Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc.

Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2014-05-08
Référence neutre
2014 CSC 35
Recueil
[2014] 1 RCS 800
Numéro de dossier
35008
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Québec
Sujets
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 35008
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc., 2014 CSC 35, [2014] 1 R.C.S. 800
Date : 20140508
Dossier : 35008
Entre :
Union Carbide Canada Inc. et Dow Chemical Canada Inc.
(maintenant connues sous le nom de Dow Chemical Canada ULC)
Appelantes
et
Bombardier Inc., Bombardier produits récréatifs Inc. et
Allianz Global Risks US Insurance Company
Intimées
- et -
Procureur général de la Colombie-Britannique et Arbitration Place Inc.
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 69)
Le juge Wagner (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis)
union carbide canada inc. c. bombardier inc., 2014 CSC 35, [2014] 1 R.C.S. 800
Union Carbide Canada Inc. et Dow Chemical Canada Inc.
(maintenant connues sous le nom de Dow Chemical Canada ULC) Appelantes
c.
Bombardier Inc., Bombardier produits récréatifs Inc. et
Allianz Global Risks US Insurance Company Intimées
et
Procureur général de la Colombie-Britannique et
Arbitration Place Inc. Intervenants
Répertorié : Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc.
2014 CSC 35
No du greffe : 35008.
2013 : 11 décembre; 2014 : 8 mai.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel du québec
Procédure civile — Offre de règlement — Privilège relatif aux règlements — Exception — Allégations d’une requête en homologation d’un règlement contestées au motif que le contrat de médiation empêchait les parties de faire état du déroulement de la médiation — Le contrat de médiation comportant une clause de confidentialité absolue peut-il écarter le privilège relatif aux règlements de la common law, y compris l’exception à ce privilège, lorsqu’une partie cherche à prouver l’existence ou la portée du règlement? — La clause permet-elle aux parties d’utiliser des renseignements confidentiels afin de faire la preuve des modalités d’un règlement? — Code de procédure civile, RLRQ, ch. C-25, art. 151.21.
Les parties sont empêtrées depuis des décennies dans une action civile de plusieurs millions de dollars au sujet de réservoirs à carburant pour motomarines défectueux. B affirme que des réservoirs fournis par D étaient impropres à l’usage auquel ils étaient destinés et elle a intenté contre D une action en dommages-intérêts devant la Cour supérieure du Québec à Montréal. Les parties ont convenu d’une médiation privée et ont signé une entente type de médiation, laquelle renfermait la clause suivante concernant la confidentialité du processus : « Rien de ce qui pourra être dit ou écrit au cours de la médiation ne sera allégué, mentionné ou présenté en preuve dans le cadre d’une instance ». Le lendemain, D a soumis une offre de règlement que B a subséquemment acceptée. Deux jours après cette acceptation, l’avocat de D a indiqué que sa cliente considérait que le montant offert visait un règlement global. L’avocat de B a répondu que le montant du règlement visait uniquement la poursuite engagée à Montréal. D n’a pas envoyé le montant du règlement qui avait fait l’objet de discussions et B a alors déposé devant la Cour supérieure une requête en homologation du règlement. D a demandé par requête la radiation des allégations contenues dans six paragraphes de la requête en homologation au motif qu’elles faisaient état du déroulement de la médiation.
La juge saisie de la requête a conclu qu’en raison de la clause de confidentialité figurant dans l’entente de médiation, le compte-rendu de la médiation était protégé par l’art. 151.21 du Code de procédure civile. Elle a accueilli en partie la requête en radiation de D et a ordonné que quatre des six allégations soient radiées parce qu’elles portaient sur les discussions et communications échangées dans le cadre de la médiation. La Cour d’appel a accueilli l’appel et a conclu que les règles de confidentialité du Code de procédure civile ne s’appliquent pas à la médiation extrajudiciaire. Elle a fait remarquer que les communications faites au cours de la médiation cessent d’être privilégiées lorsqu’elles ont conduit à une entente. Elle a donc conclu que le privilège relatif aux règlements n’empêche pas une partie de produire des communications confidentielles afin de faire la preuve de l’existence d’une entente de règlement contestée découlant de la médiation, ou pour en faciliter l’interprétation. La cour a refusé de radier les allégations et a laissé au juge saisi de la requête en homologation le soin de déterminer si les paragraphes contestés permettent d’établir les modalités de l’entente, auquel cas l’exception au privilège relatif aux règlements de la common law doit s’appliquer.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
En common law, le privilège relatif aux règlements est une règle de preuve qui protège les communications échangées entre des parties qui tentent de régler un différend. Il s’applique même en l’absence de dispositions législatives ou contractuelles concernant la confidentialité. La règle favorise les discussions franches et ouvertes entre les parties, ce qui peut faciliter le règlement du différend. Toutefois, une communication qui a conduit à un règlement cesse d’être privilégiée si sa divulgation est nécessaire pour prouver l’existence ou la portée du règlement. Ce privilège de la common law et son exception font partie du droit civil du Québec, lequel s’applique en l’espèce.
