée du Canada.
[60] Souvent, de nombreux éléments de preuve très sensibles sont présentés dans le cadre d’instances de la Cour fédérale sur la raisonnabilité du certificat. Il peut s’agir d’éléments de preuve provenant de sources humaines, dont le niveau de sensibilité est particulièrement élevé. La divulgation inappropriée de ce genre d’éléments de preuve peut avoir des conséquences extrêmement graves : la vie des sources dont l’identité est révélée peut être mise en péril. Il est notoire dans les cercles du renseignement international que des divulgations inappropriées ont déjà coûté la vie à des sources.
[61] On peut difficilement imaginer de raison de principe plus importante pour justifier un privilège générique prévoyant la confidentialité générale d’une catégorie d’éléments de preuve. Toutefois, dans Harkat, la Cour suprême, après avoir cité le passage de National Post faisant état de sa réticence à reconnaître de nouveaux privilèges génériques, a refusé de reconnaître un privilège générique visant les éléments de preuve provenant de sources humaines. Comme dans National Post, elle a conclu que, si un privilège générique est justifié, le législateur, et non les tribunaux, devrait le formuler (paragraphe 87) :
À mon avis, la Cour ne devrait pas non plus créer un nouveau privilège pour les sources humaines du [Service canadien du renseignement de sécurité]. En effet, elle a mentionné que « [l]e droit reconnaît très peu de “privilèges génériques” » et qu’« [i]l est probable qu’à l’avenir, tout nouveau privilège “générique” sera créé, le cas échéant, par une intervention législative » : R. c. National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, par. 42. La sagesse de ces remarques vaut pour la proposition d’étendre un privilège aux sources humaines du [Service canadien du renseignement de sécurité] : Canada (Procureur général) c. Almalki, 2011 CAF 199, [2012] 2 R.C.F. 594, par. 29-30, le juge Létourneau. Si le législateur juge souhaitable de protéger au moyen d’un privilège l’identité des sources humaines du [Service canadien du renseignement de sécurité] et les renseignements connexes, que ce soit pour faciliter la coordination du travail entre les forces policières et le [Service canadien du renseignement de sécurité] ou pour inciter les sources humaines à fournir des renseignements à ce dernier (voir les motifs [dissidents] des juges Abella et Cromwell [dans Harkat]), il peut adopter les mesures de protection voulues.
[62] À la lumière de ces précédents, on ne s’éloigne sans doute pas beaucoup de la vérité en affirmant qu’il est désormais pratiquement impossible pour une cour de reconnaître de son propre chef un nouveau privilège générique.
E. Analyse
[63] Sur le fondement des principes susmentionnés, la revendication du commissaire visant la reconnaissance d’un privilège d’intérêt public à l’égard des quelque 1 200 documents qu’il a refusé de divulguer doit être rejetée, et ce, pour plusieurs motifs.
– I –
[64] Le commissaire insiste sur le fait qu’il ne demande pas à notre Cour de reconnaître un nouveau privilège générique. Il affirme que notre Cour a déjà reconnu le privilège générique visant l’ensemble des documents et renseignements fournis au commissaire par des tiers pendant ses enquêtes (D & B Companies of Canada Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches), [1994] A.C.F. no 1643(QL); Hillsdown Holdings (Canada) Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches), [1991] A.C.F. no 1021 (QL)).
[65] Le commissaire ajoute que, dans des affaires comme National Post, la Cour suprême n’a pas mis en doute les privilèges génériques d’intérêt public déjà reconnus, comme celui reconnu dans D & B Companies et Hillsdown.
[66] En conséquence, le commissaire estime que l’affaire est simple : nous n’avons qu’à appliquer le privilège générique reconnu dans D & B Companies et Hillsdown.
[67] Le Tribunal de la concurrence a déclaré à juste titre qu’il était lié par les décisions de notre Cour. Par conséquent, il se considérait lié par les arrêts de notre Cour D & B Companies et Hillsdown, dans lesquels le privilège générique était reconnu. Il a donc appliqué ce privilège aux 1 200 documents et a refusé d’ordonner leur divulgation.
[68] L’Administration est en désaccord avec le commissaire et le Tribunal de la concurrence. Elle soutient que les arrêts D & B Companies et Hillsdown de notre Cour ne reconnaissent pas le privilège générique que le commissaire revendique en l’espèce. Dans ces affaires, notre Cour a appliqué une norme de contrôle déférente et a uniquement conclu que le Tribunal de la concurrence avait rendu, pour utiliser les termes employés de nos jours, une décision raisonnable. La Cour n’avait pas à juger si le Tribunal de la concurrence avait rendu la décision correcte en reconnaissant le privilège générique. Après D & B Companies et Hillsdown, la norme de contrôle a changé et est devenue la norme de la décision correcte à la suite des arrêts Supérieur Propane et Tervita, précités. Selon l’Administration, dans la présente affaire, notre Cour est appelée pour la première fois à examiner, selon la norme de la décision correcte, la question de savoir si le commissaire jouit du privilège générique qu’il revendique.
[69] À titre subsidiaire, l’Administration affirme que, si ces affaires reconnaissent le privilège générique, D & B Companies et Hillsdown ne peuvent plus être considérés comme des arrêts de principe, car ils ont été contredits par la jurisprudence ultérieure de la Cour suprême (Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370 (circonstances justifiant que notre Cour s’écarte de la jurisprudence); National Post).
[70] Je suis d’accord avec l’Administration. J’examinerai pour commencer l’arrêt D & B Companies.
[71] L’arrêt D & B Companies doit être examiné à la lumière de la norme de contrôle que notre Cour a appliquée dans cette affaire, à savoir une norme de contrôle déférente. La Cour a déclaré qu’« il y a lieu de s’en remettre, dans une certaine mesure, à l’expertise des tribunaux administratifs à chaque fois que la question en cause, qu’il s’agisse d’une question de fait ou d’une question de droit, relève de l’expertise du Tribunal en question » (paragraphe 5). Elle était d’avis que l’équilibre nécessaire entre les intérêts de la divulgation et ceux de la confidentialité reposait sur « sa connaissance particulière des problèmes que soulève la protection de la concurrence au sein du marché » et, par conséquent, était la chasse gardée du Tribunal de la concurrence (ibid.). Par conséquent, la Cour « ne devrait pas à la légère substituer sa propre appréciation de l’équilibre q