La confidentialité constitue un aspect intrinsèque de la médiation en ce que les parties à ce processus discutent généralement de possibilités de règlement. Pour cette raison, leurs communications sont protégées par le privilège relatif aux règlements de la common law. Cependant, les parties peuvent par contrat se doter, en matière de confidentialité, d’exigences supérieures à celles que leur offre ce privilège. Le privilège relatif aux règlements et la clause de confidentialité sont différents et peuvent parfois entrer en conflit. L’un est une règle de preuve, l’autre est une entente exécutoire; la portée de la protection qu’ils offrent n’est pas la même, et les conséquences en cas de manquement ne sont pas nécessairement les mêmes. Même si le fait de permettre aux parties de contracter librement en vue de renforcer la protection de la confidentialité facilite la réalisation de l’important objectif public qui consiste à favoriser les règlements extrajudiciaires, le fait d’écarter par contrat l’exception au privilège relatif aux règlements qui s’applique lorsqu’une personne cherche à prouver les modalités d’un règlement peut empêcher les parties d’exiger le respect des modalités d’un règlement négocié.
Afin de déterminer si une clause de confidentialité absolue d’une entente de médiation a pour effet d’écarter l’exception au privilège relatif aux règlements que prévoit la common law, l’analyse doit débuter par l’interprétation du contrat. Il faut se demander si la clause de confidentialité entre effectivement en conflit avec le privilège relatif aux règlements ou avec ses exceptions reconnues. Lorsque les parties concluent un contrat qui leur assure en matière de confidentialité une protection supérieure à celle qu’offre la common law, il y a lieu à première vue de confirmer leur volonté, sous réserve de préoccupations concernant la fraude ou l’illégalité. Cependant, le simple fait de signer une entente de médiation assortie d’une clause de confidentialité n’écarte pas automatiquement le privilège et ses exceptions. Lorsqu’une entente pourrait avoir pour effet d’empêcher l’application d’une exception reconnue au privilège relatif aux règlements, elle doit l’exprimer clairement.
En l’espèce, le contrat de médiation montre de toute évidence une intention commune des parties de respecter le caractère confidentiel de tout ce qui peut être dit ou écrit au cours de la médiation. Cependant, la nature du contrat, les circonstances dans lesquelles il a été conclu, ainsi que le contrat dans son ensemble révèlent que les parties n’avaient pas l’intention de passer outre à la règle habituelle voulant que le privilège relatif aux règlements soit écarté afin de faire la preuve des modalités d’un règlement. L’entente de médiation a été signée la veille de la séance de médiation et visait apparemment à régler un différend. Il s’agissait d’un contrat type fourni par le médiateur et ni l’une ni l’autre des parties ne l’a modifié ni n’y a ajouté des dispositions concernant la confidentialité. Rien n’indique que les parties estimaient qu’elles écartaient le privilège relatif aux règlements qui s’applique habituellement. En l’absence d’une disposition expresse à cet égard, il est déraisonnable de supposer que des parties qui ont consenti à une médiation dans le but de parvenir à un règlement renonceraient à leur droit de faire la preuve des modalités du règlement. En conséquence, dans le cadre de la requête en homologation, les parties peuvent produire des éléments de preuve dans la mesure où ils sont nécessaires pour prouver les modalités du règlement. S’il y a lieu de ne pas rendre accessibles au public des renseignements délicats, on peut alors demander au juge saisi de la requête de prononcer une ordonnance de confidentialité et d’examiner ces éléments de preuve à huis clos.
Jurisprudence
Arrêts appliqués : Sobeys Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Sainte-Foy, 2005 QCCA 1172, [2006] R.J.Q. 100; Québec (Agence du revenu) c. Services Environnementaux AES inc., 2013 CSC 65, [2013] 3 R.C.S. 838; arrêts examinés : Slavutych c. Baker, [1976] 1 R.C.S. 254; Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41, [2002] 2 R.C.S. 522; arrêts mentionnés : Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., 2013 CSC 37, [2013] 2 R.C.S. 623; Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592; Ferlatte c. Ventes Rudolph inc., [1999] Q.J. No. 2735 (QL); Kosko c. Bijimine, 2006 QCCA 671, [2006] R.J.Q. 1539; Kelvin Energy Ltd. c. Lee, [1992] 3 R.C.S. 235; Sparling c. Southam Inc. (1988), 41 B.L.R. 22; Luger c. Empire, cie d’assurance vie, [1991] J.Q. no 2635 (QL); Bloom Films 1998 inc. c. Christal Films productions inc., 2011 QCCA 1171 (CanLII); Stewart c. Stewart, 2008 ABQB 348 (CanLII); R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263.
Lois et règlements cités
Code civil du Québec, art. 1414, 1425, 1426, 1427, 1431.
Code de procédure civile, RLRQ, ch. C-25, art. 151.16, 151.21.
Commercial Mediation Act, S.N.S. 2005, ch. 36.
Loi de 2010 sur la médiation commerciale, L.O. 2010, ch. 16, ann. 3.
Doctrine et autres documents cités
Baudouin, Jean-Louis, et Pierre-Gabriel Jobin. Les obligations, 7e éd. par Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina. Cowansville, Qué. : Yvon Blais, 2013.
Boulle, Laurence, and Kathleen J. Kelly. Mediation : Principles, Process, Practice. Markham, Ont. : Butterworths, 1998.
Brown, Kent L. « Confidentiality in Mediation : Status and Implications », [1991] J. Disp. Resol. 307.
Bryant, Alan W., Sidney N. Lederman and Michelle K. Fuerst. The Law of Evidence in Canada, 3rd ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2009.
Crosbie, Fiona. « Aspects of Confidentiality in Mediation : A Matter of Balancing Competing Public Interests » (1995), 2 C.D.R.J. 51.
Freedman, Lawrence R., and Michael L. Prigoff. « Confidentiality in Mediation : The Need for Protection » (1986), 2 Ohio St. J. Disp. Resol. 37.
Glaholt, Duncan W., and Markus Rotterdam. The Law of ADR in Canada : An Introductory Guide. Markham, Ont. : LexisNexis, 2011.
Grammond, Sébastien, Anne-Françoise Debruche and Yan Campagnolo. Quebec Contract Law. Montréal : Wilson & Lafleur, 2011.
Gray, Owen V. « Protecting the Confidentiality of Communications in Mediation » (1998), 36 Osgoode Hall L.J. 667.
Green, Eric D. « A Heretical View of the Mediation Privilege » (1986), 2 Ohio St. J. Disp. Resol. 1.
Lluelles, Didier, et Benoît Moore. Droit des obligations, 2e éd. Montréal : Thémis, 2012.
Nations Unies. Commission des Nations Unies pour le droit commercial international. Loi type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale et Guide pour son incorporation dans le droit interne et son utilisation 2002. New York : Nations Unies, 2004, art. 9.
Royer, Jean-Claude, et Sophie Lavallée. La preuve civile, 4e éd. Cowansville, Qué. : Yvon Blais, 2008.
Silver, Michael P. Mediation and Negotiation : Representing Your Clients. Markham, Ont. : Butterworths, 2001.
Thibault, Joëlle. Les procédures de règlement amiable des litiges au Canada. Montréal : Wilson & Lafleur, 2000.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Thibault, Rochette et Morissette), 2012 QCCA 1300, SOQUIJ AZ-50874424, [2012] J.Q. no 6890 (QL), 2012 CarswellQue 7252, qui a infirmé une décision de la juge Corriveau, 2012 QCCS 22, SOQUIJ AZ-50819121, [2012] J.Q. no 39 (QL), 2012 CarswellQue 72. Pourvoi rejeté.
Richard A. Hinse, Robert W. Mason et Dominique Vallières, pour les appelantes.
Martin F. Sheehan et Stéphanie Lavallée, pour les intimées.
Jonathan Eades et Mark Witten, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.
William C. McDowell et Kaitlyn Pentney, pour l’intervenante Arbitration Place Inc.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Wagner —
I. Introduction
[1] Notre Cour a confirmé récemment l’importance cruciale du privilège relatif aux règlements lorsqu’il s’agit de favoriser le règlement des différends et d’améliorer l’accès à la justice : Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., 2013 CSC 37, [2013] 2 R.C.S. 623. Le privilège relatif aux règlements est une règle de preuve de la common law qui s’applique aux négociations en vue d’un règlement, même si les parties ne l’ont pas expressément invoqué. Or, ce privilège n’est pas le seul outil à la disposition des parties. À l’instar des appelantes et des intimées en l’espèce, les parties signent souvent des ententes de médiation prévoyant que les communications faites durant la médiation demeureront confidentielles.
[2] Le présent pourvoi porte sur l’interaction entre ces deux moyens de protection : les contrats privés prévoyant le caractère confidentiel de la médiation et le privilège relatif aux règlements de la common law. Plus particulièrement, il a trait à une exception au privilège relatif aux règlements que prévoit la common law et qui s’applique lorsqu’une partie cherche à établir l’existence ou la portée d’un règlement. Il nous faut déterminer si un contrat de médiation qui assure une confidentialité absolue écarte le privilège relatif aux règlements de la common law, y compris cette exception, et empêche de ce fait les parties de faire la preuve des modalités d’un règlement.
[3] Paradoxalement, tant les appelantes que les intimées font valoir que la décision de la Cour pourrait nuire à l’évolution de la médiation au Canada, soit en portant atteinte à son caractère confidentiel, soit en faisant obstacle à ses principaux objectifs. Je ne suis pas d’accord. Ma décision tient compte de l’avantage prépondérant pour le public de favoriser le règlement extrajudiciaire des différends, quels que soient les moyens juridiques mis en œuvre pour parvenir à un règlement. Pour les motifs qui suivent, j’estime que les parties sont libres de signer des contrats de médiation qui assurent une protection de la confidentialité différente de celle que procure la common law. Les parties peuvent ainsi obtenir les mesures de protection qu’elles jugent importantes et négocier un règlement en toute liberté et en toute franchise, réalisant de ce fait le même objectif que le privilège relatif aux règlements : favoriser les règlements. Je rejette cependant la présomption selon laquelle toute clause de confidentialité figurant dans une entente de médiation a pour effet d’écarter automatiquement le privilège relatif aux règlements, et en particulier les exceptions à ce privilège reconnues par la common law. Les exceptions au privilège ont été élaborées pour des raisons d’intérêt public et visent à réaliser l’objectif général du privilège. Un contrat de médiation n’empêchera pas les parties de faire la preuve des modalités d’un règlement au moyen des communications faites au cours de la médiation à moins que le tribunal estime, en appliquant les règles d’interprétation des contrats, que tel était l’effet recherché à l’entente.
[4] Comme le présent litige a pris naissance au Québec, le droit québécois des contrats s’applique. J’estime que, même si les parties pouvaient se soustraire par contrat à l’exception au privilège relatif aux règlements, elles ne l’ont pas fait. Elles conservent donc leur droit de produire les communications échangées dans le cadre de la médiation pour faire la preuve des modalités de leur règlement. Je suis d’avis de confirmer la décision de la Cour d’appel, quoique pour des raisons différentes.
II. Les faits
[5] Les parties sont empêtrées depuis des décennies dans une action civile de plusieurs millions de dollars au sujet de réservoirs à carburant pour motomarines défectueux. Les appelantes, Dow Chemical Canada Inc. et Union Carbide Canada Inc., maintenant connues sous le nom de Dow Chemical Canada ULC (« Dow Chemical »), fabriquent et distribuent des réservoirs à carburant pour motomarines. L’intimée Bombardier Inc. fabriquait et distribuait des motomarines avant de vendre sa division de produits récréatifs à l’intimée Bombardier produits récréatifs Inc. (conjointement, « Bombardier »). Des plaintes des consommateurs sont à l’origine d’un différend au sujet du caractère approprié des réservoirs.
[6] Le présent pourvoi découle de l’allégation de Bombardier selon laquelle deux modèles de réservoirs à carburant fournis par Dow Chemical étaient impropres à l’usage auquel ils étaient destinés. Plus particulièrement, Bombardier a affirmé que le matériau utilisé et recommandé par Dow Chemical pour la fabrication des réservoirs à carburant fissurait, ce qui avait dans certains cas causé des explosions; les propriétaires et les utilisateurs des motomarines avaient en conséquence subi des dommages matériels et des lésions corporelles. En 1997, 1998 et 2003, Bombardier a rappelé les motomarines équipées de réservoirs à carburant de ces modèles et a fait l’objet de nombreuses poursuites intentées par des consommateurs.
[7] En mars 2000, Bombardier Inc. a intenté devant la Cour supérieure du Québec (dossier 500-05-056325-002) une action en dommages-intérêts contre Union Carbide Canada Inc. pour la somme de 9 980 612,07 $. Subséquemment, Dow Chemical Canada Inc. a été ajoutée à titre de défenderesse à la suite de sa fusion avec Union Carbide. Elles ont déposé une défense à l’action le 6 mai 2003. Le 29 mai 2007, Bombardier Inc. a modifié sa déclaration pour ajouter Bombardier produits récréatifs Inc., laquelle avait depuis acquis sa division de produits récréatifs, ainsi que Allianz Global Risks US Insurance Company à titre de codemanderesses (Allianz est également intimée dans le présent pourvoi). Dans cette déclaration modifiée, le montant réclamé a été augmenté à 30 019 505 $ et Allianz a présenté une demande additionnelle de 1 786 445,23 $. Enfin, le 31 juillet 2008 ou vers cette date, Dow Chemical a déposé une défense modifiée.
[8] Bombardier a réclamé trois montants distincts : (1) 15 153 394 $, soit le coût des campagnes de rappels sécuritaires; (2) 13 474 142 $, soit le coût des règlements intervenus avec les consommateurs et le coût des poursuites engagées par eux pour le préjudice causé par les réservoirs à carburant; et (3) 1 391 969 $, soit les autres frais engagés par Bombardier.
[9] Après avoir signé une liste conjointe d’admissions quant à la valeur des réclamations, les parties ont convenu d’une médiation privée qui serait présidée par Me Max Mendelsohn, à Montréal. Avant le début de la médiation, soit le 26 avril 2011, les parties ont signé une entente type de médiation, laquelle renfermait la clause suivante concernant la confidentialité du processus :
[traduction]
2. Tout ce qui pourra être dit ou écrit au cours de la médiation sera confidentiel. À cet égard, notamment :
a) Rien de ce qui pourra être dit ou écrit au cours de la médiation ne sera allégué, mentionné ou présenté en preuve dans le cadre d’une instance;
b) Aucune déclaration faite ni aucun document produit au cours du processus de médiation ne pourra faire l’objet d’une communication préalable ou d’un témoignage contraint, ni être admissible en preuve, dans le cadre d’une instance; toutefois, rien n’empêchera une partie d’utiliser, dans le cadre d’une procédure judiciaire ou autre, un document qui a été communiqué au cours du processus de médiation et qu’elle aurait pu autrement produire;
c) Les souvenirs du médiateur, de même que les documents et les travaux produits par celui-ci, seront confidentiels et ne pourront faire l’objet d’une communication préalable ou d’un témoignage contraint dans le cadre d’une instance.
[10] L’entente comprenait également la disposition suivante relative au rôle du médiateur :
[traduction]
4. Le médiateur n’aura aucun pouvoir décisionnel; son rôle consiste simplement à aider les parties à arriver à un règlement de leur différend.
[11] Lors de la séance de médiation du 27 avril 2011, Dow Chemical a soumis une offre de règlement de 7 millions de dollars. Puisqu’il avait besoin de consulter sa cliente à cet égard, l’avocat de Bombardier a demandé à celui de Dow Chemical de maintenir l’offre pendant 30 jours, ce que Dow Chemical a accepté. Le 17 mai 2011, avant l’expiration du délai de 30 jours, l’avocat de Bombardier a communiqué en ces termes l’acceptation de l’offre de Dow Chemical :
[traduction] Mes clientes, BRP, Bombardier et Allianz m’ont demandé d’accepter l’offre présentée par Dow Chemical de régler l’affaire susmentionnée pour la somme de 7 millions $ CA, en capital, intérêts et frais.
Veuillez demander à votre cliente de nous faire parvenir un chèque fait à l’ordre de Fasken Martineau en fiducie dans les plus brefs délais ou de virer ladite somme dans notre compte en fiducie, aux coordonnées suivantes.
. . .
Entre-temps, je rédigerai un projet de quittance que je vous ferai parvenir sous peu. Bien entendu, Fasken Martineau s’engage à retenir les sommes visées jusqu’à ce que les documents de quittance soient signés et retournés à Lavery.
[12] Deux jours plus tard, soit le 19 mai 2011, l’avocat de Dow Chemical a envoyé à l’avocat de Bombardier un courriel dans lequel il indiquait que sa cliente considérait que le montant visait un règlement global. Dow Chemical voulait ainsi que Bombardier signe une quittance la dégageant de toute responsabilité à l’égard de toute poursuite future dont elle pourrait faire l’objet, non seulement au Québec et au sujet des deux modèles de réservoirs à carburant en cause, mais partout dans le monde et relativement à tous les modèles de réservoirs à carburant :
[traduction] Ma cliente s’attend à ce que le présent règlement mette fin à tout litige présent et futur concernant tout réservoir à carburant fourni à Bombardier, BRP et d’autres, par Wedco, Union Carbide, Dow Chemicals et d’autres. Ma cliente est consciente qu’elle pourrait être désignée comme codéfenderesse avec votre cliente dans des affaires liées à l’un des réservoirs à carburant livrés, mais elle s’attend à ce que le document lié au règlement soit clair de sorte qu’aucune des parties ne puisse appeler l’autre en garantie ou la mettre en cause. Ma cliente estime que le litige concernant les réservoirs à carburant fournis par Wedco, Union Carbide, Dow Chemicals et d’autres, a assez duré et s’est révélé très coûteux pour les deux parties, et elle souhaite y mettre fin de façon définitive.
[13] À la suite d’un bref courriel de suivi envoyé par l’avocat de Dow Chemical le 1er juin 2011, l’avocat de Bombardier a répondu, le 6 juin 2011, que le montant du règlement visait uniquement la poursuite engagée à Montréal. Ce courriel faisait également état d’autres démarches envisagées :
[traduction] Comme vous le savez très bien, les discussions engagées au cours de la médiation, et l’offre présentée par Dow à cette occasion, n’ont jamais porté sur le type de quittance mentionné dans votre courriel du 19 mai. Les chiffres dont nous avons parlé concernaient toujours l’action intentée devant la Cour supérieure du district de Montréal et les mises en cause dans cette poursuite. Ces chiffres ne concernaient que les actions en cours au moment des admissions et rien d’autre. . .
Vous trouverez donc ci-joint une quittance qui reflète l’étendue de votre offre et notre acceptation. Pour acheter la paix, BRP a accepté d’étendre la portée de la quittance à toute action en cours ou éventuelle relative aux réservoirs 109 et 183 fabriqués par Wedco, qu’elle ait ou non été engagée au moment des admissions. Cependant, BRP n’ira pas jusqu’à consentir au règlement des actions en cours ou éventuelles relatives aux réservoirs à carburant qui ne font pas l’objet de la poursuite intentée à Montréal.
À mon avis, trois possibilités s’offrent maintenant à nous :
1) Dow augmente substantiellement son offre en fonction de la quittance qu’elle souhaite obtenir à présent;
2) Nous réglons l’action intentée à Montréal et tentons de régler les autres actions en cours et éventuelles que vous voulez régler à présent (avec ou sans l’aide d’un médiateur). Si vous optez pour cette dernière solution, je propose que Dow obtienne le pouvoir de conclure un règlement avant d’aller plus loin, de façon à éviter qu’elle adopte une position « à prendre ou à laisser » comme cela s’est produit la dernière fois.
3) Dow refuse le règlement et BRP a) poursuit l’instance, ou b) décide d’introduire une demande d’homologation. [Souligné dans l’original.]
[14] Le 14 juin 2011, l’avocat de Bombardier a envoyé à l’avocat de Dow Chemical une mise en demeure exigeant le paiement de 7 millions $ correspondant au montant du règlement. Dans sa réponse en date du 16 juin 2011, l’avocat de Dow Chemical a réitéré la position de sa cliente au sujet de la quittance recherchée :
[traduction] Vos clientes étaient parfaitement au courant de la nature de la quittance que nos clientes exigeaient et n’ont jamais laissé entendre qu’elles restreindraient la portée de la quittance. Si vos clientes ne sont pas disposées à accorder la quittance demandée, aucun paiement ne sera effectué et toute procédure judiciaire sera contestée.
Je vous rappelle les dispositions relatives au caractère confidentiel de l’entente de médiation que vous avez signée en votre nom et au nom de vos clientes, le 26 avril 2011. Toute tentative de porter atteinte au caractère confidentiel de tout ce qui a été dit ou écrit au cours de la médiation fera l’objet des procédures appropriées.
[15] L’avocat de Bombardier a répondu le 29 juin 2011, indiquant que sa cliente présenterait une requête en cas de défaut de paiement :
[traduction] Nous constatons que votre cliente n’est plus disposée à respecter l’entente conclue relativement à l’affaire susmentionnée.
En conséquence, à moins que Dow Chemical ne revienne sur sa position, BRP n’aura pas d’autre choix que de déposer la requête ci-jointe.
Nous avons examiné les arguments invoqués dans votre lettre au sujet du caractère confidentiel des discussions engagées au cours de la médiation. Or, ces arguments ne sont pas fondés.
Tout d’abord, vous savez sans doute qu’il existe une exception à la confidentialité lorsque les discussions ont permis de conclure une transaction.
De plus, le contrat conclu entre les parties n’est pas applicable dans la présente affaire puisque Dow Chemical a accepté de maintenir son offre pour qu’elle puisse être examinée après la médiation, et que l’acceptation de BRP n’a pas été transmise dans le cadre de la médiation.
[16] Dans une autre lettre en date du 6 juillet 2011, l’avocat de Dow Chemical a soutenu que ni la correspondance envoyée par Bombardier ni les documents liés au projet de requête ne faisaient état de la contrepartie que devait fournir Bombardier en échange de la somme que Dow Chemical devait verser. Là encore, l’avocat de Dow Chemical a rappelé que, selon sa cliente, il n’existait [traduction] « ni entente ni transaction ».
[17] Dow Chemical n’a pas envoyé le montant du règlement qui avait fait l’objet de discussions et le 8 juillet 2011 Bombardier a déposé devant la Cour supérieure du district de Montréal une requête en homologation du règlement. La requête présentait de manière détaillée l’historique du différend opposant les parties et faisait état de la médiation ainsi que des communications échangées par la suite en vue d’un règlement.
[18] Dow Chemical a présenté une requête en radiation des allégations contenues dans six paragraphes de la requête en homologation au motif qu’elles faisaient état du déroulement de la médiation, en violation de la clause de confidentialité figurant dans l’entente de médiation. Voici les paragraphes en question :
17. La Liste conjointe d’admission a été la seule base de discussion par les Parties lors de la séance de médiation du 27 avril 2011;
18. L’ensemble des discussions lors de la médiation a porté exclusivement sur les Réclamations couvertes et les autres frais réclamés dans l’Action ré-amendée R-4. Il n’a jamais été question de réclamations visant des réservoirs autres que les réservoirs 275 500 109 et 275 500 183;
19. D’ailleurs, la médiation portait exclusivement sur le litige existant entre les parties tel que décrit dans les Procédures, le tout tel qu’il appert d’une copie du contrat de médiation signé par les Parties le 26 avril 2011 annexée au soutien des présentes comme pièce R-8;
20. La médiation s’est terminée sans succès le 27 avril 2011 lorsque Dow Chemical a soumis à BRP et Allianz une offre de régler l’Action ré-amendée pour un montant de 7 000 000 $, en capital, intérêts et frais, tout en indiquant à BRP et au médiateur qu’elle n’avait aucune autorité pour bonifier cette offre;
21. Me Yves St-Arnaud, avocat interne pour BRP, a demandé à Dow Chemical de maintenir cette offre ouverte pour une période de trente (30) jours et leur a promis de leur revenir sous peu. Dow Chemical a acquiescé à cette demande;
22. Le 17 mai 2011, soit vingt (20) jours après la fin de la médiation, les avocats de BRP et de Allianz ont avisé les avocats d[e] Dow Chemical que l’offre de règlement au montant de 7 000 000 $ en règlement complet et final des réclamations soulevées dans l’instance portant le numéro de Cour 500-05-056325-002, en capital, intérêts et frais était acceptée par les requérantes (la « Transaction »), tel qu’il appert d’une copie d’un courriel annexée au soutien des présentes comme pièce R-9;
[19] Dans sa plaidoirie devant la Cour, l’avocat de Dow Chemical a affirmé que les parties n’avaient conclu aucun règlement. Ce n’est pas tout à fait exact. Le dossier des communications entre les parties révèle qu’il y a eu une offre de règlement et qu’elle a été acceptée, mais que par la suite, les parties ne se sont pas entendues sur la portée de la quittance. En résumé, Bombardier estime que le règlement porte uniquement sur le litige en instance à Montréal, et pour lui permettre d’en faire la preuve, elle cherche à faire admettre des éléments de preuve provenant de la séance de médiation. Dow Chemical n’est pas d’accord sur la portée du règlement, qu’elle considère être un règlement global, et elle soutient que les éléments de preuve provenant de la séance de médiation sur lesquels Bombardier veut s’appuyer dans sa requête en homologation ne sont pas admissibles aux termes de l’entente de confidentialité.
III. Historique judiciaire
A. Cour supérieure du Québec, 2012 QCCS 22 (CanLII)
[20] La juge Corriveau a fondé son analyse sur l’art. 151.16 du Code de procédure civile, RLRQ, ch. C-25 (« C.p.c. »), ainsi que sur l’art. 151.21, qui prévoit que tout ce qui est dit ou écrit au cours d’une conférence de règlement à l’amiable est confidentiel. Elle s’est appuyée sur la jurisprudence de la Cour d’appel du Québec qui confirme le caractère confidentiel de la médiation ou des conférences de règlement, et elle a conclu que cette jurisprudence s’applique, peu importe que la médiation soit présidée par un juge ou, comme en l’espèce, par un avocat. La juge a conclu qu’en raison de la clause de confidentialité figurant dans l’entente de médiation, le compte-rendu de la médiation était protégé par l’art. 151.21 du C.p.c.
[21] Pour ce motif, la juge Corriveau a accueilli en partie la requête en radiation des appelantes et a ordonné que quatre des six allégations (par. 17, 18, 20 et 21) soient radiées de la requête en homologation des intimées parce qu’elles portaient sur les discussions et communications échangées dans le cadre de la médiation. Elle a rejeté la demande de Dow Chemical de radier le par. 22 de la requête en homologation, lequel portait sur l’offre de règlement même, qui avait été maintenue après la séance de médiation. Après avoir radié ces quatre paragraphes, la juge Corriveau a expliqué que Bombardier pouvait continuer à s’appuyer sur les autres paragraphes de la requête en homologation relatifs à la demande, au contrat de médiation et aux discussions consécutives à la médiation. Bombardier a demandé l’autorisation d’interjeter appel de cette décision à la Cour d’appel du Québec, laquelle lui a été accordée le 16 mars 2012.
B. Cour d’appel du Québec, 2012 QCCA 1300 (CanLII) (les juges Thibault, Rochette et Morissette)
[22] S’exprimant au nom de la cour à l’unanimité, la juge Thibault a accueilli l’appel et a conclu, contrairement à la juge des requêtes, que les règles de confidentialité du C.p.c. ne s’appliquent pas à la médiation extrajudiciaire. En l’absence de texte législatif à cet égard, l’examen de deux facteurs permet de déterminer si la médiation non présidée par un juge est confidentielle : (1) le contrat de médiation conclu entre les parties, et (2) le privilège relatif aux règlements de la common law reconnu en droit québécois. De l’avis de la Cour d’appel, selon les termes du contrat ([traduction] « Rien de ce qui pourra être dit ou écrit au cours de la médiation ne sera allégué, mentionné ou présenté en preuve dans le cadre d’une instance »), une obligation de confidentialité s’appliquait au contenu des échanges qui ont eu lieu au cours de la médiation, et cette obligation s’appliquait à certains des faits sur lesquels Bombardier cherchait à se fonder.
[23] La Cour d’appel a alors reformulé la règle générale voulant que les négociations en vue d’un règlement soient confidentielles, même en l’absence d’une règle de procédure adoptée par voie législative. Elle a cité l’arrêt Globe and Mail c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 41, [2010] 2 R.C.S. 592, afin de rappeler que le privilège relatif aux règlements a pour objet de permettre aux parties de mener des discussions en toute franchise au sujet d’un règlement possible, sans crainte que les révélations faites au cours des négociations soient utilisées à leur détriment dans un litige. La cour a fait remarquer que le privilège relatif aux règlements est fondé sur des considérations d’intérêt général car il est préférable, pour une saine administration de la justice, que les parties tentent de régler elles-mêmes leur différend avant de recourir aux tribunaux.
[24] La cour a fait remarquer que les communications faites au cours de la médiation cessent d’être privilégiées lorsqu’elles ont conduit à une entente. Elle a cité à l’appui de cette remarque divers ouvrages de doctrine de droit civil et de common law (aux par. 35-38), ainsi que deux décisions de la Cour supérieure du Québec, dont Ferlatte c. Ventes Rudolph inc., [1999] Q.J. No. 2735 (QL), où la cour a affirmé ce qui suit, au par. 12 :
[traduction] Selon certaines décisions judiciaires du Québec, des provinces de common law et de l’Angleterre, le privilège protège les communications que s’échangent les avocats des parties adverses en vue du règlement d’un litige. En conséquence, une offre de règlement ne peut pas être produite en preuve à moins qu’elle ait été acceptée. Dans un tel cas, elle est admissible, non pas pour établir que l’offrant reconnaît sa responsabilité envers le bénéficiaire, mais comme preuve que les parties ont décidé de mettre fin au différend en s’entendant sur les conditions de l’offre. Pareilles communications sont protégées par le privilège pour des raisons de principe car, en l’absence de ce privilège, les parties hésiteraient à tenter de négocier un règlement par crainte que leurs initiatives reviennent les hanter au procès en cas d’échec. [Je souligne.]
[25] Comme l’a indiqué la juge Thibault, en cas de différend au sujet de l’existence ou des modalités d’un règlement, l’obligation de confidentialité rattachée aux communications faites durant la médiation n’a plus d’application puisque l’objet de la confidentialité — favoriser un règlement — a disparu. Si aucune entente n’a en fait été conclue, les communications ne peuvent être invoquées en preuve à aucune autre fin.
[26] La Cour d’appel a conclu que le privilège relatif aux règlements n’empêche pas une partie de produire des communications confidentielles afin de faire la preuve de l’existence d’une entente de règlement contestée découlant de la médiation ou pour en faciliter l’interprétation. Elle a examiné la jurisprudence citée par Dow Chemical qui dit que le caractère confidentiel des discussions et des communications faites lors d’une médiation extrajudiciaire est absolu lorsque l’entente de médiation contient une clause de confidentialité. Elle a toutefois noté que ces décisions n’écartent pas l’application de l’exception au privilège relatif aux règlements qui permet à une partie de produire ces discussions et ces communications afin de prouver l’existence ou la portée d’une entente de règlement. Infirmant la conclusion de la juge des requêtes, la Cour d’appel a statué que les allégations en cause dans la requête en homologation ne devaient pas être radiées. Elle a laissé au juge des requêtes le soin de déterminer si les paragraphes contestés permettent d’établir les modalités de l’entente, auquel cas l’exception au privilège relatif aux règlements de la common law doit s’appliquer.
IV. Analyse
[27] À mon avis, deux questions doivent être tranchées dans le présent pourvoi. Il s’agit en premier lieu de savoir si une clause de confidentialité dans un contrat de médiation privée peut écarter l’exception au privilège relatif aux règlements de la common law qui permet aux parties de produire en preuve des renseignements confidentiels afin d’établir l’existence ou la portée d’un règlement. La deuxième question, qui ne se pose que si la réponse à la première est affirmative, est de savoir si, en l’espèce, la clause de confidentialité a pour effet d’écarter cette exception. Dans l’affirmative, les renseignements dont font état les paragraphes contestés doivent rester confidentiels. Dans la négative, ces renseignements peuvent être divulgués s’ils répondent aux conditions d’application de l’exception.
[28] Les appelantes plaident que les tribunaux doivent donner effet à une clause de confidentialité contenue dans une entente de médiation à laquelle les deux parties ont consenti librement, et qu’il n’existe aucune raison d’intérêt général d’annuler cette clause. Les intimées répondent qu’une entente type de confidentialité ne peut écarter l’exception au privilège relatif aux règlements de la common law et que, même si elle pouvait l’écarter, la clause en questi